赋予执行效力公证债权的确定和救济

马登科

根据债权审查的主体不同，执行名义可分为法院制作的、仲裁机构制作的和公证机关制作的三大类，不同制作主体的执行名义的审查制度不同。其中，对于赋予执行效力的公证债权文书，未经审判程序或者仲裁程序，其具体债权如何确认？债权确认后，债权人、债务人或者案外人不认可该债权，以及确认后至执行开始期间发生债权数额变动争议，如何解决？针对《民事诉讼法》第二百三十八条第二款所称“公证债权文书确有错误的”可以裁定不予执行、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称《民诉法司法解释》)规定的“公证债权文书确有错误的”等“确定有误”及其救济事务，2018年《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(法释〔2018〕18号)(以下简称《公证债权文书执行司法解释》)作了系统性规定，但还有哪些问题需要进一步解决？上述赋予执行效力的公证债权的确认和救济事项，在强制执行立法即将出台之际，仍面临诸多争议和路径选择，需要进行深入的分析和论证。

一、赋予执行效力公证债权的分阶段确定

赋予执行效力的公证债权文书，为公证机关根据当事人申请，在法律规定范围内，当债务人明确有不履行文书义务即接受法院强制执行的愿意时，赋予强制执行效力的文书。一方面，其以假定债务人不履行该债权文书的债务为条件，债务人是否履行，公证机关赋予执行效力的公证时是不明确的，该债权文书是否需要启动执行取决于债务人自动履行债务的情况。另一方面，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(司发通〔2000〕107号)(以下简称《公证债权联合通知》)第二条所规定的6类债权文书中(1)根据《公证债权联合通知》第二条，公证机关赋予强制执行效力的债权文书有6种：(1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同，(2)赊欠货物的债权文书，(3)各种借据、欠单，(4)还款(物)协议，(5)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议，(6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。，第(1)项债权文书通常为双务合同，该合同在公证赋予执行效力前，债权人往往没有履行先行给付义务。债权人在申请执行前，还必须证明：债权人已经履行了金钱给付、出借、出租等义务，且债务人未如期如数履行对应义务。对于(2)、(3)、(4)、(5)项债权文书，既有如(1)双方均未履行义务的情形，也有仅余债务人未履行义务，但在公证时，履行时间或者条件并未成就的情形。故赋予执行效力的公证债权文书在公证时所确定的债务，属于附先行给付、附期限或者附条件的将来给付义务。

此时，如果债权人选择不申请公证而是向法院起诉，所提之诉为将来给付之诉。将来给付之诉，仅限于“原告存在预先提出这种请求之必要”时，才会被法院受理。这种当事人诉讼之必要和法院进行审判之必要，必须是“义务人已经就义务的存在或状态提出争议的情形”；或者“如果履行稍发生迟延，就便整个债务履行无法实现契约目的的定期行为的履行请求”；或者“因履行迟延而造成极大之损害的抚养费请求”等债务自身的特殊性质的要求，否则该诉会因缺乏诉的利益而原则上不应受理。(2)[日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，北京：法律出版社2003年版，第291页。附对待给付、附期限或者附条件的将来给付请求权，只有请求权成就的相关限制解除后，债务人仍不履行债权文书确定的义务时，债权人的请求权真正成就，才能基于现实的请求权向法院起诉。

债权文书进行赋予执行效力的公证时，如没有法院生效判决宣示的现实确定利益，债权人并不享有现实的债权，难以具体明确地载明申请执行的具体内容。只有该法律关系的具体债权成就、且债务人不履行义务时，才有确定的必要和可能。因此，赋予执行效力的公证债权文书还必须经过专门的权利确定程序。

该权利确定程序，为顺利完成对具体公证债权存在与否及其范围进行审查，需要妥善选择审查机构。对此，需考量三个因素：一是债权确定的准确度和方便度。公证机关原已参与该债权文书的审查过程，公证员已知的事实为免证事实，对该债权文书公证的原公证人员跟随案件的办理过程，更了解案情，对案件的主客观方面的事实能够形成免证的记忆力，其结合原公证卷宗和之后新产生的证据，在审查上具有效率性，有利于防止错漏的产生。(3)Vgl.Entwurf in:Deutscher Reichstag,Aktenstueck zu Nr.6.,1874,S.560.二是权能分工和司法传统。公证债权的审查和确定，实质与法院审理无异。法院制作的生效裁判，执行机构根据“审执分离”原则，不直接审查执行名义的实体内容，公证债权的具体审查确定也应一以贯之。三是制度完善的对接和反馈。公证机关进行债权公证，基于将来还需要审查和确定债权，需注意如何单凭债权人一方申请和证据材料，能够判断债权人是否履行先行给付义务、债务人在条件或期限成就后履行相应义务的情况，从而让债权文书的约定更为明晰化和具体化。这有助于公证机关在办理赋予执行效力的公证时更为规范和细致，形成良性的自我约束机制。如考虑到凭债权人的单方陈述和证据资料进行审查，为能够保证债权确定符合真实，公证机关通常会让当事人约定和固定履行义务的方式和途径(如约定借款和还款通过特定账号转账)。公证机关只需要审查该特定方式和途径(如约定账号的银行流水)，即可审查判断债权人或者债务人是否履行公证债权文书所确定的义务及具体数额。

19世纪初，法国民事诉讼法第一次将私权程序与实现私权程序独立。之后，现代大部分国家采“确定私权与实现私权分离制度”(4)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002版，第50页。。基于历史传承和审执分离原则，我国宜实行执行外机构完成“确定私权”程序，即由原公证机关审查并确定具体债权的内容和范围，出具执行证书，以证明其私权的存在和范围。只有该债权成就，且存在和范围具体确定后，债权人才能真正取得债权凭证。因此，债权人申请赋予执行效力的公证债权文书，既应出示公证债权文书本身，还应出示载明具体债权内容范围的执行证书。

赋予执行效力的公证债权的确定，实际上需要通过两个程序：一是双方当事人就债权文书进行公证并赋予强制执行效力；二是一方当事人不履行公证债权文书确定的义务时，到公证机关申请确定债权，出具执行证书。第一个程序中，公证机关审查的是该债权文书是否具有符合赋予执行效力的条件，即债权文书的内容、债权债务关系明确、债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该程序中，双方并没有发生争议，有关合同、协议、借据、欠单等文书的履行事实很可能还没有实际发生。相关违反合同、协议、借据、欠单事实，后续合同、协议解除事实更无从谈起，公证机关无法也不会予以查明。第二个程序中，债权人申请执行证书时，往往只有债权人一方到场，公证机关无权强制传唤债务人到场调查核实，通常只能单凭债权人一方陈述的事实和提供的证据予以审查核实以下内容：(1)不履行或不完全履行的事实确实发生；(2)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；(3)债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。属实时，公证机关出具执行证书。

二、公证债权确定程序错误的救济

赋予执行效力公证债权通过两个程序分阶段确定中，第一程序通常不具备对债权文书履行情况进行审查核实的条件，仅为“见证”而已；第二程序公证机关往往单凭债权人单方陈述和单方提供证据进行审核，容易出现各类错误。该错误不仅有单纯的程序失范问题，也有与实体债权不符的问题。而程序失范又可细化为程序瑕疵、程序不当和程序错误等类型(本文统称为程序错误)。这些公证债权确定的程序问题，根据执行机构是否能根据申请材料就能判断和审查出来，可分为外部程序错误和内部程序错误。两类程序错误的特征、弥补方案、纠正路径不同，需要设置相应的救济程序。

(一)外部程序错误的程序救济

公证债权确定的外部程序错误，执行机构无须依据债务人的主张和抗辩，即可判断和审查出该执行申请没有正当性基础。具体而言，包括以下情形：(1)债权文书属于不得经公证赋予执行效力的文书。因强制执行力正当性基础较弱，为保证强制执行不当时，易于通过损害赔偿回复原状，赋予执行效力的公证债权文书开始“仅限于以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者”(5)张登科：《强制执行法》，台北：三民书局有限公司2012年版，第49页。，之后以此为原则有一定扩张。(6)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002版，第66—67页。在我国，凡是违反这一强制性要求，超出《公证债权联合通知》第二条范围的债权文书，不得赋予其强制执行效力。(2)公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺。执行承诺为债务人愿径受强制执行之意思表示，乃公证债权文书执行力发生的依据。经正当程序保障的确定债权，根据当事人自我责任理论，不存在再行争议的常规救济途径，具备赋予执行力的正当性基础；(7)黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，《国家检察官学院学报》2016年第4期，第30页。否则，不应通过公证确定债权。(3)公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确。权利义务主体和给付内容属于债权债务的必需要素，任一要素不明，即欠缺强制执行的前提和基础。(4)债权人未提交执行证书。执行证书为公证机关签发的相应公证债权文书得为执行名义的证明文件。即使公证债权文书明确了双方当事人履行义务的方式和途径，但具体的履行情形并一定按公证债权文书预先设计方案进行。债权人可能没有按公证债权文书约定方式和途径进行，但却履行了先行给付义务，或者中间约定对待给付、期限、条件发生变化，但公证机关没有强制性事实认定权，单凭债权人现有证据难以作出有效认定，无法出具执行证书。如此，未提交执行证书分为两种情况：一是债权人未向公证机关申请执行证书，二是债权人申请执行证书，但公证机关不能出具执行证书。

当公证债权文书的债权人申请强制执行时，其债权确定存在上述四类明显的外部程序错误的，应当直接裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。一旦裁定不予受理或者驳回执行申请后，意味着债权人为办理债权文书所作公证的投入没有直接收益，应当允许该债权人复议，获得进一步的救济机会。

(二)内部程序错误的程序救济

公证债权确定的内部程序错误，执行机构需要依据债务人的主张、抗辩或者提供证据，才能判断和审查出该执行申请没有正当性基础。具体情形可能包括：(8)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002版，第65—66页。(1)非基于当事人之请求而做成的公证债权文书，主要包括两类，一是被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的，二是无民事诉讼行为能力人没有监护人代为办理公证的。(2)公证人违反公证法不得执行职务规定所做成的公证债权文书，也分为两类，一类是公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；另一类是公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为的。债权人凭公证债权文书和执行证书，执行机构必须受理并启动执行。这些程序错误问题，没有债务人主张和提交相关证据，受理执行的机构难以发现。

债务人认为公证债权确定的内部程序错误，申请不予执行的，执行机构经审查，根据理由成立与否，分别裁定不予执行或者驳回申请。裁定不予执行时，该理由已由执行机构进行审查，申请执行人可基于公证债权文书执行力解除而寻找诉讼等其他程序救济。驳回不予执行裁定不当，可能致使存在内部程序错误、执行要件欠缺的公证债权进入执行程序，事关债务人的基本利益。债务人不服该裁定时，应提供最低限度的正当程序保障，赋予其异议权和复议权。

(三)程序错误后的实体救济

公证债权文书具备执行力的正当性基础在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”(9)黄忠顺：《论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析》，《法学论坛》2016年第4期，第38—40页。，这一基础的前提为“正当程序保障下的自我归责原则”。公证债权文书所确认债权的程序错误，直接导致债权文书执行力的正当性基础的前提丧失。基于公证债权确定的外部程序错误，执行机构应当主动审查，裁定不予受理；已经受理的，应当驳回执行申请。债权人在法院不予受理或驳回执行申请后，通过复议或起诉救济。基于公证债权确定的内部程序错误，执行机构应当依债务人的异议进行审查，异议理由成立的，裁定不予执行。债务人不服驳回不予执行申请裁定的，可以在法定期间内申请复议。

赋予强制执行力的公证债权文书的正当性基础不同于判决的既判力。(10)黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，《国家检察官学院学报》2016年第4期，第30页。既判力，是指“终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判决相矛盾或抵触之判断”(11)[日]新堂幸司著，林剑锋译：《新民事诉讼法》，北京：法律出版社2008年版，第472页。。作为依当事人申请由公证机关赋予执行效力的公证债权文书，未经法院进行权威性审查和判断，没有既判力。(12)耿云卿：《强制执行法释义》，台北：黎明文化事业公司1979年版，第44页。该债权被公证并被赋予了强制执行的效力，债权人形式上可以直接向法院申请强制执行，没有就公证债权文书所载债权另行提起给付之诉之必要。如果债权仍就该公证债权向法院起诉债务人，法院应当以“欠缺权利保护要件”或者没有诉的利益为由，(13)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第68页。裁定不予受理。

赋予执行效力的公证债权文书被裁定不予受理、驳回执行申请或者裁定不予执行以后，该公证债权的执行力消灭，当事人有另行起诉之必要性，债权人诉的利益得以恢复。为取得新的执行名义，债权人有权就原公证债权文书未解决的民事权利义务争议另行起诉，通过诉讼程序获得生效裁判，保障债权的实现。

三、公证债权确定实体不当的救济

债权文书进行赋予执行效力的公证时，所载权利义务通常为附对待给付、附期限、附条件的将来给付之诉。债权成就后，原公证机关往往单凭债权人一方主张和举证进行审查，出具执行证书。这种债权确定程序的不完全性和非强制性，决定着最终所确定的债权可能与现实债权不符，出现实体错误。

(一)债务人不认可公证债权的救济

在赋予执行效力的债权文书公证之后，双方当事人应当按照该债权文书规定的程序、途径和方式履行相应义务。当债务人未按约定的程序、途径和方式履行公证债权文书约定的义务时，债权人可以向公证机关申请债权文书。

现实的民事债权债务履行具有复杂性。当赋予执行效力的公证债权文书的债权成立，需要债权人先行履行相关义务(如借贷合同需出借人先行完成出借义务)时，为方便义务履行的可辨识性，当事人可在债权文书中约定须以特定程序、途径和方式完成相应给付即视为义务履行。然而，公债债权文书的债权人向债务人按事先约定的程序、途径和方式完成的给付行为，可能是其他民事行为而非公证债权文书指定的先行履行义务行为。如借贷合同中债权人按公证债权文书约定的特定账户的转账行为，通常应当是出借人履行先行出借义务行为，但也有可能是合同定金、货款、赠送、酬金、还款……给付等其他民事行为。公证机关在执行证书审查阶段，依单方审查规则可认定该申请人已经完成先行义务的履行。赋予执行效力债权文书约定的期限或者条件，也可能在履行过程中发生期限或者条件的变更(如债权人同意修改期限或条件)。同理，作为债务人，应当按公证债权文书约定的程序、途径和方式完成义务。但债务人可能通过公证债权文书约定外的其他途径和方式进行清偿，也可能是基于提存、抵销、免除、混同、诉讼时效、解除条件成就、债务承担、和解等原因致使该债权全部或者部分消灭。单凭债权人陈述和证据，不足以审查出对待给付、期限或条件全部未成就或者部分未成就之事实，或者难以审查出该债权已经全部或者部分消灭的事实。在存在债权无效或者可撤销之原因时，公证债权文书所载明的确定债权并不成立。

对此，该名义债务人在执行程序启动以后，应当有权提起不予执行之诉。该不予执行之诉，为“债务人主张执行名义所示之请求权，与债权人在实体法上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼而言”，实为债务人异议之诉。(14)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第186页。当执行名义为法院作出的生效裁判时，为有助于当事人正当解决纠纷穷尽攻击防御手段、实现纠纷的终局性解决、收集纠纷相对性解决所必需的充分条件、保证与实体法秩序的协调，原则上当事人不得对事实审的口头辩论终结时点之前的事实另行提起诉讼。此为既判力的标准时。但是，对在标准时后进行的债务清偿等新事实，当原告(债权人)再向法院申请强制执行时，被告(债务人)可以提出标准时后“清偿债务”等之新事实的主张，从而提出请求异议之诉。(15)[日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，北京：法律出版社2003年版，第488—489页。执行名义为仲裁机构作出仲裁裁决时，也有类似规则。原则上，债务人只能就仲裁裁决口头辩论终结时点后的事实另行执行异议之诉。所以通常认为，债务人异议之诉，“须以其主张消灭或妨碍债权人请求之事由，系发生于执行名义成立后者，始得为之”，“若其主张此项事由，在执行名义成立之前已存在，则为执行名义之裁判有不当，亦非异议之诉所能救济”。(16)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第197页。

然而，在公证债权文书的执行中，因债权确定没有一个审查材料提交截止点的标准时，通常单方审查和执行证书出具，难以确保该执行证书出具时所载债权是否一定现实成就、无效、没有被撤销、没有消灭等，其强制执行力正当性基础呈弱化趋势，只能通过加强债务人异议之诉制度得以弥补。(17)黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，《国家检察官学院学报》2016年第4期，第30页。因此，公证债权的债务人执行异议之诉，包括确定公证债权文书和执行证书所载债权并未成就，或虽已成就但债权已经消灭，或债权存在无效、撤销事由等诸多事由的情形。该事由存在或者发生的时间，可能发生于执行证书出具时或者出具后。即只要执行证书出具之后的即为异议之诉，但诉讼事由既包括针对公证债权确定时(执行证书出具时)的债权不成立事由，也包括公证债权确定后(执行证书出具后)的债权消灭或者变更的事由。

如果为赋予执行效力的公证债权文书公证之后，执行证书尚未申请或者出具前，就存在公证债权文书所载债权人“实体上之请求权自始不成立，或有无效或得撤销之原因者”，债务人应当可以提起确认债权不存在之诉(18)耿云卿：《强制执行法释义》，台北：黎明文化事业公司1979年版，第44页。。债务人提出债权不存在之诉被法院受理之后，债权人就公证债权申请强制执行，应当将债权不存在之诉变更为公证债权的债务人异议之诉——不予执行之诉。另外，如果债务人在执行证书出具前对对待给付的相关内容以及自己已经给付内容(如借款债务)有所争执的，也“应认为有请求之正当利益”，允许债务人单独提起诉讼，法院应当予以判决。(19)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第69—70页。

公证债权文书约定情形出具执行证书表现情形实际可能情形实际债权债务实体救济按公证债权文书中约定方式完成义务债权人已先行履行约定行为债权人实施的其他民事行为公证债权未发生债务人未按约定完成履行义务债务人实际通过其他方式完成公证债权变更或消灭执行证书出具前:债务人提起债权不存在之诉执行证书出具后:债务人提起不予执行之诉

(二)债权人不认可公证债权的救济

债权文书经公证并赋予执行效力后，出具执行证书时，公证机关通常只能就公证债权文书载明的特定程序、途径和方式所表明债权人先行履行情况进行单方审查。但债权人可能通过其他程序、途径和方式履行或者部分履行义务，或者双方当事人在公证后约定修改了债权文书所载明的债权成就的期限或者条件约定。债务人按债权文书载明的程序、途径和方式完成的给付行为，可能是其他民事行为而非公证债权文书约定的履行义务行为。在公证债权出具时，公证机关依单方审查规则，或者虽双方到场但债务人不认可债权人的事实主张而公证机关无深入事实调查权，最终导致执行证书所载明的债权不同于债权人应当享有的债权。

通常，拿到赋予执行效力公证债权文书的债权人，可以通过公证机关出具执行证书后确定债权内容，直接申请强制执行。当债权人就实体权利义务关系有争议时，债权人仅就公证债权文书本身起诉的，基于没有“解决纠纷的必要性和实效性”，即没有单独的诉的利益，而诉的利益又是衡量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果(实效性)”而设置的诉讼要件，故债权人不得另行提起民事诉讼。(20)[日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，北京：法律出版社2003年版，第281—282页。但是，当公证机关没有也无法确定现实债权关系，公证债权文书载明的债权与事实不符时，应当作为例外，允许债权人向人民法院另行提起诉讼。

何时债权人可以另行起诉？在债权文书公证后、债权证书出具前，债权人尽管可能预测到在债权成就、性质、数额等方面公证机关难以作出与事实相符合的认定，但是毕竟难以准确评估公证机关在债权审查最终如何认定。人民法院在受理案件前，更是难以做到准确预判。因此，只能当公证机关出具执行证书之时，债权人认为该执行证书载明的债权成就、性质、数额与事实不符，才允许债权人对执行证书载明的民事权利义务关系与事实不符的部分另行起诉。

(三)利害关系人不认可公证债权的救济

利害关系人，是指认为赋予执行效力的公证债权实体错误，并影响其自己利益的当事人以外的人，包括基于公共利益的社会公众和仅为私益的普通利害关系人。前者如公证债权文书违背公序良俗的，此时无须他人申请，执行机构应当依职权认定并裁定不予执行。后者为不认可公证债权且受公证债权执行影响的私益利害关系人，主要有四类。

第一类，赋予执行效力的公证债权文书和执行证书所载明的公证债权所指示交付的财产为其他人的财产，而受该公证债权影响的财产权利人。债务人单独或者与债权人合谋通过公证方式擅自处置其他人财产，属于法律规定的无效、可撤销等情形。该执行名义如果为法院经诉讼程序制作的生效法律文书，受其影响的财产权利人知道该诉讼，应当以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。现因不能归责于本人的事由未参加诉讼，发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益，该案外人第三人有权依据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，通过第三人撤销之诉进行救济。(21)参见《民诉法司法解释》第二百九十二条。因恶意、虚假公证债权的履行或者执行而致使自己的财产受到侵害的权利人，无法通过第三人撤销之诉进行救济的情形下，也应当有其他相应的救济途径，允许其在知道该恶意、虚假公证债权之后，提出债权不存在的消极确认之诉；在公证债权人申请执行以后，提起不予执行之诉。

第二类，基于虚假公证债权的履行或者执行，致使该债务人难以履行正常债务的一般债权人。赋予执行效力的公证债权文书和执行证书所载明的公证债权基于先行对待给付未履行、附条件、附期限未成就而不成立，或者基于提存、抵销、免除、混同、诉讼时效、解除条件成就、债权让与、债务承担、和解等原因致使该债权全部或者部分消灭。债务人就该赋予执行效力的公证债权文书和执行证书所确定的公证债权的自动履行或者强制执行，致使该债务人的其他债权人的正常债权有难以实现之虞时，应当赋予该不成立或者已经消灭的债务人的其他债权人进行救济的机会。如果该执行名义为法院作出的生效法律文书，基于“第三人发现他人之间正在进行的诉讼属于通谋制造的虚假诉讼并将损害到自己的合法权益时，可以向法院申请参加他人之间的这一诉讼，以便提出有利于己的主张和证据，防止自身的权益遭受侵害”，为“防止虚假诉讼侵害自身权益的诉讼参加”，该“当事人之外受通谋制造的虚假诉讼不利影响”的一般债权人可视为“前诉有独立请求权的第三人”，为发挥“制约恶意的或不诚信诉讼行为”的功能，我国普通债权提出提起第三人撤销之诉具有相当的合理性。(22)王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，《法学研究》2014年第6期，第139—142页。我国司法实践案例，对于受法院作出虚假或者错误的生效法律文书而导致债务人的一般债权实现困难时，可以附条件地允许一般债权人提起第三人撤销之诉。(23)参见《张美云与朱忠民、田礼芳第三人撤销诉讼纠纷案》[(2016)苏03民终4817号]，《最高人民法院公报》2018年第6期。该案裁判主旨为：债权人提起第三人撤销之诉，主张债务人与案外人通过另行提起的虚假诉讼获取调解书，并对债务人的财产采取保全措施且不实际执行，损害债权人的合法利益。经人民法院审理，认为债务人与案外人另行提起的民事诉讼属于虚假诉讼的，对于债权人的诉讼请求应当予以支持。但赋予执行效力的公证债权文书不是法院作出的生效法律文书，因虚假公证债权的履行或者执行而让该债务人的其他正常债权难以兑现时，应当赋予该公证债务人的一般债权人相应的救济途径，允许其代位债务人提起债务不存在的消极确认之诉；在公证债权人申请执行以后，债务人的一般债权人可代位提起债务人异议之诉。(24)杨与龄：《强制执行法论》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第69页。

公证债权文书约定情形出具执行证书表现情形实际可能情形实际债权债务影响实体救济按公证债权文书中约定方式完成义务债权人已先行履行约定行为债权人实施的为其他民事行为公证债权未发生债务人未按约定完成履行义务债务人实际通过其他方式完成公证债权已经变更或消灭该虚假公证债权的履行或者执行,致使他债权人的债权难以实现他债权人可代位债务人提起债务不存在的消极确认之诉;公证债权人申请执行以后,他债权人可代位提起债务人异议之诉

第三类，基于虚假公证债权的确认，债权人放弃或部分放弃到期债权或者无偿转让财产，致使该债权人难以履行正常债务的该债权人的一般债权人。这种公证当事人以虚假公证债权形式，放弃应有的利益，损害债权人的他债权人利益，实际上属于《合同法》第七十四条规定的撤销权诉讼的情形，(25)《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”应当赋予该公证债权人的一般债权人救济途径。基于直接提起撤销权诉讼又存在赋予执行效力的债权文书及执行证书，该公证债权人的一般债权人应当先代位债权人提起撤销公证债权之诉，再依《合同法》第七十三条，(26)《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位债权人以自己的名义提起给付之诉。

第四类，赋予执行效力的公证债权文书和执行证书所载明的公证债权中，出现债权债务主体扩张争议的相关人。(27)属于受执行力主观范围扩张的案外人，从严格意义上说，属于执行当事人的范畴。但基于《公证债权文书执行司法解释》没有作出特别规定，故纳入讨论范围。具体而言，存在两种情形：一是是否为公证债权的债权人的继受人，或者是否为因其他原因该公证债权的效力扩张可以请求执行的人而出现的争议；(28)对于生效判决而言，其执行力主观范围扩张包括当事人的继受人，为当事人或其继受人占有请求之标的物的人以及为他人而为原告或被告的该他人的三种情况。其公证债权文书作为执行名义，其执行力主观范围扩张也存在类似情形。参见马登科：《民事执行的现代转型与制度创新——以威慑机制和人权保障的冲突与融合为背景》，厦门：厦门大学出版社2014年版，第278页。二是是否为公证债权的债务人的继受人，或者是否为其他因公证债权的效力扩张而受强制执行的人而出现的争议。(29)如我国台湾地区“公证法”规定：“除当事人之外，对于公证书作成后，就该法律行为当事人之继受人，及为当事人或其继受人占有所请求之标的物者，亦有效力。”在此争议的情况下，可以按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(法释〔2016〕21号)(以下简称《变更、追加执行当事人规定》)第三十二条的异议之诉的规定，(30)《变更、追加执行当事人规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定……作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”应当允许相应当事人提起许可(反对许可)为申请执行人诉讼、或者提起许可(反对许可)为被执行人诉讼。

至于赋予执行效力的公证债权文书和执行证书所载明的公证债权的执行过程中，对于执行机构依查封、扣押、冻结的财产，案外第三人认为其该执行标的享有足以排除的民事权益的，提出异议被执行机构裁定支持或者驳回时，申请执行人或者案外第三人可以依《民事诉讼法》第二百二十七条，(31)《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”分别提起债权人异议之诉或者案外人异议之诉。但该种救济方式与公证债权本身的正确、错误无关，不属于利害关系人不认可公证债权的救济范围。

四、相关法律和司法解释的处理和完善

有关赋予执行效力公证债权的确定和救济，《民事诉讼法》第二百三十八条、《民诉法司法解释》第四百八十条、以及《公证债权文书执行司法解释》都有涉及，这些法律和司法解释存在条文规定不周延、条文规定重复和条文规定冲突等问题，需要进一步修改完善。

(一)《民事诉讼法》第二百三十八条的完善

《民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”然而，公证债权文书确定有错误，存在程序错误和实体错误的区别，程序错误又存在明显的应当由执行机构主动发现的错误和依被执行人申请发现的程序，每类错误所产生的法律后果是不同的，并非一律裁定不予执行。故建议，《民事诉讼法》第二百三十八条可以修正为：

对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书的债权确认程序明显错误的，人民法院裁定不予受理，已经受理的，驳回执行申请；债权确认程序依被执行人申请发现有错误的，或者违背公序良俗的，人民法院裁定不予执行。

公证债权文书被裁定不予受理、驳回执行申请或者不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。

当事人、利害关系人认为公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符的，可以向人民法院提起诉讼。

(二)《民诉法司法解释》第四百八十条的处理

在《民事诉讼法》第二百三十八条指示出公证债权文书的大体错误类型后，鉴于《公证债权文书执行司法解释》针对具体每类错误作出周详列举和相应处理规则，《民诉法司法解释》第四百八十条规定已没有独立存在的必要，建议直接删除。

(三)《公证债权文书执行司法解释》相关条文的完善

公证债权文书的债权确定，分为赋予执行效力的债权文书的公证和执行证书的出具两个程序。第一个程序为公证机关以先行对待给付、附期限、附条件为基础的将来给付请求权协议赋予执行效力的见证。第二个程序通常为公证机关凭债权人的单方陈述和单方证据对公证债权成就与否、债务人未履行或者未完全履行公证债权文书确定的义务，以及具体债权性质、数额的审查。赋予执行效力公证时债权的将来性、公证机关受当事人意思表示的严格制约、单方审查的局限性、无案件事实的深入调查权，都限制了公证债权文书债权确定的程序正当性。《公证债权文书执行司法解释》第五条和第十二条分别详细列举了公证债权确定外部程序错误和内部程序错误的情形，相应规定不予受理、驳回执行申请、不予执行，并在随后条文针对不同情形赋予债权人和债务人不同的救济手段，体现了公证债权执行司法解释的专业性和精细化。

基于公证债权文书明确债务人不履行或不完全履行义务，债权人可以申请强制执行，故债权人只有在执行机构裁定不予受理、驳回执行申请、不予执行，或者公证机关不出具执行证书后，才有另行起诉的诉的利益。但是，无论当事人和公证机关对公证债权文书的条款设计如何周全，均难以避免预设情形和条件以外的事实发生，导致以事先设计条款对照审查所作出的执行证书，与具体债权成就条件或情形，债权变更、债权消灭等情况不完全一致，从而出现债权确认实体错误。《公证债权文书执行司法解释》第二十二条和第二十四条规定，当事人、利害关系人就“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符”可以另行起诉，为充分考虑了公证债权可能存在实体错误的程序救济补充。

公证债权文书所确定债权的执行，还涉及该债权文书载明的当事人之外的利益，分为四种情况，一是公证债权所指示交付的财产就是案外人的财产，该公证债权本身就有错误，受该错误公证债权影响的财产权利人，有权在公证债权确定后，直接提起债务不存在之诉；启动执行后，直接提起不予执行之诉。二是不成立、已经消灭的债权被公证确认成立，导致受该“虚假”债权履行或者执行的债务人的其他债权人的债权无法实现，应当赋予该公证债权的债务人的一般债权人另行起诉，代位债务人提起债权不存在之诉；执行启动后，代位提起不予执行之诉。三是公证债权的债权人放弃到期债权或者无偿转让财产，致使该债权人的一般债权人的债权难以实现，应当赋予该“虚假”公证债权的债权人的一般债权人先代位提起撤销公证债权之诉，再以代位提起债权给付之诉。四是公证债权确定前或者确定后，可能出现债权债务主体变更的情形，以及债权主体出现扩张的情形，如此就需要变更申请执行的债权人或者被执行的债务人。但公证债权文书的两步程序运行，决定着其债权确定，没有如生效法院裁判那样，有明确的既判力的标准时，难以直接套用执行力主观范围扩张进行救济。《公证债权文书执行司法解释》没有规定对受“虚假”债权履行或者执行而导致债务人的他债权人不能实现债权时，可以代位提出债权不存在之诉；也没有规定对除主体要素变更之外的其他要素发生变更的情形时可能出现的争议，以及与公证债权主体变动相应的救济途径，还需要进行修正和完善。对此，可在第二十四条后面增加两条，而现第二十五条顺列为第二十七条。

第二十五条 因债权人以公证债权文书方式放弃其到期债权或者无偿转让财产，对公证债权人的其他债权人造成损害的，该公证债权人的其他债权人可以依《中华人民共和国合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼。

以公证债权文书方式确认不成立或者已经消灭的债权，该公证债权文书的履行或者执行对公证债务人的其他债权人造成损害的，该公证债务人的其他债权人可以代位公证债务人提起公证债权不存在之诉或者不予执行之诉。

第二十六条 公证债权文书公证后，公证当事人的继受人，或者因其他原因受该公证债权的效力扩张的第三人，可以变更、追加为执行当事人。对变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以依《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32条的规定，提起执行异议之诉。