行政抑或市场？——行政机关诉讼委托代理模式实证研究

赵 静，钟本章

（1.华南理工大学法学院，广东 广州 510006；2.中山大学政治与公共事务管理学院，广东 广州 510006）

诉讼委托代理是法律诉讼中的一项基础设置，其是当事人委托并授权律师、基层法律服务工作人员、公民等为代理人，代理人以当事人的名义在权限内参与诉讼，并为当事人争取权益的一种法律行为。目前学界对诉讼委托代理的讨论并不多，而且主要集中在民事诉讼领域，以及行政诉讼与刑事诉讼领域的公民一端。这些文献针对不同类型当事人的委托代理权限、法律依据等内容进行阐述，同时着力分析律师、基层法律服务工作人员以及公民等诉讼代理人参与诉讼的现状，并提出不足之处与改进措施。概括而言，既有的诉讼委托代理研究具有两方面特征：一是关注作为制度层次的诉讼委托代理，着重对其进行一些规范性的分析与阐发；二是关注作为行为层次的诉讼委托代理，但主要集中于对公民诉讼委托代理情况的观察与介绍，极少涉及对行政机关诉讼委托代理行为的研究。实际上，行政机关作为行政诉讼中的一方当事人，虽然其在法律地位上与上诉公民平等，但因其身份角色的特殊性，使其诉讼委托代理情况会与一般公民呈现出差异。而且，行政机关对诉讼委托代理人的选择，既是政府法务行为的重要组成部分，同时亦关涉到诉讼的成败，进而可能影响政府公信力。因此，在实证层面上厘清行政机关的诉讼委托代理模式，既有理论意义，亦有现实价值。基于此，本研究将以中国裁判文书网上公布的430 份2016 年广东省中院一审行政诉讼判决书为分析对象，尝试归纳行政机关的诉讼委托代理模式，并对可能的模式差异进行初步的解释性探索。

一、文献回顾与问题提出

诉讼委托代理既是当事人参与诉讼的一项基本权利，也是司法判决中确定参与人的一项重要程序，因而对我国公民诉讼权利和国家诉讼制度而言具有重要意义。总体来说，有关诉讼委托代理的既有研究关注不同诉讼类型和不同身份委托代理人参与诉讼的情况、相关法律法规的立法现状以及诉讼委托代理制度的困境与出路等内容，其在民事诉讼、刑事诉讼及行政诉讼中均有涉及。

在民事诉讼中，委托代理人参与诉讼被视为是双方当事人的一项基本诉讼权利。[1]有研究对民事诉讼当事人行使该项权利的情况进行调查发现，大部分当事人都会选择律师、基层法律服务工作者或是公民作为代理人参与诉讼，委托代理率居高不下。[2-3]在对当前我国民事诉讼委托代理情况和立法现状展开分析后，还有部分学者提出了诉讼委托代理制度的完善举措，包括通过司法解释厘清现行法律中的模糊内容，建立律师强制代理制度和本人强制出庭制度，实现当事人、公民代理、律师代理和基层法律服务工作者规范化、程序化参与诉讼等。[1，4-5]

而在刑事诉讼中，由于涉及自述人、被害人、被告人、附带民事诉讼当事人等不同诉讼主体的权益，其在诉讼中的委托代理权限和内容有所差异，因而这块研究主要关注对不同主体委托代理权限的分析与梳理。[6]此外，律师风险（胜诉取酬）代理、申诉程序中的律师代理等特殊的委托代理情境会对刑事诉讼程序和形式产生额外影响，所以这也成为学者们关注的另一重点。[7-8]

至于行政诉讼，律师委托代理是相关文献集中探讨的内容。有研究对律师代理行政诉讼情况进行调查后发现：与行政机关相比，行政相对人更倾向于在诉讼中聘请律师；与一审相比，行政相对人和行政机关在二审中聘请律师的频率更高；与公民代理、法律服务工作者代理相比，律师代理并没有明显增加原告胜诉的可能性。[9]另外，还有学者关注律师代理行政诉讼案件的原理与技术问题，着重讨论律师代理的原则、条件、权限等具有较强实务性的内容。[10-13]

除关注三大诉讼的委托代理现状外，既有研究还聚焦于对不同类型代理人的分析，其中既包括职业律师、公民、基层法律服务工作者等国家认可的代理人，还包括“赤脚律师”这类非职业律师和专门以公民身份作为委托代理人参与诉讼的“职业性公民”群体。[14-15]律师是当事人委托诉讼的主要对象，并且随着市场经济的发展和公民法律意识的提升，当事人委托律师作为诉讼代理人的数量还在与日俱增。[3，9]而公民是诉讼委托代理人中的又一新兴群体，包括与当事人存在亲友、工作关系的公民和职业代理诉讼的公民两种主要类型。不论是哪种类型，都对我国的法律服务和司法活动造成了好坏参半的影响。有学者为此提出了整治公民代理诉讼乱象的构想，如加强对职业公民的监管、实现无偿公民代理、追加立法等。[16]有学者专门撰文否定基层法律服务工作者，认为其与我国的诉讼委托代理制度存在冲突，缺乏法律依据，并且不利于保护当事人的权益，应该予以摒弃。[17]还有学者在对上述几类代理人逐个展开分析之余，从整体性角度探讨我国的诉讼委托代理制度，认为当事人委托代理人数过多不利于在诉讼中陈述观点，影响诉讼结果；同时，多种类型的代理人参与诉讼，会使得投机分子进入法律服务市场，导致市场和诉讼失序。[18]

综上所述，有关诉讼委托代理的既有研究主要关注以下两方面内容：一是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼中的委托代理现象及相关问题的成因和对策；二是律师、公民、基层法律服务工作者等代理人参与诉讼的情况、困境与出路。值得注意的是，几乎所有的行政诉讼委托代理研究都在关注律师，却少有涉及公民、基层法律服务工作者等其他类型的代理人。另外，不同于民事诉讼和刑事诉讼，行政诉讼具有当事人恒定性的特点，即原告只能是行政相对人，被告只能是行政机关或法律、法规授权的组织。考虑到被告行政机关作为国家机关的权威性，故而在讨论行政诉讼委托代理时，应该充分考虑到双方当事人的异质性，对原告的委托代理和被告的委托代理分别展开研究。但遗憾的是，既有研究大多都将笔墨花在了作为原告的行政相对人方面，或是将原告与被告混为一谈，少有专门针对被告行政机关诉讼委托代理的讨论。此外，大部分文献以观点陈述和法条分析的方法来对不同诉讼类型和不同代理人类型的诉讼委托代理展开研究，看似面面俱到，实则浅尝辄止，缺乏扎实经验基础上的理论提炼。因此，本研究旨在前人研究基础之上，通过实证研究方法，对行政诉讼中被告行政机关的委托代理情况进行挖掘与分析，并尝试归纳和解释模式差异，力图弥补既有研究在这一内容上的不足。

二、资料来源与描述

本研究资料均来自中国裁判文书网。该网站是由最高法设立的、统一公布各级人民法院生效裁判文书的官方网站。成立至今，该网站向司法工作者及普通民众提供了海量的裁判文书资料，而学界也借此平台展开了诸多研究，可见该网站的普及性与权威性。基于此，本研究也以该网站为资料检索库，从中筛选出符合研究要求的判决案件，并对其进行编码与录入，形成一手数据资料。

具体地，以裁判文书网上公布的2016 年广东省中级法院一审行政诉讼判决书为分析资料，共计430 份。如此选择的理由如下：第一，中国裁判文书网的成立时间较晚，早年的资料不够齐全，只有近年的资料相对丰富。另外，文书资料整理上网需要一定的时间，较近年份的线上资料存在不够充足的可能。考虑到上述两点，选取2016 年的判决案件。第二，广东省作为中国改革开放的前沿省份，无论是在政治、经济、社会等各个方面都处于全国前列，这使其蕴涵了更多的新情况和新可能，有利于捕捉行政机关诉讼委托代理模式的最新动态。因此，选取广东省的行政诉讼案件。第三，与基层法院和高级法院相比，中级法院的管辖范围最宽，诉讼涉及的行政机关也最为多元化。一般情况下，凡涉及县级以上行政机关的一审行政诉讼案件，都由所在地中级法院受理。这更有利于反映县级以上不同级别、不同类型行政机关的诉讼委托代理情况，因而从中级法院的一审行政诉讼案件中收集数据。需要特别说明的是，本研究的分析单位是行政机关，而一个行政诉讼案件的被告可能包括作出具体行政行为的行政机关和行政复议机关。因此，还需要将这430个案件中存在两个或两个以上行政机关的部分案件进行拆分，最终得到568 个样本，即568 个被诉行政机关（见表1）。

表1 被诉行政机关的地区分布状况

从表1 不难看出，在568 个被诉行政机关中，有476 个来自广东省共计21 个地级（及以上）市，分布较为均衡；此外，还有92 个被诉行政机关为省级以上行政机关。总体而言，568 个样本覆盖来自广东省的不同地区、不同层级、不同类型的行政机关，对于反映广东省县级以上行政机关的诉讼委托代理模式而言，具有一定的参考意义。当然，正如前面资料遴选理由所述，广东省作为中国发展的前沿阵地，其所展现出来的行政机关诉讼委托代理模式，应当也能在较大程度上代表中国在这一方面的最新发展动态，因而这对展现当前中国行政机关诉讼委托代理模式的丰富样态而言，也将大有裨益。

三、行政机关诉讼委托代理的三种模式：行政型、市场型与混合型

在提炼行政机关诉讼委托代理模式之前，首先需要建构其委托代理人的基本类型。有研究指出行政机关工作人员和从市场上聘请的律师是行政诉讼中被告行政机关委托代理人的最重要的两种类型。[9]但是，在翻阅行政诉讼判决书时发现，行政机关工作人员并非完全同质，其在事实上还分为两类：一类是司法部门、法制部门工作人员，另一类是对行政相对人做出具体行政行为的职能部门工作人员。显然，作为行政机关代理人，司法部门、法制部门工作人员与其他职能型部门工作人员在行政诉讼中发挥的功能是不尽相同的，前者是行政机关内部具备法律专业技能的法务型工作人员，后者是做出具体行政行为并直接导致相对人提起诉讼的行政机关代表。简而言之，前者属法务型代理人，后者属事由型代理人。此外，在行政诉讼判决书中确实发现有行政机关聘请市场上的律师作为其代理人。因此，基于上述理论与经验，本研究提出行政诉讼中行政机关委托代理人的三种基础类型：（1）行政机关以与诉讼有直接关联的部门工作人员为代理人——将其概括为“事由型”；（2）行政机关以行政系统内从事相关司法工作的人员为代理人——将其概括为“法务型”，其中包括法制局（办）工作人员、司法局（处）工作人员以及公职律师；（3）行政机关以在市场上聘请的律师为代理人——将其概括为“律师型”。

不过，在这三种基础类型之余，还发现有些行政机关会组合委托代理人，即在同一个案件中，其代理人会包含这三种基础类型中的不止一种。因此，可以从逻辑上进一步得出以这三种基础类型为元素的四种可能的组合类型，分别是：（1）行政机关同时以与诉讼有直接关联的部门工作人员和行政系统中从事相关司法工作的人员为代理人——将其概括为“事由+法务型”；（2）行政机关同时以与诉讼有直接关联的部门工作人员和在市场聘请的律师为代理人——将其概括为“事由+律师型”；（3）行政机关同时以行政系统中从事相关司法工作的人员和在市场聘请的律师为代理人——将其概括为“法务+律师型”；（4）行政机关同时以与诉讼有直接关联的部门工作人员、行政系统中从事相关司法工作的人员以及在市场聘请的律师为代理人——将其概括为“事由+法务+律师型”。综上，本研究建构出行政机关诉讼委托代理的七种基本类型，其中包含三种基础类型，以及三种基础类型组合产生的可能的四种组合类型，分别是：（1）“事由型”；（2）“法务型”；（3）“律师型”；（4）“事由+法务型”；（5）“事由+律师型”；（6）“法务+律师型”；（7）“事由＋法务＋律师型”。

以上七种基本类型可进一步整合进“行政—市场”的二分框架中：无论行政机关诉讼委托代理的人选是来自与被诉事由相关的行政机关工作人员，还是行政系统内部的法务工作人员，抑或二者兼具，其本质上都是依靠行政系统自身的力量来应对行政诉讼，这称之为“行政型诉讼委托代理模式”；与之相对的，行政机关诉讼委托代理的人选来自于与行政系统完全无关的外部律师，从市场上购买法律服务，便称之为“市场型诉讼委托代理模式”；当然，“行政”与“市场”并非相互排斥，在理论上完全可能存在二者共存的中间状态，即行政机关既委托行政系统内部工作人员为诉讼代理人，亦委托外部律师为诉讼代理人，这种模式称之为“混合型诉讼委托代理模式”。至此，在行政机关诉讼委托代理基本类型的基础上，进一步提炼出行政机关诉讼委托代理的三种模式：行政型、市场型与混合型。不过，这只是理论上建构出的可能性，现实情况还有赖于实证检验。

四、实证检验

为检验上述理论模式在现实中是否成立，本研究将对从2016 年广东省中院430 份一审行政诉讼判决书中分解出的568 个样本（被诉行政机关）进行统计分析。其中，51 个样本因裁判文书相关信息书写模糊，无法准确识别其诉讼代理人类型，故剔除，最终余517 个有效样本。

（一）基本类型统计

在这517 个被诉行政机关中，采取“事由型”诉讼委托代理的有88 个，占比17.0%；采取“法务型”诉讼委托代理的有190 个，占比36.8%；采取“律师型”诉讼委托代理的有16 个，占比3.1%。可以看出，在行政诉讼中，有一半以上的行政机关会采取单一基础类型的诉讼委托代理，占比56.9%。其中，采取“法务型”诉讼委托代理的行政机关最多，采取“事由型”的次之，“律师型”的最少，而且三者之间差距较大。

此外，还有接近一半的行政机关在行政诉讼中会采取组合类型的诉讼委托代理，占比43.1%。其中，采取“事由＋法务型”诉讼委托代理的有28 个，占比5.4%；采取“事由＋律师型”诉讼委托代理的有165 个，占比31.9%；采取“法务＋律师型”诉讼委托代理的有30 个，占比5.8%；没有行政机关采取“事由＋法务＋律师型”诉讼委托代理。可以看出，在组合类型的诉讼委托代理中，“事由＋律师型”诉讼委托代理最多，而且远大于另外两个二元组合类型的诉讼委托代理；如果再纳入基础类型的诉讼委托代理来看，可以发现基础类型中的“法务型”诉讼委托代理最多。所以在行政诉讼中，对行政机关而言，它们最青睐基础类型中的“法务型”诉讼委托代理，或是组合类型中的“事由＋律师型”诉讼委托代理，这两种基本类型在所有基本类型中的占比高达68.7%。而这也恰好契合以三种基础类型为要素所分属的二元路径：要么信任自身行政系统所培养的法务工作人员；要么以被诉事由相关行政工作人员为主体，辅之以外部市场聘请的律师处理法务工作。对行政机关诉讼委托代理的基本类型进行统计（见表2）。

经过上述基本类型统计的实证检验，可以发现行政机关诉讼委托代理的7 种基本类型建构，基本符合现实状况。除“事由＋法务＋律师型”不被经验支持外，其余6 种基本类型均存在。这意味着，现实中行政机关的诉讼委托代理人选，确实来自三部分：（1）与被诉事由相关的行政机关工作人员；（2）行政系统内部的法务工作人员；（3）从外部市场上聘请的律师。

表2 行政机关诉讼委托代理的基本类型统计表

（二）模式统计

在统计完基本类型之后，根据行政型、市场型与混合型的模式分类标准对其进行进一步的统计（见表3）。

如表3 所示，在517 个被诉行政机关中，采取“行政型诉讼委托代理模式”的行政机关数量最多，超过半数，有306 个，占比59.2%，其中大多数行政机关采用“法务型”诉讼委托代理（190个，占采取“行政型诉讼委托代理模式”的行政机关总数的62.1%，占被诉行政机关总数的36.8%）；采取“混合型诉讼委托代理模式”的行政机关数量次之，有195 个，占比37.7%，其中绝大多数行政机关采取“事由＋律师型”诉讼委托代理（165个，占采取“混合型诉讼委托代理模式”的行政机关总数的84.6%，占被诉行政机关总数的31.9%）；采取“市场型诉讼委托代理模式“的行政机关数量最少，仅有16 个，占比3.1%。

从上述统计结果不难看出，哪怕是在广东这种市场经济与政府理念都相对发达的省份，当政府面对行政诉讼时，传统的“行政型诉讼委托代理模式”仍然是主流模式。其中，大多数行政机关会率先委托自己行政系统内部的法务人员为代理人，体现其对自身法务力量的信任。当然，市场在这当中的作用也不可小觑。虽然采取”市场型诉讼委托代理模式”的行政机关极为稀少，但如果把“混合型诉讼委托代理模式”放进去一起考察的话，可以发现，在行政诉讼中试图借助市场律师力量来应诉的行政机关也不在少数。在这当中，主流做法是被诉事由专业加法律专业的搭配：前者由行政系统内部与被诉事由相关的行政工作人员负责，后者由外部市场律师负责。

总而言之，经验数据表明，现实中行政机关诉讼委托代理确实呈现出三种模式，本研究将其概括为行政型、市场型与混合型。其中，“行政型诉讼委托代理模式”是行政机关采用的主流模式，且以委托行政系统内部的法务人员为诉讼代理人的“法务型”诉讼委托代理为主。此外，有些行政机关也会通过聘请外部市场律师的方式来增强应诉的法务力量，但很少有行政机关会单纯以外部市场律师为诉讼代理人，更多会采用“事由＋律师型”的“混合型诉讼委托代理模式”。

五、解释模式差异：一个初步探索

通过上述描述统计，可以发现行政机关的诉讼委托代理呈现出两个基本趋势：要么重内部法务，要么重外部律师。那么，到底何种类型的行政机关会更倾向于委托行政系统内部的法务工作人员为行政诉讼代理人？又何种类型的行政机关会更倾向于从外部市场聘请律师来应对行政诉讼？

（一）行政机关“条块”类型与委托法务情况

中国政府的组织架构使得行政机关往往具有两种类型。一种是作为一级政权的政府，如中央政府、省政府、市政府等，行政学术语称之为“块”；还有一种是一级政府下属的职能部门，如国务院公安部、省政府财政厅、市政府人社局等，行政学术语称之为“条”。从行政诉讼判决书来看，行政系统内部的法务工作人员一般是来自政府下属的法制部门或司法部门，其属于“条”。对“块”而言，在面对行政诉讼时，其所寻找的内部法务工作人员，往往来自其下属的法制或司法部门，其有足够的权威和权力去下达命令；但对“条”而言，这些内部法务工作者一般是与其同级的法制或司法部门的人员，其只能通过协商来寻求帮助，但很难具有强制力。从这个角度看，可提出假设：相比“条”行政机关而言，“块”行政机关更有可能委托内部法务工作人员作为其行政诉讼代理人。

为验证这一假设，将517 个有效样本根据“条/块”和“是/否委托法务”进行二分编码，并对其进行交叉分析（见表4）。

表4 行政机关“条块”类型与委托法务情况列联表

在委托法务的248 个行政机关中，“块”行政机关高达245 个，占比98.8%，这意味着仅有1.2%的委托法务的行政机关是“条”；在属于“条”的110 个行政机关中，仅有占比为2.7%的3 个行政机关委托法务，而占比高达97.3%的107 个行政机关没有委托法务。由此可见，行政机关“条块”类型与是否委托法务确实具有较强的相关性，“块”行政机关比“条”行政机关更有可能委托内部法务工作人员作为其行政诉讼代理人。

（二）社会经济发展水平与委托律师情况

既有理论指出，当一个地区社会经济发展水平越高时，其市场化程度越高，市场提供的各方面服务越多。此外，一个地区社会经济越发达，政府的财政能力越强，治理理念也更为现代化。因此，行政机关在面对行政诉讼时是否委托外部市场律师，或许与行政机关所处地区的社会经济发展水平有关。社会经济发达地区的行政机关，更可能在市场上接触到优质的法律服务，同时较强的财政能力也允许其向市场购买服务，而且，先进的治理理念可能促使其更加信任市场。如此一来，可以提出假设：社会经济发达地区的行政机关，更可能委托外部市场律师作为其行政诉讼代理人。

为验证这一假设，对样本进行“是/ 否社会经济发展水平高”和“是/否委托律师”的二分编码。由于样本是来自广东省的数据资料，所以对前者的测量，主要依据的指标是是否处于珠三角地区。当被诉行政机关位于珠三角城市①对珠三角城市的定义，主要采用官方文件《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008-2020 年）》的狭义界定，即广东省内的广州、深圳、珠海、佛山、江门、东莞、中山、惠州、肇庆九市，才可称之为珠三角城市，广东省其余12 个地级市为非珠三角城市。，则认为其所属地区社会经济发展水平高；反之，当被诉行政机关不在珠三角城市，则认为其所属地区社会经济发展水平不高。不过，由于样本中存在92 个省级以上行政机关，不适用这种测量方式，故删去。此外，还有50 个样本的裁判信息不清，无法识别被诉行政机关代理人是否为市场律师身份，亦删去。最后剩余有效样本426 个。对426 个样本编码并进行交叉分析后得到相关结果（见表5）。

表5 行政机关所在地社会经济发展水平与委托律师情况列联表

从表5 不难看出，各方面数据分布较为平均，不存在明显的偏差，故行政机关所在地社会经济发展水平与其是否委托律师，应当不存在相关性。

六、结论与讨论

诉讼委托代理作为法律诉讼中的一项基础设置，其重要性不言而喻。但是，目前学界对诉讼委托代理的研究较少，且主要集中在民事诉讼领域，以及行政诉讼与刑事诉讼的公民一端，而行政机关的诉讼委托代理在很大程度上被忽略。为解决这一问题，本研究以裁判文书网上公布的2016 年广东省中院430 份一审行政诉讼判决书为分析对象，从中分解出了568 个被诉行政机关，试图归纳其诉讼委托代理模式。研究发现：行政机关诉讼委托代理呈现出行政型、市场型与混合型三种模式。其中，“行政型诉讼委托代理模式”是行政机关采用的主流模式，且以委托行政系统内部的法务人员为诉讼代理人的“法务型”诉讼委托代理为主。此外，有些行政机关也会通过聘请外部市场律师的方式来增强应诉的法务力量，但很少有行政机关会单纯以外部市场律师为诉讼代理人，更多会采用“事由＋律师型”的“混合型诉讼委托代理模式”。在此基础上，本研究进一步探索出现这种模式差异的原因，最终发现行政机关的“条块”类型与其是否委托法务存在一定关联，相比“条”行政机关而言，“块”行政机关更有可能委托内部法务工作人员作为其行政诉讼代理人；而行政机关所在地的社会经济发展水平，与其是否委托律师无关。

这些发现弥补了学界对行政机关诉讼委托代理研究的不足，同时在一定程度上也揭示了当前中国行政机关诉讼委托代理的几种基本模式，并对其差异进行了一些初步探索。但是，总体而言，本研究仍处于一种描述性研究的层次，缺乏对行政机关诉讼委托代理模式差异的严谨的解释性工作。未来学人可在本研究的基础上，采用诸如回归分析等更为严谨精细的研究工具，去对这一问题进行更为深入和系统的探索。此外，本研究所使用的数据资料只限于广东省中院一省一年的范围，由此得出的结论在全国层面上的外推性仍然存疑，且并不囊括县级以下行政机关的诉讼委托代理情况。为使研究结论更加全面和准确，未来学人还可采用大数据技术对裁判文书网进行全国范围内跨层级、跨年度的数据抓取，并在此基础上进行分析，方能进一步坐实或拓展研究结论。