论合同起草审查的律师实务

龚妍

摘要：合同是市场经济主体完成交易活动必不可少的法律保障，合同的起草审查工作十分重要。但实践中对合同起草审查的标准并无统一的规定，本文基于律师实务的角度探讨合同起草审查的核心要点，以期提升合同起草审查的质量和效果。

关键词：合同起草审查;权利义务;违约

合同起草审查是指律师接受委托，就交易框架、商务要点起草合同，或者就送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断，通过核查、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见，或给予修改的专门业务活动。合同起草审查是非诉讼律师的基本业务之一，但实践中对合同起草审查的标准并无统一的规定。

一、合同起草审查的必要准备

合同起草审查切忌盲目开始，应当做好相应准备，才能确保合同起草审查的质量。

（一）了解交易情况，明确合同目的

了解交易情况就是梳理合同相关的交易流程，明确交易涉及的法律关系、合同性质及重点事项。对交易流程中必然涉及的重要环节及重要信息，如委托人未能详尽告知的，建议列出问题清单并与委托人逐一沟通确认。在此基础上，需要探究委托人通过合同的订立和履行，最终期望达到怎样的效果，即明确合同目的。同类型的合同目的具有共性，但在起草审查一份具体合同时，需要关注委托人订立该合同所追求的更为特殊、细化的合同目的。因为合同目的是合同解释、合同履行及解除权行使的重要依据，关系到委托人的经济利益能否实现。合同目的可以通过鉴于条款直接在合同中加以明示，并在具體条款中加以强化。通常，委托人在一份合同中所期望达到的合同目的不是单一的，因此需要通过严谨、周密的表述在合同中给予明示。

（二）拟定条款清单，形成合同框架

在具体条款起草审查前，还需完成合同框架的搭建审查，这有助于律师从整体层面梳理合同的逻辑结构，形成清晰的功能模块，避免条款重叠产生的冲突。拟定条款清单时，需要注意《合同法》第十二条规定的八个基本条款是否具备，并考虑规范合同所需的其他条款是否完备，例如定义、保密、通知送达、解除与终止、不可抗力等。合同条款种类繁多，为避免谈判成本增加，律师应当根据委托人的要求、合同的重要程度、合同风险高低等因素，合理拟定条款清单。形成合同框架时，需注意模块之间的划分是否合理，排列顺序是否符合逻辑，排列编号是否符合“章、节、条、款、项”的体例及其他形式要求。

（三）做好法律检索，确保合同有效

合同有效是合同起草审查的底线。合同有效包括主体适格、内容合法及签订程序合法。主体适格是指合同缔约方应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力，包括缔约方的经营范围、从业资质、行政许可及合法授权等事项。内容合法是指合同不存在法定的无效情形，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。签订程序合法是指合同生效须经合法授权的缔约方签字盖章，特殊合同须办理批准、登记、公证等相关手续。因此，起草审查合同前应当做好相关法律、行政法规、司法解释、地方政策的检索工作，关注可能导致合同效力瑕疵的情形。

二、具体条款的起草审查要点

（一）权利义务条款

权利义务条款在合同中起着衔接和兜底作用。它即与违约条款相衔接，又是一个大口袋，能将合同履行中可能涉及的法律风险都纳入其中并事先防范。因此，权利义务条款集中体现了合同的防险功能。该条款的起草审查要点：

1.可操作性。权利义务的设定应当充分考虑交易特点，能够客观衡量。如争议发生时，援引某条权利义务条款后，无法直接得出一方是否违约的结论，则认为该条款不具有可操作性。例如设计合同中，约定“乙方的设计成果应达到甲方满意的标准”，该条款因对“甲方满意”未有界定而缺乏可操作性。

2.前瞻性。权利义务条款应当预设合同履行中所有可能发生的法律风险并加以预防和规避。例如房屋租赁合同中，仅约定出租方承担房屋交付义务，不具有前瞻性。如增加包括租金变更、提前解约、优先购买权、重复出租、房屋使用状况、维修费、物业费、交房标准等条款，则更具前瞻性，更加全面地约束了相对方的义务。

3.平衡性。合同各方的权利义务要相对平衡，不能过分强调一方的权利。例如施工合同中，约定“施工方应在签约后一周内出具施工图，签约后一个月内完成施工项目，项目验收合格后发包方支付项目价款”。该条款忽视了发包方的配合义务，增加了施工方的回款风险，不具有平衡性，并可能导致合同履行环节各方权责“脱节”的现象。

4.严谨性。即条款中使用的术语应当指代明确，必要时可进行定义释明;同一事项在上下文中的用词应当一致;精准使用“应当”“可以”等词汇;正确使用标点符号;表述简练，不存在语病和逻辑不通;条款之间不存在前后矛盾的情况。

（二）违约条款

违约条款是合同约束力的保障，缺乏违约条款的合同是没有执行力的。具体违约条款的拟定，有三个核心要点，即违约行为、违约责任和违约概率。简言之，根据不同的违约行为，确定相应的违约责任，以达到最优的救济效果;同时结合违约发生的概率，确定违约责任的轻重。例如，一方迟延履行合同义务，可要求对方继续履行并支付迟延履行违约金。又如，一方不履行合同义务，可要求对方支付不履行违约金并赔偿损失。在我国“补偿为主、惩罚为辅”的合同法原则下，适用违约金与赔偿损失时应充分说明违约金的合理性，并对赔偿损失的范围和计算方式予以明确。无论是违约金还是赔偿损失，都要与实际损失合理挂钩，否则会面临过高或过低的调整。

合同起草审查是法律知识与商业实践的紧密结合，充分体现合同各方的博弈。限于篇幅，本文仅作抛砖引玉。