论“全国人大常委会暂时性授权决定立法”的性质与实践问题

张弼格

关键词授权立法 改革 法治 立法实践

十八届四中全会上全面依法治国的提出标志着中国共产党执政方式和我国的国家治理方式的重大转变，改革和法治的关系也从改革先行向法治先行转变，所有重大改革措施必须于法有据，要求以法治引领改革、以法治助推改革，在这样的背景下，立法工作既要将改革纳入法治轨道中，同时也要为改革提供足够的空间，处理好改革和法治间的关系成为立法工作面临的重要挑战。改革和法治本身的价值取向不同使得两者在实践中容易发生摩擦，改革寻求变化，法治寻求稳定，如何在不损害法治的前提下为改革创造条件，就成为了立法的重要议题。恰逢2012年自由贸易试验区设立，我国立法的创新迎接新的挑战，也迎来了新的机遇，借助在自由贸易试验区的进一步实践，我国确立了一种特殊的立法，根据其典型特征可以将其暂时称为“全国人大常委会暂时性授权决定立法”（后文称“暂时性授权决定立法”）。这种新型立法的出现为改革和立法提供了突破口，为立法如何解决改革和法治的关系提供了新路径，但它本身性质是否是一种新型立法仍存争议，性质上的模糊将直接影响到它的正当性，同时在实践中又暴露出了授权决定不规范、授权后难以监督等问题。笔者在本文中通过比较分析将“暂时性授权决定立法”与立法修改、立法补充等立法活动进行了区分，总结出了它的性质，指出实践当中存在的问题，并提出完善的思路。

一、全国人大常委会暂时性授权决定立法的性质

从2012年初次实践以来，全国人大常委会共已经做出了25份涉及“暂时停止或调整法律适用”的授权决定，其中直接暂停或暂时调整法律适用的有15份，占半数以上，其余10份中有6份是为了延长之前的决定，剩下4份虽然没有直接指明需要暂停或暂时调整的法律，但在实践中都不同程度涉及对法律进行调整，如《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》实际上涉及对《中华人民共和国刑事诉讼法》的调整适用，那么这种暂停或暂时调整法律适用的行为是否属于立法行为？《中华人民共和国立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”依第13条可以看出，我国法律规定这种行为是一种立法行为。立法有广义和狭义的两种含义，广义上的立法，与法的创制意义相同，即国家机关在法定的职权范围内依照法定程序，制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的活动。狭义上则专指国家最高权力机关制定、修改、补充、废止基本法律和基本法律以外的法律的活动。那么应该如何界定这种“暂时停止或调整法律的部分适用”的性质？它是法律修改或法律补充，还是法律的废止？这需要从法理上对它进行分析。

先从做出决定的主体来看，根据《立法法》的规定，有权做出决定的是全国人民代表大会及其常务委员会，是我国的立法机关，虽然全国人民代表大会尚未做出过暂时停止或调整法律适用的决定，但决定均由全国人大常委会做出，符合立法上对行使立法权的主体资格要求;再看效果，通过全国人大常委会做出的决定，法律的效力事实上发生了变化，以《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》为例，决定中涉及到了《中华人民共和国对外贸易法》等共计6部法律部分条款的调整适用，被调整适用的条款在自贸区不再发挥原有的效力，如《中华人民共和国对外贸易法》中原本规定“对外贸易经营者未按规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续”，根据决定该备案登记直接取消，原本法律规定的程序经历了从有到无的直观的变化。在立法学上，立法机关使既有法律的部分效力产生变动的活动，主要有修改、补充和废止三种形式，那就需要与这三种方式进行对比来明确“暂时性授权决定立法”的性质。

与立法的修改相比较。立法的修改是指通过改变法的某些规定从而使立法达到预期目的，适应新的社会需要。在我国，能够对法律进行修改的主要是全国人民代表大会及其常务委员会（《宪法》第67条第2款规定在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改），从权力来源来看，“暂停或暂时调整法律适用”符合主体条件;再从形式上看，法律修改主要通过全国人民代表大会做出决定（例如，全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国证券法》的决定），与“暂停或暂时调整法律适用”的形式相同;最后看实效，对法律的修改所产生的结果是法律的规定发生变化，相应也会产生效力上的变化，“暂停或暂时调整法律适用”同样产生法律效力上的变化，但在这个问题上两者却有着决定性的差别。有效性是法的内在属性，正如博登海默所言：“如果人们说一条法律是有效的，这就意味着这条法律对于它所指向的那些人具有约束力。旧我国的法律所约束的是“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位以及全体社会成员。”。对法律的修改形成的结果是法律规定的变化，进而导致法律效力的变化，但指向和约束的对象仍然没有变，这种效力变化也是自然指向全体社会成员等受法律约束的对象，并且只要没有被再次修改或废除将会一直产生效力。相比之下，“暂停或暂时调整法律适用”虽然产生法律效力的变化，但这种变化是局部的，法律的效力只在特定的区域和特定的时间内发生变化，它的效力是具有时间范围和空间范围的，最重要的是法律本身的规定实际上没有发生改变，法律在特定区域之外仍然保持着原本的效力，并且如果经过特定时间后没有对法律进行修改，特定区域内也要恢复执行原本的法律，这就使得“暂停或暂时调整法律适用”从性质上区别于立法的修改，两者存在很大差别。

与立法的补充相比较。法的补充不改变法原有的内容，所以和法的修改有所区别，但经过补充的法同样发生了变化，所以可以说法的补充也是一种法的修改。对法律的补充与对法律的修改有着相同的权力来源，在此不作赘述，对法律的补充产生的结果同样是法律效力的变化，并且这种变化和对法律的修改相同，都是指向所有受法律约束的對象，虽然对法律的补充不改变法律原有的内容，但是从整体上看法律规范的内容同样发生了变化，这同样与“暂停或暂时调整法律适用”有所差别。

与立法的废止相比较。立法的废止，是指有关立法主体依据一定的职权和程序，使其所制定的规范性文件失去法律效力的专门活动。法律的废止会使法律彻底失去效力，使法律效力停止，但是和法律的修改、补充有所不同，法律废止的权力必须由其制定机关行使，全国人大常委会不具有废止全国人大制定的法律的权限，因此“暂停或暂时调整法律适用”的主体与立法废止的主体存在差别。更重要的是“暂时调整或暂时停止法律适用”不会使法律条文永久失去效力，具体的法律条文仍然存在，只是在一定区域和时间范围内停止或调整，经过实践证明不可行则恢复适用，所以两者的性质并不相同。

通过比较可以发现，“暂停或暂时调整法律实施”是一种区别于立法的修改、补充和废止的立法活动，它在不修改法律原本条文的情况下，使法律的部分条款暂时在一定区域发生效力的变化，是在国内外曾经的实践中都未曾出现过的立法活动，并且2015年新修订的《立法法》中新增的第13条已经对其作出了正式的规定，获得了正式的法律依据，因此它在性质上应当是一种新型的立法。

二、全国人大常委会暂时性授权决定立法的实践问题

“暂时性授权决定立法”在我国的实践已经有7年时间，在7年的实践中为我国的改革和法治作出了不可替代的贡献，但在肯定它的积极作用时，也应当看到，这种新型立法从出现之时就带着争议，通过长期实践也逐渐暴露出了一些问题，比如授权决定不规范的问题以及监督的问题等，这些问题轻则影响立法质量，重则关系到立法的效力，具有现实性和紧迫性。

（一）授权决定的规范性问题

法治的关键在于制约权力，权力拥有者必须受到法律的制约。当《立法法》第13条赋予全国人大及其常委会“暂时停止或暂时调整适用法律”这种权力时，相应地也要给这种权力施以约束，这种约束包括目的、范围、时空、方式等的约束。目的上的约束是第13条规定的“改革发展的需要”，虽然限定了范围但“改革发展的需要”一个相对模糊的概念，哪些事项属于改革发展并没有法律上的界定。除了目的上的规定，在适用范围和时空上的规定也相对模糊，“行政管理等领域”“特定事项”也都是难以确定具体范围的描述，而在时空限制上也仅知道是“部分地区”和“一定期限”。尽管这种较为笼统的规定有助于增加立法的灵活性，方便在必要的时候进行扩张解释以便涵盖改革实践的需要，但是明确性是立法的基本要求之一，除了原则性的规定之外，法律条文的制定不宜太模糊和笼统。在实践当中，改革的事项基本上表现在决定的名称或内容当中，如在对自贸区的授权决定中的目的是“为进一步优化营商环境，激发市场活力和社会创造力，加快政府职能转变”，但实践中关于时间的规定却不尽相同，虽然大部分决定都载明了具体期限，但也存在部分没有载明具体期限的，比如《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》就没有明确指出具体期限，《立法法》第13条规定的是在“一定期限”，如果不载明具体期限，这就存在不够规范的问题，合法性也就会受到质疑。同时还有部分决定没有载明具体授权对象的，如《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》就没有具体说明授权的对象，从理论上说，全国人大及其常务委员会能够授权暂时调整或暂时停止法律适用，就能够直接行使该项职权，但实践中几个未注明授权对象的决定也并未注明具体的调整措施，如《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》既没有明确规定授权对象，也没有规定具体调整措施，仅说明取决于党中央、国务院和中央军委的相关规定，实际效果上等同于授权给了这几个主体。像这样形式不统一、内容不具体的授权决定，将会降低立法的透明度，进而使执法不能得到有效的监督。无论是法条中的模糊概念还是具体决定中形式上的不规范不统一，都会对法治带来消极的影响。

（二）授权后的监督问题

“暂时性授权决定立法”在实践中的重要意义就是提供先行先试和创新的平台，自贸区就是最具典型意义的这种制度创新的平台，通过“暂时性授权决定立法”为自贸区提供法治保障，自贸区成功孕育了一大批兼具创新性和可行性的新制度并向全国推广。但是凡是试验都是两面的，在带来成果的同时往往伴随着相当的风险，全国人大及其常委会在授权之后也要对权力的行使进行监督。从实践中看，全国人大常委会对授权的监督主要体现在两种方式，一种是备案，一种是报告。备案通常和“备案审查制度”联系在一起，但严格来说“备案”只意味着已被登记、存档，而审查才是对备案的文件进行核对审查，备案属于知情权的范畴，审查才是备案基础上的审议权。。所以备案实际上已经是一种最低限度的监督，报告相对备案来说因为存在听取和审议环节，监督效力要更强。《立法法》第98条虽然规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案，但在暂时停止或暂时调整法律适用后，具体的试点办法、决定等并不属于以上几种，尤其是在自贸区的实践中，暂时调整或暂时停止法律适用后，自贸区的立法创新是根据国务院的《总体方案》来进行的，《总体方案》由商务部和地方政府联合拟制，内容也由双方商议决定，最后报国务院核准引发，因此《总体方案》的制定主体和颁布主体是彼此分离的，属于不同的机构，从颁布者和制定者两个不同角度看，对《总体方案》的定性会有不同的结论，这就更难以明确监督的方式。最重要的是从全国人大常委会作出的25份决定来看，虽然部分授权决定中有载明“向全国人民代表大会常务委员会作出报告”或“报全国人民代表大会常务委员会备案”，如《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》中载明了：“试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。”但是还有一部分并未明确提出需要备案或者报告，如《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》中没有任何要求备案或者报告的说明。任何权力缺乏监督都容易产生滥用，权力监督也是法治的要求，“暫时性授权决定立法”在授权后的权力行使监督环节上存在不统一、不规范的问题，容易造成权力滥用和最高权力机关监督权的缺位。

（三）受权主体的适格问题

授权立法的主要特点就是立法权的授予，因此必定存在授权的主体和以及受权的主体。从“暂时性授权决定立法”的特征来看，授权主体限定为全国人民代表大会及其常务委员会，但受权的主体则没有明确限定，从实践中的考察来看也具有多样性的特点，国务院、最高院、最高检以及中央军委都成为过实质上的受权主体，可能鉴于改革发展需求的多样性，没有对受权的主体作出限定，优点是能够灵活应对改革的动态过程中出现的各种需要，但是否所有受权主体都具有适格性？受权主体的范围又是什么？是否意味着可以授权给地方政府、党的机关甚至是个人和社会团体？

授权立法存在两个必然要求，首先是授权主体具备授权资格，其次就是受权主体具备接受授权的资格，判断授权行为是否正当合法，除了审查授权主体是否拥有该项权力，还应当审查受权主体的资格。对立法活动的规定只能由宪法和法律作出，因此判断授权主体和受权主体的资格，应当以是否有相关宪法和法律的规定为依据。《立法法》第13条明确规定了全国人民代表大会及其常务委员会可以授权“暂时调整或暂时停止法律的部分适用”，全国人大及其常委会也相应获得了授权的资格，但因为第13条并未注明受权主体，因此只能从宪法或其他法律来判断受权主体是否适格。从实践中来看，成为“暂时性授权决定立法”的受权主体次数最多的是国务院，截止2020年1月共有16次，国务院成为受权主体的资格可以由《宪法》第89条十八款：“全国人大及其常委会授予的其它职权”获得合法性，但最高院、最高检、中央军委并没有相关法律规定的支持，并且2017年《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》中还出现了“具体办法按党中央的有关决定”，虽然该份决定没有具体指出授权的对象，但“暂时调整适用的具体办法按XX的有关决定”实际上等于进行了授权，那么缺少相关法律规定的情况下，这些实践中的受权主体又是否都是适格主体？从严格意义上看，立法权属于国家最高权力机关，授权立法的产生是因为经济、政治、社会等发展的相关需求，为避免对立法权的滥用和违背人民主权的原则，授权立法的对象应该严格限定为国家机关，因此首先应当排除个人和社会团体作为受权主体的资格。其次“中共中央”是党的机关不属于国家机关，也不属于适格主体，虽然中国共产党是执政党，但国家机关和党的机关性质上不同，不能混为一谈。最后，最高检、最高院、中央军委都属于国家机关，理论上可以成为受权主体，但是根据“法无明文规定即禁止”的原则，不应当从学理的角度进行扩张解释，否则《宪法》也不必对国务院的受权资格作出规定，因此除国务院之外的国家机关在缺乏相关法律明文支持的情况下成为受权主体难免会存在适格性的疑问。

三、实践问题的解决思路

“暂时性授权决定立法”作为一种新出现的立法，国外也从未存在类似的立法实践，它的出现一方面是为改革提供合法性，另一方面为立法寻找突破口，某种意义上也是改革和法治大背景下的“无奈选择”，但是既然它的出现对我国来说有着独特的法治意义，对当下的改革发展有着重要的支撑作用，是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，就应当不断完善它，使其更规范、更合法、更高效。基于实践中产生的问题，可以针对性地从以下几个方面来完善它。

（一）以法律修改、法律解释解决授权规范性和监督问题

授权决定的规范性问题以及监督问题，可以通过法律修改和法律解释来完成。同时两个问题本身是具有关联性的，因为授权决定的不规范，使得难以对权力的行使进行监督，并由于缺少法律依据使得监督具有随意性和选择性。建议通过修改《立法法》第13条，增加备案审查的规定，并通过法律解释来限定时间范围、将自贸区的《总体方案》纳入备案审查范围中。通过法律解释对时间范围进行限定则授权决定必须相应载明具体期限，这样可防止出现无限期授权违背“暂时性”的要求，期限届满未完成则可以评估后决定是否延长，实践中也采用过发布新决定延长期限的方式。自贸区的《总体方案》因为其性质不清，增加备案审查的难度，直接通过法律解释界定其性质就能将其纳入备案审查的范围之中。增加备案审查的要求能够将监督扩大到所有授权决定上，使所有受權主体都必须将具体的调整措施、相关的立法创新报全国人大常委会备案审查，防止出现监督的真空地带。同时，一旦给出了时间限制和备案审查的要求，授权决定在内容上就必须更加具体，载明具体期限和添加备案审查的要求，有利于授权决定更加规范化。关于授权事项的范围的监督，考虑到改革发展的复杂性和特殊性，可以不必用法律规定对授权事项的范围进行过于详细的限制，但是通过在法条中增加备案审查的要求，落实备案审查制度，可以对授权后的权力行使是否和改革发展有关进行监督。通过法律解释和法律修改增加时间限制与备案审查的要求，一方面能够监督立法权的运行、评估立法成果，使立法创新法治化，符合全面依法治国的要求，另一方面备案审查和宪法解释直接相关，宪法解释是十九届四中全会提出的法治工作的重点之一，积极落实备案审查制度也有助于合宪性审查的展开，是提高党的依法治国、依法执政能力的必然要求。

（二）修改法律完善受权主体适格性

主体适格性的问题因为法条规定中仅有“授权”而没有具体对象，不宜通过法律解释来实现，可以修改《立法法》第13条，在“授权”后增加“国家机关”的限定。限定授权对象为“国家机关”可以提高受权主体的明确性，相应的授权决定也要明确指出授权的对象。这就意味着授权决定中必须载明接受授权的具体是什么国家机关，而不能进行对象不清晰的授权，但与此同时，接受授权的只要属于“国家机关”，同时也就获得了法律具体条文的支持，具备了合法性，解决了国务院以外的国家机关成为受权主体的合法性疑问。除此之外，要求授权决定载明具体的受权对象也能够使授权决定进一步规范化，避免出现类似“授权党中央”的问题。通过规范授权决定，明确授权对象，责任主体同时也得到明确，有利于对授权决定本身以及授权后的权力行使进行监督，防止推诿责任的情况发生。总体来说，将授权对象限定为国家机关，一方面能够使《立法法》第13条更加明确，符合法律明确性的要求，另一方面能够直接解决受权主体的合法性问题，而不用再对《宪法》进行修改，并且有利于授权决定的规范化和监督，是较有可行性的一种方式。

四、结语

“暂时性授权决定立法”对我国目前的改革发展和立法实践来说有着不可或缺的地位，因此有必要从理论上和实践上对其进行不断完善。备案审查是目前有待于进一步探索的制度，“暂时性授权决定立法”也是有待进一步挖掘的新型立法，但在全面深化改革和全面依法治国的大背景下，立法的改革、完善同样要通过法治的方式来完成，以法治方式改革、完善立法，以立法来助推、引领法治，最终统一于中国特色社会主义法治体系的完善，全面推进依法治国。