民事证明责任分配之基准：理论、识别与完善

张勤

[摘  要]：民事诉讼中最重要的是民事证明责任，而民事证明责任的核心是其分配问题。民事证明责任的分配涉及诸多问题，主要涉及民事证据、利害关系人以及证据力等。而我国对于证明责任的研究尚显粗略，不能很好地面对实践中遇到的诸多复杂问题，因此，研究证明责任分配问题、分配标准问题具有重要意义。笔者认为，分析其内涵只是为了更好地说明其分配的基准，对于民事证明责任标准的识别，本文将以当事人与案件有无法律上的利害关系为视角，围绕民事证明责任的基准这一中心问题展开。最后，从法院和司法中的理性人角度出发，对我国民事证明责任在实践中遇到的一些问题以予完善。

[关键词]：证明责任分配;分配基准;原告被告;理性人

一、民事证明责任概述

法谚：“证明责任乃民事诉讼的脊梁”。由此句可以看出证明责任的重要地位，而证明责任的分配更是证明责任的核心。何谓民事证明，对于证明责任内涵的认识和理解，理论界主要有以下两种观点：第一种观点被称为“双重含义说”。前者指自己提出的事实要得到证明，后者指不能证明时将承担败诉的风险，不仅自己的权利不能受到保护而且还要负担诉讼费用。[1]第二种观点被称为“结果责任说”。该学说认为，法律的构成要件是证明责任需要考虑的因素，其与证明责任相关联，证明责任能够引起法律关系的变动，当法律的构成要件证明的事实模糊不清时，法院就会不承认构成要件所证明的事实，这时，法院将判决其承担不利的法律后果。[2]

也有学者从主观意义上阐释证明责任，简而言之，指“当事人务必要证明其主张存在来避免败诉”[3]还有学者从客观方面来说明证明责任，指“当发生争议时，先假定事实存在或者不存在来分别判决，再确定由哪一方当事人来遭受危险或者是不利益”[4]这在实质上就是双重含义说。上述两种观点，从当事人角度来看基本上是一致的：当事人对于自己提出的事实主张要提出证据加以证明，如果不能证明，将要承担不利的法律后果。

（一） 外国法中简释

1. 英美法系下的证明责任

著名学术著作《证明责任论》的作者罗森贝克指出：“1883 年之前，主观的证明责任是唯一的被了解和认可的证明责任的概念，在此之后经过数年直到 1990 年，证明责任双重含义说才成为德国的通说”[5]

2.英美法系下的证明责任

证明责任有双重含义：其一，“提供證据的责任”，其二，“说服责任”。直到 1890 年，《证明责任论》的作者——美国学者塞耶才——第一次指出证明责任应当具有两层含义。第一种含义为：“提出事实的一方，要提出证据证明，当证据提出后他的主张无法得到有效印证，那么，他将败诉。”第二种含义为：“诉讼开始后，无论在哪一个阶段，要第一时间举证。”[6] 因此，在英美法系语境下的证明责任可简单概括为：对于某一事实，如果对方有异议，则他方必须提供证据加以证明，并且该证据足以使对方信服，否则，将承担不利的后果。

（二）我国法律中的证明责任

我国法律中有关的证明责任，规定在我国的《民事诉讼法》第六十四条、2015年《民事诉讼法解释》第九十条，我国法律中关于证明责任主要规定在这两个法条中，从上述列举的法条可以看出，我国关于证明责任也有两层含义，第一层含义为：当事人要举证证明自己的事实主张即举证证明责任;第二层含义为：当事人若不能证明其提出的事实，将要承担责任即承担后果责任。正如学者花育萍认为证明责任包含两层含义：一、当事人举证证明责任;二、当事人证据风险责任。第一层含义涉及举证责任分配标准问题，第二层含义涉及法官在何种情况下适用举证责任原则进行判决[7]。由此可以看出，我国的民事证明责任是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任和在无法证明时所要承担的败诉责任。

二、民事证明责任的分配基准

民事证明责任的分配基准，顾名思义即民事证明责任的分配标准。民事证明责任的分配问题涉及当事人的切身利益，涉及法律后果的承担，更涉及当事人之“生死命运”，因此，证明责任问题的重要性就不言而喻了，我国关于民事证明责任的分配是传统的“准主张、准举证”原则。看似简单明了，但在处理具体案件时往往存在诸多问题。例如，裘某在路上走着，被飞来的石头打中了眼部，此时，若根据我国证明责任原则，裘某必须证明石头是黄某或许某所扔，否则将承担败诉的法律效果。显然这对张某是不公平的，也是不可能做到的。从上述简单的例子可知，如此简单的案件传统的原则尚且不能解决，更何况生活中有更为复杂的案件，那么传统原则更是望尘莫及了。当事人在叙述案件事实时只会想着怎么说对自己更有利，如果证明责任分配没有标准，那么，这样只会使诉讼更加混乱，使诉讼进行下去也会更加艰难。所以对于民事证明责任的分配应有一个标准，虽然说标准是难以界定的，但是可以确定一个标准来解决生活中存在的大部分问题，使这个标准被社会大部分成员接受，使当事人可接受。

有鉴于此，笔者将从民事证明责任分配之基准的理论，民事证明责任分配之基准的识别，民事证明责任分配之基准的完善三个方面展开论述。

三、民事证明责任分配之基准之理论

根据我国通说，当前我国的证明责任的分配依然是“谁主张、谁举证”，这看似简单，但远远不能解决现实生活中遇到的所有问题。对于法官而言，责任证明分配要解决的是当事实处于真伪不明的状态时应如何裁判，而法官一般是按照经典的三段论来作出裁判的，但现实生活纷繁复杂，不是所有案件都可以用三段论来解决的，而需要当事人参与其中，通过还原“历史”，帮助法官来作出判决，也即证明责任分配问题，而证明责任之所以这么分配的标准是什么，这是学术界的一个难点。笔者认为德国学者罗森贝克提出的“规范说”是适合我国当下司法实践的。

这个学说可以概括为：先论述法律规范，再把法律要件进行分类，以其分类为出发点，以实体法律规范之间的关系为基础，通过法条的字面含义和深层意义来分析法律规定的原则和例外来确定证明责任的分配。虽然该学说遭到了“反规范学说”①的抨击，但是“规范说”从形式上来确定分配标准从而满足实质的价值选择，从理论上看，“规范说”可以“含摄”社会生活中的千变万化。在我国，理论界主流观点支持“规范说”②，实务界也有意识无意识地以“规范说”作为实践操作指导[9]。

一个真正的证明责任标准还没有形成，因此，将罗森贝克的“规范说”作为民事证明责任分配标准的理论学说不是不可行的。

四、民事证明责任分配基准之识别

上文阐述了以“规范说”作为证明责任分配基准的理论，理论固然重要，但解决实际问题更是不可或缺，而民事证明责任分配基准的识别，就是要解决这个问题。当发生具体纠纷时，要想作出裁判，首先遇到的问题是证据，是证明责任的负担，什么时候由原告举证、什么情况下由被告举证。本文只针对一般情况进行论述，例外情况在所不问（例外情况例如举证责任倒置、案外人、与案件有利害关系的人而非当事人等）。要想知道举证责任如何在当事人之间转移，亦即证明责任分配基准的识别，首先就要理清利害关系人（当事人）和证据之间的关系，如果纯粹用语言文字来说明两者之间的关系以及两者是怎样相互影响的，可能难以表述，有鉴于此，笔者将用图像结合文字加以解释说明。

我国关于证据的规定在《民事诉讼法》第六十三条，顾名思义，这些证据是合法的，除合法证据以外，还有非法证据，例如当事人要求证人作伪证等。证据有合法非法之分，笔者用纵轴 Y 轴来表示证据，用横轴 X 轴来表示当事人，横轴以右为原告，以左为被告，横轴以上表示合法证据，以下表示非法证据，当发生具体纠纷时，案件当事人与证据就会“邂逅”，这时，两者的关系就会呈现出一种“十字形”结构，当事人和证据“徘徊”于“十字形”之间（图一），这种“十字形”结构不仅可以形象地描述案件当事人和证据当发生具体纠纷时所呈现的关系，还可以形象地说明当面对具体纠纷时，当事人所处的迷茫地位，就像处在一个十字路口的人，茫然而不知所措。

实践上，在任何具体的纠纷下，都存在着这种结构，图一中，M1 线为证明责任移转线（M2 线亦同），事实上，这条线不是静止不动的，而是一条动态线，会在横轴以上左右摇摆，因为它会随着当事人与证据的关系来回摆动。根据我国证明责任分配“谁主张、谁举证”的原则，当发生具体纠纷时，一般情况下，由原告负责举证，那么这时就会从原告这条横轴上某一点出发，即原告开始举证的始点，用 A 点表示，随着原告不断提出证据，A 点就会逐渐向 M1 线靠近，因为此时原告提出的证据是合法的，是合法证据，所以是会被法官所采纳的，随着原告不断提出合法证据，证据就会越来越多，这时，证据就会推动 M1 线逐渐向纵轴 Y 轴靠近，当证据足够多时，当证据達到一定程度时，M1 线就会与纵轴 Y 轴重合，也即 A 点会达到 C 点，此时，M1 线与纵轴 Y 轴重合，A 点与 C 点重合，这意味着，原告所提供的证据能充分有效地证明自己提出的主张，这时的证据的证明力最强，根据“谁主张、谁举证”原则，很明显，此时原告举证最容易，也即原告离证据最近，那么，就由原告负责举证。故当 A 点向 C 点方向移动时、动态线 M1 线向纵轴 Y 轴靠近时，由原告承担举证证明责任。因为此时原告提出的证据能证明其主张，这时，法官也会判决原告胜诉，这会被大众所接受。相反，若被告反驳原告的主张或被告提出自己的主张，这时，就要求被告来提出证据证明自己的主张，那么此时也会从被告这条横轴上某一点出发，即被告开始举证时的起点，用 B 点表示，相应地，随着被告提出的证据不断增多，这时，B 点就会逐渐推动 M2 线向纵轴 Y 轴靠近，此时被告提出的证据也是合法的，所以也会为法官所采纳，当随着被告不断提出合法证据，举证就会越来越多，证据就会推动 M2 线逐渐向纵轴 Y 轴趋近，当被告提出的合法证据足够多时，当证据达到一定程度时，M2 线就会与纵轴 Y 轴重合，也即 B 点会逐渐达到 C 点，此时，M2 线与纵轴 Y 轴重合，B 点与 C 点重合，这意味着被告提出的证据能够充分证明自己提出的主张，这时的证据的证明力也会达到最强，很显然，这时，被告离证据更近，让被告负责举证也更容易，若此时，要求原告举证，显然是刁难原告，法不强人所难，所以，这时就由被告负责举证，因为此时被告所提供的证据能充分证明其主张，法官就会判决被告胜诉，这也是社会大众能接受的。

上述论述的是单方面的情形，即只有原告举证或只有被告举证，那么这时，不禁会有人问：如果原告和被告同时提出证据呢？这时的举证责任该如何分配呢？下面来解释这个问题。

当原告开始提供证据时，从横轴上的 A 点出发，同时，被告也会开始提供证据，从另一侧 B 点出发，随着原告、被告的证据同时增多时纵轴 Y 轴以右的区域就会被证据所“填充”，相应地，纵轴 Y 轴以左的区域亦是如此，随着原、被告不断“填充”证据，当证据达到一定程度时，M1 线与 M2 线会在“某一瞬间”同时与纵轴 Y轴重合，这又意味着什么呢？这意味着原告提出的证据能充分证明自己的主张，被告提出的证据也能充分证明自己的主张，这时就会导致 M1 线与 M2 线在这个区间来回摇摆，相互博弈，原告提出的证据与被告提出的证据相互掣肘，谁也不能“打败”谁，此时该怎么办？这时，就要考虑案外人、与案件有利害关系而非当事人等因素，如果原告要求这些因素介入，即原告进一步提供证据，那么就会使 M1 线越过纵轴 Y 轴，推动 M2 线向左移动，这时，原告提供的证据大于被告提供的证据，即原告的证据会占优，那么这时法官就会判决原告胜诉;相反，如果被告要求这些因素介入，被告进一步提供证据，那么就会使 M2 线越过纵轴 Y 轴，推动 M1 线向右移动，这时，被告提供的证据大于原告提供的证据，即被告的证据会占优，那么这时法官就会判决被告胜诉。在现实的司法实践中，也往往是这样解决证明责任如何分配问题。正是由于当事人与证据的这种关系以及两者在具体案件中这种来回变化的过程，使得法官能够有效地应对来自实际案件中的各种情况，来确定如何分配举证证明责任的承担：当 A 点→C 点移动时，即当原告提出的证据不断增多时，就会推动原本与横轴 X 轴（原告一侧）重合的 M1 线向纵轴 Y 轴方向靠近，即 M1 线→M2 线方向趋近时，原告离证据最近，就由原告负责举证，所以在纵轴 Y 轴以右就分配给原告举证;当 B 点→C 点移动时，即被告提出的证据不断增多时，就会推动原本与横轴 X 轴（被告一侧）重合的 M2 线向纵轴 Y 轴方向靠近，即 M2→M1 线方向趋近时，被告离证据最近，就由被告负责举证，所以在纵轴 Y 轴以左就分配给被告举证。

从上文论述可以看出：A 点→C 点移动的过程不仅是原告证据不断增多的过程，同时也是证据的证明力逐渐增强的过程，M1 线→M2 线推动的过程不仅是原告负责举证向被告负责举证移转的过程，同时也是原告证据的证明力不断增强的过程;这时，当法官遇到原告证据充分时，法官就会用 AC 线加以效应对。B 点→C 点移动的过程不仅是被告证据不断增多的过程，同时也是证据的证明力逐渐增强的过程，M2线→M1 线推动的过程不仅是被告负责举证向原告负责举证移转的过程，同时也是被告证据的证明力不断增强的过程，当法官遇到被告证据充分时，法官就会用 BC 线加以有效应对。这也是我国的司法实践现状。

根据上文论述可知，民事证明责任分配基准的识别也即这个标准如何在原、被告之间进行分配，怎样在当事人之间转移，是根据原告被告距离证据的远近来确定的。

五、民事证明责任分配基准之完善

我国的民事证明责任规定在《民事诉讼法》第六十四条。这条规定强化了当事人的证明责任，法院不再是举证的主体，法院只是在特定情况下才调查收集证据，这种规定是有缺陷的，在上面的例子中已经提到，对于怎样完善民事证明责任制度，笔者将从以下两个方面入手。

（一）重塑人民法院在民事证明责任中的地位

我国法律中规定的证明责任，过于注重当事人的证明责任，而弱化了人民法院应收集证据的情形，《民事诉讼法》第六十四条的规定，很模糊地规定人民法院认为需要时才收集，只要法院不想参加其中，法院这时就会“认为”审理案件不需要这个证据，这样，法院只需一句话，便把当事人拒之诉讼的大门之外，极易陷入主观主义错误，这样只会对我国的民事证明责任制度有害无益。有人认为，民事审判改革后，法官应坐在法庭之上，听当事人进行辩论，凡是与案件相关的证据就要当事人负责收集，凡是不能举出的证据就要驳回诉讼请求。[10]这种观点是很狭隘的，在实践中，当事人会因各种原因无法收集证据，例如牵扯到国家机关的公文、公司的信息等，因此，应准确认知人民法院的职权范围，也即在什么时候、何种情况下，由人民法院收集证据，将现行《民事诉讼法》第六十四条中的“审理案件的需要”进一步明确化、具体化，结合以往多年的司法实践，尽可能地明确加以规定什么是“人民法院认为审理案件的需要”将这种模糊的规定转化成白纸黑字的规则，虽然想要穷尽所有情况是不可能的，也是不现实的，但结合以往的司法实践是有可能规定法院依职权调查取证的范围的（虽然不能穷尽所有情况，但大部分情况是可以规定的）。这样，才能使我国的民事证明责任规则进一步完善，才能避免我国的民事证明责任陷入自身周有的“泥潭”。我国民事证明责任本身所固有的缺陷，可以毫不夸张的说过分强调当事人的举证证明责任，而弱化人民法院依职权查证的范围，这样可能导致的后果是：法官“坐堂问案”，有关案件的全部证据都是由当事人收集，加重当事人的负担。当事人因各种原因不能自行收集证据而申请人民法院收集时，人民法院会找出各种原因“坐视不理”，避免自己陷于案件之中。当事人举不出证据证明自己的主张时，人民法院就直接驳回当事人的诉讼请求，这对当事人是极为不利的，这样说，并非是笔者空穴来风，在现实的司法实践中，情况往往也就是如此，有鉴于此，笔者认为，要完善我国的民事证明责任制度，需要进一步将人民法院依职权查证的范围加以明确化、具体化，并結合往年大量的司法实践，将《民事诉讼法》第六十四条中的“人民法院认为审理案件的需要”规定，尽可能地用白纸黑字的规则列举出来，以期达到预期的目标，只有这样，才能使我国的民事证明责任制度更加完善。

（二）构建司法中的理性人

在现实的司法实践中，法官往往会受到来自外部的各种干扰，例如来自政府的干预、舆论的压力、当事人的贿赂等等，这时，法官要想保持清醒的头脑，免受外部的干扰，就应当以理性人的标准摆正心态，何谓理性人，在经济学中，是指，当作决策时，其头脑中充满理性的思维，不会盲目跟风也不会用感性的思维思考问题，而是理性的判断和计算，其行为是理性的。笔者受其启发，在此引入司法中的理性人，司法中的理性人，主要是针对法官而言，是指法官在审理案件时，时刻保持清醒的头脑，不会受到来自外部的各种干扰，审理案件是充满智慧的，不会感情用事，而是平等地对待当事人，真正以一种“中正”的姿态审理案件，其行为是理性的。由于在现实的生活中，法官容易受到外部的影响，每每遇到纠纷时，当事人首先想到的往往是“关系”，而不是法律，审理案件的过程，往往也是找“关系”的过程，在这个过程中，法官会受到各种诱惑，这时的法官往往会被金钱所蒙蔽，行为就会不理性，导致处理案件不公，偏袒一方当事人，本来应由原告举证而要求被告举证，本来应由被告举证而要求原告举证，与法律规定的民事证明责任背道而驰，不仅藐视法律的权威，更损害当事人利益，审理案件不能做到公平、公正，特别是当法官面对金钱诱惑时，往往会发生当事人之间举证责任“倒置”现象。因此笔者认为要完善我国民事证明责任制度，要在司法中构建“理性人”法官以“理性人”的表准来审判案件，真正做到公平、公正、不偏不倚。而如何构建司法中的理性人——方面从一线法官的素质和管理入手，司法是保障公平正义的最后一道防线，法律必须经过法官的运用才能发挥其作用，才能从国家意志落实到社会现实，而这最终由法官来完成。而法官的素养主要由理念和能力组成，这就要求在选拔法官时，要提高法官的专业素养和道德素养，提高法官职业的门槛，并非三教九流人士都能从事法官职业，这样才能保证选拔的法官有更高的职业素养，才能保障选拔的法官符合理性人的标准。此外，在法官选拔以后还要对其进行严格的管理，构建出符合法官自身的管理模式，避免出现法官集体嫖娼的现象。另一方面，应当大力加强普法教育，提高公民的法治思维，法治理念，遇到纠纷时首先想到拿起法律的武器捍卫自己的合法权益，而不是先找关系，避免这种怪现象的而发生。当社会中的大多数人都认可法律在每一个案件中都感受到了公平正义，就不会寻求歪门邪道的方式找关系，法官就会面临更少的压力，更少的干扰，更少的诱惑，这样才能更好地构建司法中的“理性人”对完善我国的民事证明责任制度也大有裨益。

六、结语

民事证明责任分配的关键点在于举证责任怎样分配及如何在当事人之间转移，本文通过对民事证责任分配基准的论述，分配基准的理论主要采取罗森贝克的“规范说”，这一理论学说虽然不能全部罗列一切证明责任问题，但就当前的司法实践状况来说是恰到好处的。分配基准的识别问题更是复杂，本文只是通过有无法律上的利害关系为切入点展开的，虽不能高屋建瓴地看到我国证明责任的“整片森林”，但是可以从“单个树木”来看“整片森林”，而本文针对我国当前司法实践的现状提出了两条制度化建议是有益于解决举证责任分配问题的。

证明责任分配是一个内容及其丰富的理论问题，理论界对其研究也是层出不穷，但始终无法达成统一标准，正是由于司法实践中会遇到各种各样的问题，而笔者更是自知才疏学浅，证明责任分配问题并非本文力所能及，在以后的道路上笔者还会深入研究。

注释：

①指主张摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任之“法学形而上学”的方法，而考量利益衡量、公平、权利救济等因素，建立多元分配标准或体系，灵活分配证明责任的各种理论，主要有“危险领域说”，“盖然性说”，等。参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社 2000年版第291页，第296页

②关于我国证明责任分配规则问题，张卫平教授、李浩教授、陈刚教授、翁小斌博士主张接受或引进法律要件分类说中的规范说。参见张卫平《诉讼构与程式——民事诉讼的法理分析》清华大学出版社 2000 年版，第 313-314 页，陈刚《证明责任法研究》，中国人民大學出版社 2000 年版，第 270-271页，翁小斌《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，《现代法学》，2003年第 4 期。

参考文献：

[1]李浩.我国民事诉讼中证明责任含义新探[R].陕西：西北政法学院学报，1995.（3）.

[2]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3][日]松冈义正.民事证据论（上、下册）[M]，张知本译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[4][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译，北京：法律出版社，2003.

[5][德]罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002.

[6][美]克罗斯著.克罗斯论证据[M].1978.

[7]花育萍.浅谈民事举证责任[J].学术论坛，2011.

[8][德]汉斯普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社，2000.

[9]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[10]陈光中、江伟.诉讼法论丛（第 2 卷）[M].北京：法律出版社，2006.