民国刑事诉讼法上的微罪不起诉制度

朱 卿

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

引 言

微罪不起诉，又称微罪不检举，是指检察官依法审查案件后，认为存在足够的犯罪嫌疑并且符合法定的起诉条件，但因为犯罪行为轻微，在考量犯罪人的年龄、境遇等因素和案件的具体情形后作出的不起诉处分。微罪不起诉制度是起诉便宜主义的体现，是检察官不起诉裁量权的一种实现方式。对中国来说，起诉便宜主义是一个地道的舶来品，在现行刑事诉讼法上，其制度体现主要是酌定不起诉和附条件不起诉。关于这两项制度学界已有大量的研究成果。实际上，在20世纪20年代起诉便宜主义逐渐被德日等国刑事诉讼法确认后不久，民国立法者就顺应了这一潮流，在刑事诉讼法中增设了微罪不起诉制度。关于这项制度，目前还缺少系统的研究。本文将通过对相关史料的梳理和分析，对民国微罪不起诉制度的产生背景、立法沿革和实施情况进行系统探讨。借此管窥起诉便宜主义的兴起对民国时期刑事诉讼立法与实践的影响。

一、 民国刑事诉讼法增设微罪不起诉制度的背景

(一) 理论基础：民国法律界对起诉便宜主义的引介

起诉便宜主义又称起诉合理主义、起诉裁量主义，是指检察官对于具备起诉条件的案件可以斟酌决定是否起诉的原则；与之相对应的是起诉法定主义，又称起诉合法主义、起诉励行主义，是指检察官如果认为犯罪已具备法定起诉条件时就必须依职权起诉的原则。检察官在对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权是二者的核心区别。从世界范围内来看，英美法系国家在法律上并没有起诉法定主义或起诉便宜主义的明确规定，但基于当事人主义的诉讼理念，英美国家的检察官一直享有广泛的自由裁量权。大陆法系国家传统上奉行起诉法定主义，否认检察官享有不起诉裁量权。起诉法定主义的思想基础源于传统刑法的有罪必罚之报应刑理念，特别注重刑罚的一般预防之功能[1]。在19世纪中叶以前，起诉法定主义在大陆法系国家一直占据统治地位。但是这种“有罪必诉”的原则存在着诸多缺陷，(1)例如，实行起诉法定主义会加重法院的负担、降低审判质量；会使大量轻微犯罪人承受短期自由刑带来的弊害；会造成监狱人满为患，增加国家的财政负担，等等。到了19世纪末期，它已显得不合时宜。随着传统的报应刑主义逐渐被目的刑、教育刑主义所取代，刑事司法也从注重对社会的一般预防继而转向对犯罪人的特殊预防[1]；同时，犯罪数量的日益增长与有限的司法资源之间的紧张关系，迫使人们不得不考虑控制诉讼活动的经济成本。起诉便宜主义就是在这种背景下产生的。20世纪以来，大陆法系国家逐渐承认了起诉便宜主义的合理性，在刑事诉讼法中赋予了检察官不起诉的裁量权。其中的典型代表是德国1924年艾明格改革增加的《刑事诉讼法》第153条(2)德国《刑事诉讼法》于1877年生效时，立法者遵循纯粹形式上的起诉法定主义，提起公诉是检察官的义务。该法第152条规定：(1)提起公诉权，专属检察院行使。(2)除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为采取行动的义务。1924年的艾明格改革增加了第153条的规定：(1)对行为人责任轻微、行为后果不明显的轻微犯罪行为不予追究，但公共利益要求法院作出裁决的除外。(2)在处理轻罪时，行为人责任轻微、行为后果不明显的，经初级法院法官同意，检察院可以不提起公诉。(3)已经提起公诉的，经检察院同意，法院可以终止程序；对该裁定不得要求撤销。这条规定表明德国在立法的层面上突破了起诉法定原则。和日本旧《刑事诉讼法》(即1922年制定、1924年实施的《大正刑事诉讼法》)确立的起诉犹豫制度。(3)日本明治13年(1880年)《治罪法》和明治23年(1890年)《刑事诉讼法》均遵循起诉法定主义，但实际上从明治18年(1885年)起，基于节省监狱经费的考虑，日本就开始采纳起诉便宜主义，确立了微罪不检举、不起诉的方针，是为日本起诉犹豫制度的发端。1922年制定的《大正刑事诉讼法》正式确立了起诉犹豫制度，第279条规定：因犯人之性格、年龄及境遇并犯罪之情状及犯罪后之情况，认无诉追之必要者，得不提起公诉。自此，日本刑事诉讼法抛弃了起诉法定主义，而以起诉便宜主义作为起诉的基本原则。

在同一时期的中国，作为起诉便宜主义理论根据的目的刑主义、教育刑主义已被理论界普遍接受。在刑事立法层面，从清末制定的《大清新刑律》到北洋政府时期施行的《暂行新刑律》，都已经规定了缓刑、假释、累犯等体现目的刑主义的制度。时人据此提出：“夫刑法既采目的主义，苟刑诉法尚采用合法主义，殊觉凿枘不合，背道相驰，运用上必生窒碍。”[2]与此同时，德日等国接受起诉便宜主义进行的相关刑事司法制度改革很快就引起了民国法律界的关注。例如，《法律评论》1924年第50期至第52期连续报道了德国《刑事诉讼法》和《法院编制法》的修改情况，对刑事程序改革的重点——限制起诉合法主义进行了详细介绍；(4)这篇报道主要介绍了1924年1月4日公布的《法院编制及关于刑法的保护之条例》的内容。该条例第三章为刑事程序，新增了多条规定以补充1877年《刑事诉讼法》之不足，其中最重要的就是对起诉合法主义进行了限制，具体表现为该条例第23条，其内容与后来《刑事诉讼法》新增的第153条基本相同。详见《德国刑事诉讼及法院编制法规之修正(续)》，载《法律评论》1924年第52期。同年，谢光第在《法律评论》连载的《欧战后之德意志新刑事诉讼法修正案》一文中也介绍了德国1920年《刑事诉讼法草案》以起诉便宜主义作为公诉义务原则之例外、增设微罪不起诉制度的内容[3]。1925年，谢光第还发表了《论起诉便宜主义》一文，对日本起诉便宜主义确立的历史进程进行了详尽的介绍，并且运用大量的统计数据对日本起诉便宜主义的实施情况与效果进行了分析。在此基础上作者提出：“起诉便宜主义，实为适合人道主义刑事政策财政政策之要求之制度。议论与试练之时期，早已过去，今日所应考虑者，惟实行之途径而已。”[4]

可见，在20世纪20年代，起诉便宜主义就进入了中国人的视野。这为后来微罪不起诉制度的建立奠定了理论基础。

(二) 现实基础：北洋政府时期短期自由刑的大量适用

在北洋政府时期，短期自由刑在司法实践中被大量适用，这是创设微罪不起诉制度的一个重要的现实背景。为说明这个问题，笔者整理了1914年至1923年间，全国(5)这里的全国指的是北洋政府统治下的区域。地方审判厅判处短期自由刑(6)中外刑法学界对于短期自由刑之“短期”的界定存在较大差异。本文选择以“三年以下”作为“短期”的具体标准。的被告人数，如表1所示。

表1 北洋政府时期(1914—1923年)短期自由刑适用情况 (单位：人)

根据表中数据：1914年至1923年间，处短期自由刑的被告人数在全部处刑被告总数中所占比例基本都在55%～60%之间，比例最低的1922年也有49.9%；而处短期自由刑的被告人数在所有处自由刑(即无期徒刑、有期徒刑及拘役)的被告总数中所占比例基本都在90%～93%之间，比例最低的1914年也有88.6%。

以上数据表明，短期自由刑在这一时期的司法实践中是被大量适用的。而对于短期自由刑的弊害，当时的理论界和实务界都已有清醒的认识。(7)例如，时人提出：“盖以短期刑施之职业或习惯犯，以言感化，则为时未足，以言儆惕，则处罚太轻；施之于恶性未深，或偶然犯，则绝其自新之路，反因而感受不良习染，期满出狱，为害更烈。是监狱不啻犯罪教养所，而微罪检举，则犯罪人之入学试验也。”参见周翰：《微罪应否不检举之商榷》，载《法律评论》1924年第32期；司法院在1921年的一则训令中也指出：“短期徒刑多弊害而少实益，为近今各国学者所公认。本部考察各省刑事被告人刑名比较表，处短期徒刑者实居过半，执行之后得收刑罚之效果者固有其人，而未得刑罚之实益转受不良之习染者亦为不少。”参见《短期徒刑执行稍有窒碍即应依法办理令(十年十二月十四日训令京外高等厅第一六五三号)》，载《司法公报》1922年第158期。在这种背景下，针对轻微案件的非刑罚化处理方式在当时是有现实需要的。此外，如果能够在审判前将大部分轻微案件从刑事程序中分流出去，则不仅有助于减轻当事人的讼累，也可以使当时本就数量有限的法官将精力集中在重大、复杂的案件审理中。(8)北洋政府时期，法官的数量非常有限，例如，据1917年法官现任人数统计，全国地方审判厅的推事(即法官)仅有302人。参见《民国六年全国法官现任人数统计表》，载《统计月刊》1918年第8期。实际上经过多年的“人才储备”，到了1926年，全国地方审判厅的推事也仅有426人。参见《最近法官员额指数：较民十五增加三倍》，载《法令周刊》1936年第335期。另据研究者统计，1914—1923年，全国地方审判厅每年新收民刑事案件数基本上介于54000～70000件之间，其中刑事案件数介于27000～36000件之间。参见唐仕春：《北洋时期的基层司法》，社会科学文献出版社2013年版，第321—322页。由此可见，这一时期法官的审判压力还是比较大的。而微罪不起诉制度既是一种非刑罚化的实现方式，同时也可以发挥审前分流的功能，因此它在当时是有用武之地的。

(三) 民国法律界关于建立微罪不起诉制度的主张

1921年《刑事诉讼条例》是北洋政府颁行的刑事诉讼法典。当时法律界人士普遍将没有规定微罪不起诉制度视为这部法典的重要缺失之一。(9)《刑事诉讼条例》以起诉法定主义为原则：只要侦查后或预审后足认被告有犯罪嫌疑的，检察官就应当提起公诉；检察官或预审推事认为案件具有第249条规定情形之一的，即应不起诉，具体包括：一、起诉权已消灭者(包括：一、时效已期满者。二、曾经判决确定者。三、曾经大赦者。四、犯罪后之法律已废止其刑罚者。五、告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回者。六、被告已死亡者。)二、犯罪嫌疑不足者。三、行为不成犯罪者。四、法律应免除其刑者。五、对于被告无审判权者。具有代表性的是王洗凡的观点：“查世固有无知愚民，偶触刑章，论其行为，虽属犯罪，核其情事，确极轻微。一经起诉，则废事失业，徒累多人，不但不足受刑事政策之效果，反为社会徒增无益之纷扰。例如乡愚因细故而互受微伤，其始则愤气告官，未几即追悔求和，因此请求销案免究者极多。似此案情，实无刑罚诉追之必要。故各国刑诉法，多以轻微罪案，检察官认为无起诉之价值者，得不起诉。愚意本条，应酌量增入。惟须加以限制，以防轻纵之弊。”[5]关于这一时期建议增设微罪不起诉制度的主张，有以下几点需要说明。

首先，虽然没有规定微罪不起诉制度，但《刑事诉讼条例》并未彻底否定检察官的不起诉裁量权，而是规定了一种例外情况——余罪不起诉。(10)《刑事诉讼条例》第284条规定：被告犯数罪时，其一罪已受或应受重刑之判决，检察官认为他罪虽行起诉，于应执行之刑无重大关系者，得不起诉。蔡枢衡先生认为，该制度“全系为司法机关减轻不必要之负担”。参见蔡枢衡：《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社2012年版，第251页。在刑事诉讼法理论上，余罪不起诉属于选择起诉的一种，而选择起诉是检察官自由裁量权的适用方式之一。当时有人就从这个角度提出，《刑事诉讼条例》“非绝对采取合法主义”[2],换言之，余罪不起诉的存在已经在起诉法定主义的“铁板”上打开了一道缺口；而起诉便宜主义，“又为事实上所必要，可救济短期自由刑之弊，则检察官对于轻微案件，认为无起诉之价值者，自可为不起诉之处分。法文上既无不许微罪不检举之规定，则不起诉之处分，即不能谓之违法”[2]。

其次，当时多数观点主张将微罪定为“得不起诉”的一种情形，也就是属于检察官自由裁量权的范畴；但也有人认为应将微罪定为《刑事诉讼条例》第249条下“应不起诉”的情形之一。不过这种观点存在明显的缺陷，正如时人所指出的：“夫此种微罪，本不得免除其刑，亦非犯罪不成立。不过起诉可以犹豫耳。若明文规定对于微罪应不起诉，则流弊所极，必至于犯微罪者，与无罪等，检察官既无伸缩自由之余地，安能贯彻此制度之精神。”[6]

再次，当时的理论界对于所谓“微罪”的含义理解并不完全一致。一种观点认为：“微罪云者，非指法定刑之轻者又结果发生小者而言。纯由犯人主观方面定之。即探究犯人反社会性之大小深浅以定之也。故犯人之反社会性重大深固而实害虽小，亦非微罪。”[7]另一种观点则认为，微罪即指犯罪情节轻微之罪，前文所引王洗凡的观点就是如此。

最后，增设微罪不起诉，在当时也不仅仅是理论界的主张。检察机关也表达过相同的观点。例如1923年5月修订法律馆向京师地方检察厅发函，要求地检厅对民刑诉讼条例实施后有无窒碍难行之处发表意见，地检厅提出的意见中就包括增设微罪不起诉制度[8]。

总的来看，尽管在制度设计的具体方案层面存在分歧，但当时的理论界与实务界对于刑事诉讼立法应增设微罪不起诉制度已基本达成了共识。

二、 微罪不起诉制度在民国刑事诉讼法上的确立与沿革

(一) 1928年《刑事诉讼法》确立微罪不起诉制度

1. 1928年《刑事诉讼法》第245条的内容。因为兼有理论基础与现实需要，并得到了法律界的普遍支持，微罪不起诉制度被正式写入了南京国民政府1928年颁行的《刑事诉讼法》之中。该法第245条规定：检察官认为案件具有下列情形者，得不起诉：一、属于初级法院管辖者。(11)根据1928年《刑事诉讼法》第8条的规定，属于初级法院管辖的第一审案件包括：一，最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪，但刑法第一百三十五条至第一百三十七条之渎职罪、第一百五十条至第一百五十二条之妨害选举罪、第一百六十一条及第一百六十四条之妨害秩序罪、第二百零一条之公共危险罪、第二百八十三条第四项及第二百九十一条之杀人罪、第三百条之伤害罪，不在此限。二，刑法第二百零二条之公共危险罪。三，刑法第二百七十一条及第二百七十三条之鸦片罪。四，刑法第二百九十三条第一项之伤害罪。五，刑法第三百三十七条之窃盗罪。六，刑法第三百五十六条之侵占罪。七，刑法第三百六十三条之诈欺及背信罪。八，刑法第三百七十六条第二项之赃物罪。这里的刑法指的是1928年《中华民国刑法》。二、情节轻微，以不起诉为有实益者。三、被害人不希望处罚者。这条规定被民国学者视为立法采纳起诉便宜主义的明证[9]。不过，1928年《刑事诉讼法》只是将起诉便宜主义作为起诉法定主义的例外，即兼采起诉便宜主义，(12)起诉法定主义在1928年《刑事诉讼法》中的主要体现是第253条和第244条。第253条规定：检察官依侦查所得之证据足认被告有犯罪嫌疑者，应向该管法院起诉。第244条规定了法定不起诉的情形，与1921年《刑事诉讼条例》第249条的规定完全相同。此外，1928年《刑事诉讼法》也规定了余罪不起诉制度，与1921年《刑事诉讼条例》的规定完全相同。这与多数大陆法系国家(以德国为典型)所采取的立法模式相同。

根据第245条的规定，检察官只能就“微罪”行使不起诉裁量权，这里的“微罪”有两层含义：一是属于初级法院管辖的案件，这类案件的法定刑本身就比较轻；二是犯罪情节轻微。显然，与理论界对于“微罪”的理解相比，法定的“微罪”范围更加狭窄。而在符合“微罪”的前提下，检察官斟酌作出不起诉处分还必须同时符合“以不起诉为有实益”和“被害人不希望处罚”这两个条件。其中“被害人不希望处罚”这个条件，一方面是对被害人程序参与权的保障，另一方面也可以视为对检察官作出微罪不起诉处分的一种制约。笔者认为，第245条对微罪不起诉的适用范围和适用条件的严格限定，表明立法者对于检察官的不起诉裁量权持非常谨慎的态度。正如陈瑾昆所说，这一规定，“乃于极严格限制之下，使检察官得酌依便宜主义”[10]。

2. 1928年《刑事诉讼法》第245条的缺陷。1928年《刑事诉讼法》施行后不久，实务部门就对第245条提出了疑义。广东高等法院提请最高法院解释这一条文的含义，理由是其“似甚易出入人罪”：“所谓得不起诉者，似本有可以起诉之含义，就第一项情形论，如被告人确有犯罪嫌疑，而检察官又依据本条一项予以不起诉处分之时，是否应命原告诉人自向法院起诉，抑凡属于初级法院管辖之案件得不起诉或得不受理？就第二项情形论，如所谓情节轻微者，其未尝无罪，可知既认为有罪，似可依法起诉，原其情节从轻科断，而所谓以不起诉为有实益者，其实例如何，其范围如何，无从悬揣。就第三项情形论，如被害人既经诉请法办于先，又不希望处罚于后，遽予以不起诉处分，是否失却刑事取干涉主义之原则。”最高法院复函称：“查刑事诉讼法第二百四十五条检察官得不起诉之案件，必须具备该条左列各款之情形，与第二百四十四条仅有该条左列情形之一即应不起诉者迥异。至于被害人虽告诉于前，而其后既不希望处罚，自仍合于该条第三款情形。其第二款所谓不起诉有实益之标准如何，自应由检察官斟酌认定。”(13)参见：《准广东高等法院函以刑事诉讼法规定不起诉各项有疑义请予解释由(解字第一八八号，十七年九月二十日)》，载《司法公报》1928年第19期。在上述解释中，最高法院强调检察官作出微罪不起诉处分必须同时具备第245条所列的三种条件，但对于广东高院提出的“所谓以不起诉为有实益者，其实例如何，其范围如何”的问题，最高法院并没有明确给予指引。笔者认为，第245条规定的主要缺陷正在于此，即立法没有为检察官行使不起诉裁量权提供较为具体的考量因素。实务部门的困惑表明，这种相对笼统的规定给检察官实施微罪不起诉处分带来了一定困难。从比较法的角度来看，日本《大正刑事诉讼法》第279条就明确规定了检事可以基于犯人的性格、年龄、境遇、犯罪之情状及犯罪后之情况几个方面斟酌是否起诉。这显然要比1928年《刑事诉讼法》第245条的规定更加科学。除此之外，1928年《刑事诉讼法》对于检察官实施微罪不起诉处分的具体程序也没有作出规定。总的来看，此时的微罪不起诉制度在立法层面上还较为粗疏、有待完善。

3. 微罪不起诉的制约机制与法律效力。根据1928年《刑事诉讼法》的规定，对于包括微罪不起诉在内的所有不起诉处分，告诉人(14)在民国刑事诉讼法上，告诉人主要是指被害人，被害人的法定代理人、保佐人、配偶等也享有告诉权。如果不服均可以声请再议。(15)声请再议的具体程序为：告诉人接受不起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经由原检察官声请再议。原检察官认为声请有理由者，应撤销其处分，继续侦查或起诉。原检察官认为声请无理由者，应将该案卷宗及证据物件送交上级法院首席检察官。如果是属于地方或高等法院管辖的案件，原法院首席检察官得于送交上级法院首席检察官以前，指定其他检察官再行侦查，再行侦查若维持原不起诉之处分，则将案件卷宗及证据物件送交上级法院首席检察官。上级法院首席检察官经过审查，认为声请无理由者，应驳回之；若认为声请有理由的，应采取下列两种处分：一、侦查处分未完备者，命令下级检察官续行侦查。二、侦查处分已完备者，命令下级检察官起诉。不难看出，这种声请再议的程序是相当繁复的。声请再议，既是告诉人针对不起诉处分的救济方法，亦可视为对不起诉裁量权的检察机关内部控制机制[11]。不过，由于微罪不起诉的适用需要满足“被害人不希望处罚”这一条件，实际上意味着检察官作出微罪不起诉处分前应当取得被害人的同意，依照常理，被害人既然同意不追究被告的刑事责任，在微罪不起诉处分作出后，通常情况下不会表示不服。

如果告诉人没有声请再议或者声请被驳回的，微罪不起诉处分就产生了确定的法律效力。根据1928年《刑事诉讼法》的规定，包括微罪不起诉在内，所有不起诉处分都具有两种法律效力。其一是强制措施的解除；其二是不起诉案件，非发见新事实或新证据者，不得对于同一案件再行起诉。

(二) 1935年《刑事诉讼法》改革微罪不起诉制度

南京国民政府于1935年颁行了新的《刑事诉讼法》。该法延续了以起诉法定主义为原则兼采起诉便宜主义的立法模式，同时对微罪不起诉制度进行了改革。第232规定：检察官于刑法(16)这里的刑法指1935年《中华民国刑法》。第六十一条所列各罪之案件，参酌刑法第五十七条所列事项，认为以不起诉为适当者，得为不起诉之处分。这条规定包含以下几方面内容。

第一，1935年《中华民国刑法》第61条规定了一定范围内的犯罪，若情节轻微，显可悯恕，依法减轻其刑仍嫌过重的，得免除其刑。(17)具体包括：一，犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役、或专科罚金之罪，但一百三十二条第一项、第一百四十三条、第一百四十五条、第一百八十六条、第二百七十二条第三项及第二百七十六条第一项之罪，不在此限。二，犯第三百二十条之窃盗罪。三，犯第三百三十五条之侵占罪。四，犯第三百三十九条之诈欺罪。五，犯第三百四十九条第二项之赃物罪。此条所列举即为“微罪”的范围。与1928年《刑事诉讼法》的规定相比，这个范围不仅没有扩大，反而要略窄一些。(18)例如：按照1928年《刑事诉讼法》第245条的规定，1928年《中国民国刑法》第202条之公共危险罪、第271条及第273条之鸦片罪，都是可以适用微罪不起诉的，而按照1935年《中华民国刑法》的规定，这几种犯罪既不属于最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役、或专科罚金之罪，也不在该法第61条所列举的第二至第五种犯罪之中，因此是不能适用微罪不起诉的。

第二，1935年《中华民国刑法》第57条是关于科刑时应审酌并作为科刑轻重之标准的事项。(19)具体包括：一，犯罪之动机。二，犯罪之目的。三，犯罪时所受之激刺。四，犯罪之手段。五，犯人之生活状况。六，犯人之品行。七，犯人之智识程度。八，犯人与被害人平日之关系。九，犯罪所生之危险或损害。十，犯罪后之态度。检察官在斟酌是否作出微罪不起诉处分时，也应考量这些因素。这一点是1935年《刑事诉讼法》对微罪不起诉制度作出的重要改革，为检察官进行不起诉裁量提供了较为明确的指引，弥补了前法规定的不足。从内容上看，这项规定显然吸收了日本《大正刑事诉讼法》第279条的合理之处，日本法学家小野清一郎也对此表示了肯定：“以上所述为刑法中规定刑之酌科事项，此种规定当然以备裁判时之适用为目的，然检察官决定起诉与不起诉时，亦当以此基本原则为标准。”[12]

第三，所谓“以不起诉为适当”，是指检察官对于符合条件的案件，“认为在刑事政策上无处罚之必要者，虽罪证明确，亦得予以不起诉之处分。故案件之起诉或不起诉，仍由检察官斟酌刑事政策上有无处罚之必要，以决定之。”[13]

需要注意的是，第232条没有将“被害人不希望处罚”规定为微罪不起诉的适用条件。一方面，这表明新法放宽了对微罪不起诉的适用限制；但另一方面，由于新法仍以声请再议作为微罪不起诉的制约机制，(20)1935年《刑事诉讼法》规定的声请再议程序，与1928年《刑事诉讼法》差异不大，这里不再赘述。若检察官作出微罪不起诉处分前未取得被害人的同意，那么被害人就有可能不服并通过声请再议寻求救济，这会使不起诉处分迟迟无法产生确定的法律效力，也会使诉讼程序迟迟无法终结。

总的来看，1935年《刑事诉讼法》中的微罪不起诉制度相较于旧法的规定更加完善，但在检察官实施微罪不起诉处分的具体程序方面仍然存在欠缺。

(三) 检察机关关于完善微罪不起诉程序的建议

1935年《刑事诉讼法》于当年7月正式施行。在同年9月召开的全国司法会议上，有不少来自检察机关的代表提交了涉及微罪不起诉制度的议案。具有代表性的是第89、第142和第178号议案。从这些议案的内容来看，检察机关很看重微罪不起诉制度在提高司法效率、减轻监所负担和避免短期自由刑弊害方面的价值。更重要的是，提案人从检察机关办案的角度出发，提出了完善微罪不起诉相关程序规范的建议。

例如第89号议案提出：“承办检察官一方须参酌刑法第五十七条所列事项，注意犯人各种情状，并严加训斥，使其知所悔悟。一方又须对于告诉人加以开导，并令被告向其道歉赔礼或酌量赔偿损害，以平其气，俾免不服处分而为声请再议。如此则刑事案件必可减少过半。”(21)详见《厉行不起诉处分息讼累案(第八九号)》，载《司法公报》1936年第87期。以上建议的核心是促成被告与被害人之间的和解，避免不起诉处分作出后被害人不服而声请再议。这一点很重要：由于1935年《刑事诉讼法》未将“被害人不希望处罚”作为微罪不起诉的适用条件，如果检察官作出了微罪不起诉处分，被害人却因不服而声请再议，则又要经历复杂的程序，反而无法实现提高司法效率的目的。

第142号议案建议采用的办法包括：一，审酌犯罪时及犯罪后之情况并因犯罪所生后之损失，使犯罪人赔偿被害人损失或谢罪道歉；二，令犯罪人立一自新誓约书，或更以该犯人交其亲戚故旧管束，以期不再犯；三，侦查时当隔别讯问，对于犯罪人须考察其犯罪之动机并其品性、境遇，对于被害人当详讯其与犯罪人平日之关系，并是否有不希望处罚之意思，庶于赔偿损失，易得谅解。(22)详见《关于新制施行后各级法院增进司法效率案(第一四二号)》，载《司法公报》1935年第84期。这三点办法在重申1935年《刑事诉讼法》第232条要求的基础上增加了赔礼道歉的规定，还考虑到了犯罪人被不起诉后可能再犯的问题——这的确值得注意，因为提高司法效率不能以使社会蒙受犯罪的损害为代价。(23)据统计，在日本试行微罪不起诉处分后，再度犯罪而被起诉者为数极少，犯罪总数，亦未有显著增加。正因如此，日本学界和实务界才对起诉便宜主义给予了大力支持。参见谢光第：《论起诉便宜主义》，载《法律评论》1925年第109期。

第89、第142和第178号议案经全国司法会议决议后交司法行政部核办。司法行政部在1935年12月先后两次发布训令，(24)分别是1935年12月11日发布的司法行政部训令(训字第六二二一号)和12月23日发布的司法行政部训令(训字第六五一零号)。将上述议案抄发各省高等法院首席检察官令其转饬所属遵照施行。据此，这些议案中提出的完善微罪不起诉程序的办法具有了普遍适用性，这对于弥补立法的缺失、增强制度的可操作性无疑具有积极作用，也为后来立法的进一步完善奠定了基础。

(四) 缓起诉制度的试行与1945年《刑事诉讼法》对微罪不起诉制度的进一步完善

为提高诉讼效率、简化诉讼程序，1941年底司法行政部开始筹设实验法院。(25)1942年5月和1944年7月，司法行政部分别在四川璧山和重庆设立了实验地方法院。1942年5月施行的《实验地方法院办理民刑诉讼补充办法》设立了一种新的刑事诉讼制度——缓起诉。(26)《实验地方法院办理民刑诉讼补充办法》第25至第35条详细规定了缓起诉制度，其要点如下：检察官于刑法第61条所列各罪之案件，参酌刑法第57条所列事项，认为以缓起诉为适当者，得为缓起诉之处分。缓起诉的期间为一年以下，并停止追诉时效的进行。检察官在作出缓起诉处分前，得斟酌案情向被告为必要之劝谕，并得为下列处分：一，命令被告向被害人道歉；二，命令被告立悔过书；三，命令被告向被害人支付百元以内之抚慰金。告诉人或被告接受缓起诉处分书后，得于七日内以书状声明不服，告诉人声明不服的准用声请再议程序，被告声明不服的，检察官应即撤销缓起诉处分，依法起诉。受缓起诉处分者，在缓起诉期间应受保护管束，有下列情形之一的，检察官得撤销缓起诉处分，随时起诉：一，缓起诉期间内更故意犯罪者；二，本案缓起诉前，因故意犯他罪而在缓起诉期内受有期徒刑以上刑之宣告者；三，应赔偿之损害全部或一部不予缓起诉期内履行者；四，违反保护管束规则情节重大者。缓起诉处分于期间届满未经撤销者，即与确定之不起诉处分产生同样的法律效力。作为起诉便宜主义的另一种制度体现，该办法所规定的缓起诉与1935年《刑事诉讼法》所规定的微罪不起诉的适用范围完全相同，二者的主要区别在于，微罪不起诉处分一经确定，原则上对被告就不得再起诉，而缓起诉处分确定后，检察官有权在一定期间内根据被告的表现决定是否撤销之，只有期间届满未经撤销的缓起诉处分才能取得与确定的不起诉处分相同的法律效力。

缓起诉在民国时期仅仅是昙花一现，1945年再次修订后的《刑事诉讼法》并未采行这一制度。不过，缓起诉制度的部分内容被修订后的微罪不起诉制度所吸收。在完整保留原第232条内容的基础上，新法增加规定：检察官为前项不起诉(即微罪不起诉)处分前，并得斟酌情形，经告诉人同意，命被告为下列各款事项：一，向被害人道歉。二，立悔过书。三，向被害人支付相当数额之抚慰金。前项情形，应附记于不起诉处分书内。这些增加的内容，主要旨在促成被告与被害人之间的和解。不过，被告赔礼道歉并非微罪不起诉处分的必经程序，而是由检察官斟酌采用的。

1945年《刑事诉讼法》仍以声请再议作为不起诉处分的制约机制。需要注意的是，在保留原有条文的基础上，该法第235条增加规定：如果微罪不起诉处分作出前曾经过赔礼道歉的程序，告诉人不得声请再议。此规定的用意显然是为了杜绝被害人接受道歉于先而又声请再议于后的“出尔反尔”现象。

(五) 小结

自1928年《刑事诉讼法》增设微罪不起诉后，这一制度经历了多次修改，在检察官行使不起诉裁量权的考量因素和具体程序等方面得到了完善。但其适用范围则一直比较有限。总的来看，微罪不起诉的制度设计对于被害人程序参与权的保障是比较充分的：1928年《刑事诉讼法》第245条以“被害人不希望处罚”作为微罪不起诉处分的适用条件之一，后来的立法修改虽然取消了这一条件，但检察官依然可以要求被告向被害人赔礼道歉，此外被害人对于微罪不起诉处分也可以通过声请再议来寻求救济。相比较而言，被告在微罪不起诉处分作出的程序中没有充分参与的权利，被告如果不接受微罪不起诉处分，实际上没有救济的途径。民国后期有学者提出过这一问题，并建议应允许被告对微罪不起诉处分声明不服，而检察官应即撤销原处分，依法起诉，使被告有机会进行辩诉[14]。

三、 南京国民政府时期微罪不起诉制度的实施情况

(一) 1928—1934年微罪不起诉制度的实施情况

1928年至1934年是1928年《刑事诉讼法》的施行期间。本文将依据统计数据对这一时期内微罪不起诉制度的实施情况进行分析。

表2 1928—1934年微罪不起诉制度实施情况 (单位：件)

以上数据反映出：在1928年《刑事诉讼法》施行期间，微罪不起诉在司法实践中的适用数量和比例是非常低的。这一时期总的不起诉率相当高(基本都在55%～65%之间)，而微罪不起诉在其中的“贡献”却很有限。(27)这一时期，对不起诉率“贡献”最大的，是因起诉权已消灭、犯罪嫌疑不足和行为不构成犯罪而作出的法定不起诉处分，其中又以犯罪嫌疑不足的不起诉处分为数最多。相比较而言，同一时期日本的起诉犹豫率要高很多：1923年日本的起诉犹豫率就超过了50%，1929年达到了55%，进入20世纪30年代，起诉犹豫率持续攀升，1931年为59.5%，1934年上升为63.9%[15]。笔者认为造成这种差异的根本原因在于，日本法将起诉便宜主义规定为刑事起诉的原则，起诉犹豫的适用不受案件范围限制；而民国法上的起诉便宜主义毕竟只是起诉法定主义的例外，微罪不起诉不仅适用范围有限，适用条件也较为苛刻。正如全国司法会议第142号议案中所指出的：“(1928年)《刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，范围较狭，适用尚鲜活动余地。”(28)《关于新制施行后各级法院增进司法效率案(第一四二号)》，载《司法公报》1935年第84期。

(二) 司法行政部要求各地检察机关厉行微罪不起诉处分

作为管理全国司法行政事务的最高机关，司法行政部对微罪不起诉在实践中很少得到适用的状况不甚满意。上文提到，1935年12月司法行政部曾先后两次发布训令，将全国司法会议第89、第142、第178号议案下发各省高等法院首席检察官，令其转饬所属遵照施行，目的也是为了督促检察官厉行微罪不起诉处分。司法行政部在第6221号训令中要求：“嗣后检察官侦查此类案件(指轻微案件——笔者注)，除认为被告恶性甚深，且有再犯之虞，非受刑罚不能收感化之效者外，应即厉行不起诉处分，以符法意。”(29)详见《司法行政部训令训字第六二二一号(二十四年十二月十一日)》，载《司法公报》1935年第84期。实际上，这一要求简化了1935年《刑事诉讼法》第232条规定的检察官行使不起诉裁量权时的考量因素，其用意也是希望检察官能更多地作出微罪不起诉处分。

不过，此后微罪不起诉的实施状况依然没有改观，各地方法院检察官对于上述训令的要求“漫不注意，微特不能体会善用，且多滥行起诉，以致轻犯罹刑，监狱拥挤”。有鉴于此，1937年6月司法行政部又发布训令重申了厉行微罪不起诉的要求：“各该地方法院检察官遇有轻微案件，务须负责审酌，应起诉者固不得滥予不起诉处分，其不起诉者亦应求处理适当，以昭折服，此后检察官之考绩，本部即视其不起诉与起诉案件百分比率，以课殿最而予奖惩。”(30)详见《司法行政部训令训字第三七七九号(二十六年六月十日)》，载《司法公报》1937年第193期。可见为了督促各地检察官厉行微罪不起诉，司法行政部计划将不起诉案件的比率作为检察官考绩的标准。但笔者认为此种办法并不合理，因为这可能会导致检察官为了完成指标而不严格依据事实和法律程序办事。(31)不过，司法行政部后来并没有将不起诉率作为检察官考绩的标准。后文还将涉及这一问题。

(三) 1935—1947年微罪不起诉制度实施情况管窥

由于战争等原因的影响，1935年后微罪不起诉实施情况的相关统计数据比较缺乏。因此本文无法对1935年《刑事诉讼法》和1945年《刑事诉讼法》施行期间全国微罪不起诉的实施情况进行全面的数据分析。不过，笔者在一些省市的检察志中发现了民国中后期当地检察机关作出不起诉处分的相关数据。据此可以对这一时期微罪不起诉的实施情况管窥一二。

1. 湖南。根据湖南全省地方法院检察处侦查终结案件的统计数据，1937—1942年间(缺1939年数据)，应不起诉者占不起诉案件总数的78.67%；得不起诉者占6.12%；因其他理由不起诉者占15.21%[16]。由于得不起诉案件包括微罪不起诉和余罪不起诉两种，因此实际上微罪不起诉的比例要低于6.12%。与1935年《刑事诉讼法》实施前相比没有显著变化。(32)笔者根据《民国时期司法统计资料汇编》所收录的1932年《法院别侦查事件受理件数及已结未结表》和1934年《刑事侦查案件表(1)》中湖南的数据计算出：1932年湖南全省微罪不起诉案件占不起诉案件总数的5.5%，1934年湖南全省微罪不起诉案件占不起诉案件总数的6.5%。

2. 南京。根据“1946—1947年首都(南京)地方法院检察处刑事案件起诉不起诉情况表”的记载，1946年，南京地方法院检察处不起诉处分案件总计1241件，其中竟无一件得不起诉案件；1947年，不起诉处分案件总计1834件，其中得不起诉案件为25件[17]，这其中还包括了余罪不起诉的案件，因此微罪不起诉的案件数量实际上不足25件。

3. 广西。根据“1947年广西侦查案件报告表”的记载，当年该地区侦查终结作出不起诉处分的案件共计4173件，其中微罪不起诉处分案件仅129件[18]。

由于资料有限，笔者只能依据现有数据作出推测：1935—1947年间，微罪不起诉在实践中的适用率依然维持在较低的水平。

(四) 南京国民政府时期微罪不起诉适用率低的原因探析

南京国民政府时期微罪不起诉适用率低，主要是由于该制度的适用范围始终比较狭窄。对此上文已有探讨。除此之外，正如司法行政部在第3779号训令中提出的，微罪不起诉“运用之妙，存乎其人”，(33)参见：《司法行政部训令训字第三七七九号(二十六年六月十日)》，载《司法公报》1937年第193期。该制度之所以适用率偏低，还有必要从其实施者——检察官的身上去探究原因。不过笔者认为，与其说检察官对于微罪不起诉——就像司法行政部在训令中所批评的——是“不能体会善用”，毋宁说是不愿更多的适用。对此，笔者有两点理由。

首先，微罪不起诉的适用对象毕竟是“足有犯罪嫌疑”的被告，而不起诉处分一经确定，原则上即不得再对被告起诉，之所以检察官不愿作出微罪不起诉处分，正是因为担心这种处分无法对被告产生威慑的效果。从另一个角度来看，如果被告犯罪嫌疑不足或者其行为不构成犯罪，检察官作出不起诉处分(法定不起诉)时就不存在这种担心，而事实上民国时期检察官因这两种原因作出的法定不起诉处分数量确实相当多。(34)据笔者计算，1928—1936年间，每年检察官因犯罪嫌疑不足和行为不构成犯罪而作出的法定不起诉处分数量在不起诉处分总数中所占比例基本都在60%左右，在侦查终结案件总数中所占比例基本都在35%左右。

其次，微罪不起诉率低同当时的检察官考绩制度有关。上文提到，为了督促各地检察官厉行微罪不起诉处分，司法行政部曾在第3779号训令中提出以不起诉率作为检察官考绩的一项标准。不过国民政府关于检察官考绩的规定当中并没有真正采纳这种办法。事实上，笔者认为当时的检察官考绩制度对微罪不起诉产生的影响很可能不是促使其被更多的适用，而是恰恰相反。具言之：1935年11月，司法行政部发布了旨在解决积案问题的第5791号训令，其中要求各省根据实际情况规定推事、检察官每人每月办案数目的最低限度。(35)参见：《司法行政部训令训字第五七九一号(二十四年十一月十六日)》，载《司法公报》1935年第79期。各省均遵照训令作出了规定。(36)例如，根据河南的规定：高等法院首席检察官每月办案8件，检察官每人每月办案36件；高等分院首席检察官每月办案12件，检察官每人每月办案36件；地方法院首席检察官每月办案17件，检察官每人每月办案42件。参见：《呈准重定推检每月办案最低限度表》，载《河南政治》1936年第6卷第6期。司法行政部此后还陆续发布了一系列训令，反复强调各地法院推事、检察官每月收结的案件数目务须相抵。而办案数目是否达到最低限度及收结案件数目是否相抵，则被作为检察官考绩和奖惩的重要标准。(37)例如，1937年司法行政部收到湖北各地方法院检察处收结案件表后，对相关检察官作出考绩决定如下：梁瑞麟既结超于收且超过结案最低限度一倍以上，应予记功；张源淦、牛连汉、苏道权、陈珍等四员既结超于收并超过最低限度，陈光照、徐嗣甲二员虽结未超收但超过最低限度尚多，足征均尚努力，殊堪嘉慰。其余各员，或超过最低限度而结未超收，或结超于收而未及最低限度，或结未超收而距最低限度不远，均予姑免置议。参见：《司法行政部指令指字第一三三零一号(二十六年五月二十七日)》，载《司法公报》1937年第191期。在这种量化考绩制度之下，检察官、特别是地方法院检察官的日常办案压力可想而知。而微罪不起诉的特殊性在于，检察官不仅需要实施常规的侦查工作，以确定被告足有犯罪嫌疑，还需要考察被告的品行、境遇、生活状况等因素，必要时还要命令被告履行赔礼道歉的程序。可见微罪不起诉处分不仅没有减少检察官的工作量，反而需要耗费更多的时间。因此，在可诉可不诉的情况下，为了尽快结案，检察官很可能不愿作出微罪不起诉处分。

四、 余 论

微罪不起诉制度在民国刑事诉讼法上的设立，既是基于现实需要，也是对当时在大陆法系国家兴起不久的起诉便宜主义的一种有意识的接纳。尽管这项制度在立法层面不断完善，但是在实践层面却成效不彰，检察官很少作出微罪不起诉处分，实践中呈现出总的不起诉率较高但微罪不起诉率很低的特点。微罪不起诉制度后来在我国台湾地区“刑事诉讼法”中得以保留，理论界一般称之为相对不起诉或职权不起诉，尽管在1995年“刑事诉讼法”修改时曾经适度扩大其适用范围，但长期以来这项制度在台湾地区的实施效果并不理想。(38)参照台湾地区“法务部”统计资料，1990—2001年，台湾地区检察官职权不起诉之被告人数始终仅占当年侦查终结案件被告总人数的2%左右。参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2003年版，第40页。关于造成职权不起诉成效不彰的原因，台湾地区学界有不少探讨。张丽卿教授认为：在法律规定的层面，检察官得为裁量的范围过于狭隘，且“刑法”第57条所列事项均系抽象规定，斟酌时因缺乏客观标准，不易为适当之裁量；在检察官办案的层面，依检察官办案成绩考查办法，起诉维持率占办案成绩之比例较高，检察官为争取较高之办案成绩，对于罪证明确之简易案件，遂不愿依职权处分不起诉，且部分检察官为保持清誉或避免为司法黄牛所乘，不敢广为运用职权不起诉处分。参见张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，元照出版公司2000年版，第133-134页。王兆鹏教授则认为，检察官之所以不愿作出职权不起诉处分，是因为担心这种处分“对被告无吓阻之效果”。参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2008年版，第518页。曾做过检察官的吴巡龙教授也持类似观点，他认为职权不起诉成效不彰之更重要原因无乃是：职权不起诉因不具有刑罚应报功能，并缺乏教化作用，不宜用之太广，否则有如鼓励犯罪。参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2003年版，第41页。由此我们很容易联想到，作为起诉便宜主义在我国现行《刑事诉讼法》中的主要体现，酌定不起诉制度在当前的司法实践中同样面临适用率很低的问题。(39)据研究者统计，2013—2015年，我国检察机关的酌定不起诉率不到4%。参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018年第3期。既然“同病相怜”，且“病因”不乏相似之处，(40)例如，这几种制度，均存在适用范围狭窄的问题，也都受到检察官考核制度的影响而无法得到充分适用。那么民国微罪不起诉制度实施中的经验教训以及台湾地区实务界和理论界关于改善职权不起诉制度实施效果的办法和建议，(41)台湾地区“法务部”除多次通令鼓励微罪不举的政策外，还修正了检察官办案成绩考查办法，以减少检察官的顾虑，并且曾制定检察官办理职权不起诉案件的具体参考标准。有学者还提出，应对检察官在心理上进行导正，培养其勇敢担当的精神，对于符合职权不起诉条件的案件，即应本于良心为不起诉处分。参见蓝传贵：《起诉便宜主义之研究——理论与实务》，新裕丰文化事业有限公司2005年版，第167-170页；张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，元照出版公司2000年版，第134-135页。对于我们探索酌定不起诉制度未来的改革方向是有一定借鉴意义的。

从更深层的意义上来说，不仅是微罪不起诉制度，很多从域外移植的良法美制在中国都遇到了(或曾经遇到过)成效不彰的困境。如何解释和解决这一困境，固然非本文所能深论，但对于中国借鉴域外法制的历史进程进行回顾和反思，或许会给我们探寻这些问题的答案提供一些启示。