论我国公平竞争审查制度的完善——以C市清理现行排除限制竞争政策措施为例

唐如冰

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制有效发挥作用的基本要求。自1992年我国正式确定建立社会主义市场经济体制以来，厘清政府与市场、国有企业与民营企业、内资企业与外商投资企业的关系一直是我国公平竞争审查制度发展的逻辑主线。社会主义市场经济体制要求建设统一开放、竞争有序的市场体系，并使市场在资源配置中发挥决定性作用。为此，国务院于2016年专门印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。我国公平竞争审查制度确立较晚，现有的研究公平竞争审查制度的相关文献较少，于是本文拟对我国公平竞争审查制度发展的历史脉络进行梳理，着重分析现行公平竞争审查制度实施中存在的问题，并提出完善我国公平竞争审查制度的对策建议。

一、我国现行公平竞争审查制度概况

(一)我国公平竞争审查制度的源起与发展

自我国确定建立社会主义市场经济体制以来，关于公平竞争审查的制度设计与安排主要经历了3个发展阶段。

第一阶段为1992—2000年。在此阶段，我国正式确定建立社会主义市场经济体制，并对社会主义市场经济机制进行不断的完善。1992年召开的党的十四大提出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。随后，全国人大及其常委会、国务院进行了大量的市场经济立法。其中不少的法律规定已经接近于公平竞争审查制度的要旨，相关工作机制方面也具有共通性[1]。例如，1993年我国颁布的《反不正当竞争法》，最早确立了政府不得滥用行政权力限制竞争的原则，第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”尽管此阶段我国并无专门的公平竞争审查制度，但从一定意义上讲，这一规定事实上为公平竞争审查提供了某种依据和标准。

第二阶段为2001—2015年。在此阶段，我国加入世界贸易组织，并根据世界贸易组织协议相关的要求，发展和完善我国市场经济体制。按照世界贸易组织协议和我国对外承诺，行政许可应当以透明和规范的方式实施，行政许可条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度。因此，自2001年起，国务院开始在全国范围内开展针对行政法规、政府规章和规范性文件的清理工作。例如，2001 年，国务院批准《关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》(下文简称《通知》)，要求对当时全部行政审批事项逐一清理，《通知》提出了“不符合政企分开和政事分开原则、妨碍市场开放和公平竞争以及实际上难以发挥有效作用的行政审批，坚决予以取消；可以用市场机制代替的行政审批，通过市场机制运作”这一行政审批制度改革的总体要求。在清理过程中，我国坚持凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织、行业自律能够解决的，应当通过中介组织和行业自律去解决。由此，我国公平竞争审查以“文件清理”的形式表现出来。

第三阶段为2016年至今。在此阶段，我国以法律文件的方式确定了公平竞争审查制度的目标和实施路径。2016 年6月，国务院印发《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(下文简称《意见》)，随后国家发展与改革委员会印发《关于贯彻落实〈关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉委内工作程序的通知》，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》。2017 年10 月23 日，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(下文简称《细则》)。该实施细则确定了我国公平竞争审查制度的核心内容和实施步骤，成为了我国现行公平竞争审查制度的主导性法律文件。从这个意义上讲，我国已建立起相对完善和成熟的公平竞争审查制度。

(二)我国公平竞争审查制度的意义与作用

市场经济就是法治经济。我国公平竞争审查制度的建立以实现市场充分和有序竞争为目标，具有重要价值和积极意义，它能够从制度设计和安排上系统地厘清市场与政府、国有企业与民营企业、内资企业与外商投资企业之间在市场经济中的地位和作用。

第一，厘清市场与政府的关系。尽管各国政府大多致力于发展市场经济，但作为有形之手，政府的作用仍能体现在市场经济的方方面面。因此，当前绝大多数国家仍存在较为普遍的政府干预行为，而政府干预在一定程度上会产生限制、扭曲竞争的效果。正基于此，公平竞争审查制度的目的是实现政府和市场职能的归位。政府不应该不合理地限制和损害竞争，更不能给予特定企业竞争优势。总之，建立公平竞争审查制度，就是要使政府在制定有关政策时，充分考虑对市场竞争的影响，尽量减少对竞争的不必要限制。更进一步地说，公平竞争审查制度作为一种事前控制，不仅能够起到预防行政性垄断的效果，而且还明确了竞争政策在经济政策中的基础性地位，有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用[2]。

第二，厘清国有企业与民营企业的关系。国有企业与民营企业是市场经济中的两类主体。国有企业是生产资料属于国家所有的企业，民营企业是生产资料属于民间资本所有的企业。理论上，国有企业与民营企业最大的区别就是所谓的控制权不同，但二者在行为上应是无差异的。有观点认为，国有企业的设立通常是为了实现国家调节经济的目标，起着调和国民经济发展的作用。然而，需要指出的是，作为市场的公平参与者，国有企业和民营企业在市场中应享有相同的待遇，并承担相同的义务，以此实现充分和有序的竞争。本质上，公平竞争审查制度应一视同仁对待国有企业和民营企业，有利于打破国有企业与民营企业间在政策措施层面的差别待遇，确保其在市场竞争环境中的“起点公平”[3]。

第三，厘清内资企业与外商投资企业的关系。目前，外商投资企业包括合资、合作、独资企业。虽然内资企业和外商投资企业的资本来源地和控制者存在差异，但是二者都是社会主义市场经济体制中的重要参与者。作为平等的商事主体，二者应一视同仁对待。正基于此，公平竞争审查制度在一定程度上能够平等且公正地保障内资企业与外商投资企业的实体性和程序性权利与义务。

二、公平竞争审查实施情况分析——以C市为例

自《细则》发布以后，C市政府迅速进行公平竞争审查工作安排，充分征求行业主管部门、行业协会、企业和专家学者的意见和建议，应用《细则》中规定的4个方面18条审查标准对各项政策措施展开全面审查。截至2018年年底，所有区县和经济开发区，以及28个市级部门全部制定了具体审查实施方案，对存量文件和增量文件进行了逐一清理和审查。其中，修订存量文件27项，废止存量文件43项，修订增刊文件116项，总计186项。

以下从审查主体、涉及行业和违反标准3个方面进行具体分析。

(一)审查主体分析

公平竞争审查工作依据“谁制定、谁清理”“谁起草、谁审查”的原则进行，这是公平竞争审查常态化和制度化的基本要求。因此，对审查主体的基本情况进行分析，有利于深入考察审查制度在各级政府中实施情况，也有利于提高“第一线”政策制定者对公平竞争重要性的认识。由于清理的政策措施涉及的审查主体众多，而其中过半主体仅涉及一份或两份政策文件，故本文选取涉及较多政策措施的审查主体部门并分别列出，其他部门则统一分为一类，如表1所示。

表1 清理的政策措施涉及审查主体分布

由表1可以看出，各区县人民政府牵头制定的违反公平竞争原则的政策措施最多，占28.5%。然后是各级住房与城乡建设委员会、卫生健康委员会、物价局、发展与改革委员会、国土资源与房屋管理局和商务委员会制定的，分别占比19.9%、11.8%、10.8%、8.1%、6.5%和4.3%。其他的责任主体包括农村工作委员会、教育委员会和交通委员会等部门，分别涉及到1项到2项清理的政策措施。

以上述及的审查主体均是关系到国计民生的核心职能部门，都有较大的行政权力。一旦出现滥用权力限制竞争的情况，将严重扰乱市场运行，对经济发展和社会生活都有消极影响。一方面，限制竞争的政策措施出自如此多个部门，可见地方保护和行政垄断仍然较为普遍地存在，传统的行政主导市场的思想仍然较为顽固；另一方面，通过清理所暴露的问题也从一个侧面反映出审查工作取得了明显的成效，使各部门在自查自纠过程中更好地理解社会主义市场经济的本质，以及公平竞争在市场经济运行中的重要作用。这彰显了国家“打破行政性垄断，防止市场垄断”，建立新的竞争政策体系的决心。

(二)涉及行业分析

行业垄断在我国是一个复杂的问题，它与行政机构和国有经济相伴而生、同步发展，在改革开放之后也并未消失，反而日趋强化，而深化经济体制改革的重点则要求破除国资垄断行业的体制弊端。作为深化经济体制改革的具体措施，公平竞争审查工作的目的正是要打破行业垄断和行政垄断，提高市场运行效率，充分发挥其在资源调配中的重要作用，促进经济社会的可持续发展。通过对清理的政策措施涉及的行业进行考察，也能够清晰地评价公平竞争审查制度落实情况。清理的政策措施涉及的行业较为分散，如表2所示。

表2 清理的政策措施涉及行业分布

表2中共列出政策措施涉及最多的10个行业，机械制造、建筑工程、食品加工和医疗卫生占比较高，分别为12.9%、11.3%、10.8%和9.7%，其次是金融保险、房地产、电子商务、交通运输、旅游和绿色农业等领域，占比分别为8.1%、7.5%、6.5%、5.9%、4.8%和4.1%。此外，清理的政策措施还涉及材料工业、信息技术、轻纺和印刷等多个其他行业，分别对应1项到2项政策文件。

清理的政策措施涉及的行业范围十分广泛，且大多是C市的支柱产业和优势产业，长期受到行政权力的扶持。如果将这些传统优势行业投入到正常的市场竞争中，或许更有利于激发创新精神和忧患意识，为行业发展营造更好的市场环境，在关系到国家全局的重大产业领域、重大基础设施领域等发挥更大的作用，作出更大的贡献。调整对这些行业的优惠政策，足见本次公平竞争审查工作的覆盖面之广、力度之大，也反映出C市政府落实公平竞争审查制度的决心之大。

(三)违反标准分析

表3 清理的政策措施涉嫌违反的标准

《细则》中给出的18条审查标准基本涵盖了行政权力干预市场的可能形式，但由于经济活动的复杂性，在对政策措施进行自查自纠时仍然需要审查部门准确把握标准的适用性。因此，对本次清理的政策措施违反的标准进行分析，不仅可以反映审查制度的落实情况，也能为之后持续开展公平竞争审查工作提供可靠依据。本文详细梳理了本次清理的政策措施涉嫌违反的公平竞争标准，如表3所示。

表3数据显示，违反市场准入和退出标准的情况最多，占46.8%；其次是影响生产经营行为标准、影响生产经营成本标准和商品和要素自由流动标准，分别占比16.7%、13.4%和8.6%。另外有27项政策措施违反了两个以上的审查标准，占比为14.5%。

可见，通过设置市场准入和退出门槛仍然是行政干预市场的最主要方式，也是地方保护和行业壁垒产生的最直接原因，再加上对原料和商品的自由流动的控制，以及对生产成本和自主经营模式的干预，使得市场活力显著降低，严重影响了市场对资源配置的合理调度作用，也制约了中小企业的创新意识，提高了创业风险，不利于经济的长期可持续发展。从清理的政策措施违反的标准看，本次审查工作基本达到了“宽市场准入，简行政干预”的目标，坚持了“非禁即入”“非禁即准”的原则，以实际行动支持民间资本进入重大产业领域、重大基础设施等领域。

通过上述对C市2018年公平竞争自查自纠工作中清理的186项政策措施的分析可以看出，各级政府部门对地方保护和行业壁垒的危害认识不足，通过行政权力限制市场公平竞争的情况仍然较为普遍。在本次审查工作中，通过大力宣传和督导，不仅修订和废止了大量限制公平竞争的政策措施，同时也提高了政府工作人员对市场经济的认识，从而在后续的政策制订中可以更好地贯彻深化经济体制改革的精神。因此，我们可以得出一个基本的结论，即：公平竞争审查制度在C市总体上取得了较好的实施效果，这将有助于改善营商环境，建立公平公正、健康有序的市场运行机制。但是，毋庸讳言，现行的公平竞争审查制度作为一种长效性的制度安排，在实施过程中也遭遇到一些问题和困惑，反映出在具体的制度设计和安排方面还存在一些不足。

三、现行公平竞争审查制度存在的主要问题

(一)“自我审查”缺乏有效的监督制约机制

《意见》指出，公平竞争审查方式为政策制定机关的“自我审查”。这意味着我国的公平竞争审查制度是一种行政机关内部的决策合法性审查机制，是依法行政原则在行政权力内部运行机制中的具体展开和实践体现，而非创新之举[4]。这种采取自查自纠的方式解决审查问题的自我审查机制存在3个方面的隐忧。其一，政策制定机关难以具备进行审查所需的全部专业和技术能力。目前，公平竞争审查制度涉及的法律法规众多，特定的政策制定机关不仅难以掌握所有的行为规范，甚至可能为了部门利益、地方利益乃至私益而罔顾竞争效果，有意出台一些反竞争的政策措施。这正如李俊峰所分析的那样，如果对行政机关出台违规政策措施的主观恶性进行一番探究的话，我们会发现其要么出于“无知”，要么出于“偏狭与故意”[5]。其二，政策制定机关缺乏开展体系化自我审查机制的动力。政策制定机关自身既是政策的制定者，又对政策负有审查义务，可能并不会以一种严肃的态度来对待公平竞争审查。这种既是运动员又是裁判员的身份，很有可能会使得评估流于形式[6]。其三，现有法律文件未厘清政策制定机关和反垄断执法机构之间的制约和协调关系。《细则》第九条规定：“政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向履行相应职责的反垄断执法机构提出咨询。反垄断执法机构基于政策制定机关提供的材料，提出咨询意见。”这种制度安排固然有其合理的一面，但另一面，如果一项经向反垄断执法机构咨询并通过了公平竞争审查的政策措施，后来被发现确实存在排除、限制竞争的情况，反垄断执法机构的执法工作就会面临一个尴尬的局面。

(二)公众参与和信息公开不够规范性

公众参与和透明度作为法治政府的基本原则，也是公平竞争审查应当遵循的行为准则。《意见》指出，制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。但是，“利害关系人”究竟如何界定？听取或征求意见的方式有哪些？收集到的不同主体的意见如何有针对性地处理？《细则》对于这些基本问题的规定并不完善，实践中仍表现出较大的随意性。再者，有关政策措施出台后，要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。虽然国家发改委在其官方网站上发布有公平竞争审查案例，但是由于有关审查案例的信息公开缺乏统一规范，不同审查主体提供的案例公开文件差异较大，案例相关信息也不同程度地存在缺失。因此，现有的公众参与和信息公开不够规范，容易导致公众对公平竞争审查的公正性产生疑虑，也使得公平竞争审查制度的实施效果大打折扣。

(三)例外规则的适用标准不够明确

《细则》中规定了公平竞争审查的例外规则，实际上是一种“豁免”规定，即尽管相关政策措施属于公平竞争审查范围，并具有限制竞争效果，但基于特殊考虑而准予出台[7]。因此，例外规则作为公平竞争审查的一种豁免，其适用情况直接关系到公平竞争审查制度实施的实际效果。《细则》第四章第十八条规定：“政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为虽然具有一定限制竞争的效果，但属于《意见》规定的为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益以及法律、行政法规规定的例外情形，在同时符合以下条件的情况下可以实施：1.对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施；2.不会严重排除和限制市场竞争；3.明确实施期限。”该例外规则在实践中的可操作性并不强，一是例外规则对“不可或缺”的证明标准、“不会产生严重的排除和限制竞争效果”的判断依据以及实施期限的具体要求均没有进一步说明；二是对例外规则的适用程序尚未明确规定。因此，相关法律文件缺乏对公平竞争审查制度的例外或豁免的执法标准和具体程序的统一规定，使得公平竞争审查制度缺乏全面性和严谨性。这极可能为政策制定主体滥用例外规定逃避对限制、排除竞争的政策措施的清理提供可乘之机，严重影响公平竞争审查制度的实施效率及公正性，最终导致公平竞争审查工作沦为“走过场式”的审查[8]。

四、完善公平竞争审查制度的对策建议

自2016年起，我国公平竞争审查制度发展迅速，但该制度确立时间毕竟较晚，就目前的实施情况看，存在内容不够细化、可操作性不强等问题。2018年，国家发展改革委办公厅《关于进一步加强委内公平竞争审查工作的通知》指出，应进一步夯实审查责任、规范审查工作、强化程序把关，提高审查质量和水平，确保制度落实到位，切实防止出台排除限制竞争的政策措施。为此，笔者针对前述的问题和不足，提出以下4点完善优化公平竞争审查制度的对策建议。

(一)落实并强化第三方评估制度

关于自我审查机制缺乏监督的问题，张玉洁等主张既要以权力制约权力，完善政府内部的自我审查机制，又要以权利制约权力，引入外部监督机制[9]；房立波等主张从强化社会监督和优化执法监督两方面入手加强外部监督[10]；芦加人主张立法监督与司法审查也可作为公平竞争审查外部监督的方式[11]。这些观点都有一定的道理，但是在现行制度框架下，落实并强化《意见》所提出的“鼓励委托第三方开展评估”是一条比较可行和有效的路径。第三方评估因评估过程公开透明、结果客观独立的优势效用，在促进我国政府管理方式创新、推动各项政策落实方面取得了良好的治理成效[9]。鉴于此，可以在公平竞争审查中更多地引入委托第三方评估的做法，以实现公平竞争审查的公正性和有效性。

由于政府和第三方评估机构是两个彼此独立的主体，第三方独立于政策制定机关，第三方评估也就具有了独立性和中立性，还可以被视为公众参与和监督的一种表现形式，因此如果把第三方评估引入公平竞争审查制度，就可以在对政府行为进行合理规范的同时，为市场释放出更多的空间和活力。具体而言，第三方评估由具备相应专业背景的专家学者、法律顾问、专业机构等进行，应当重视和强调其独立性，以此实现对公平竞争制度的客观评价和监督。同时，我们也要看到，在现实经济环境中，一些第三方机构出于各种利益考量，往往会冒着被惩罚的风险而出具不实评估结论，责任机制在这类工作中存在严重的权利责任失衡现象[12]。因此，第三方评估机构应保障评估审查工作的科学性和有效性，以科学严谨、实事求是的方法，客观、公正、专业地评估政府涉及市场经济活动的行政法规、地方性法规、规章、规范性文件及其他政策措施。

(二)提升公众参与度和审查透明度

公民权利是公共权力的来源和基础。以权利制约权力，实质上就是公民对政府的制约。现代社会法治理念要求从透明度和公开参与层面保障公民的知情权及其对公权力的监督。当前，公平竞争自我审查的弊端在于行政机关的政务运作信息缺乏传递性和互通性，难以被外界公众接收和知晓。因此，提升公众参与和审查透明度，在很大程度上也是克服自我审查制度种种弊端的一剂“良药”。

我们还要认识到公众参与和透明度之间是一种相辅相成的关系。一般而言，公众参与程度越高，往往透明度也就越高，反过来说，如果透明度越高，公众有效参与的可能性也就越大。因此，在公平竞争审查制度中，既要明确规定听取公众意见的范围、方式、程序以及对公众意见的处理，确保公众对公平竞争审查的有序和有效参与；同时，又要规范审查主体、审查对象、审查标准、审查过程、审查结果等公平竞争审查相关信息的公开公示，让整个审查工作都在“阳光”下进行，都置于公众的监督之下。这样有助于增强审查工作的权威性和公信力，增强公众对公平竞争审查制度的认同，增进全社会对公平竞争审查制度的认识和理解。

(三)细化公平竞争审查的例外规则

关于公平竞争审查制度例外规则的适用标准不明确的问题，应该通过进一步细化相关标准和程序的规定来加以解决。如前所述，例外规则实际上是对具有排除、限制竞争效果的政策措施的一种豁免。如果相关规定过于抽象模糊，就可能形成这样的局面：要么审查主体“宁可错杀三千，也不放过一个”，使应该得到豁免的政策措施得不到豁免，最终导致正当的政策目的无法实现；要么审查主体滥用权力，使本来不应该得到豁免的政策措施成为“漏网之鱼”，最终损害公平竞争。

细化公平竞争审查的例外规则，具体地讲，一是要明确对于实现该政策目的“不可或缺”的判断标准；二是要明确“不会严重排除和限制市场竞争”的衡量尺度；三是要明确具体的实施期限，允许实施的期限不宜过长，因为该项政策措施毕竟具有排除、限制竞争的效果，对市场竞争机制的正常运行在客观上是一种破坏；四是要完善例外规则的适用程序。笔者认为，除了为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设的政策措施以外，可以将公开听证作为公平竞争审查适用例外规则的必经程序，此外还可以设置由审查主体向其上级部门报备的程序。

(四)加强与国际通行标准的对接

作为全球第二大经济体，中国经济具有较高的外向性。自2001年中国加入世界贸易组织以来，我国对外经贸领域也不断与国际标准进行对接。例如，2014年发布的《国务院办公厅关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》及《贸易政策合规工作实施办法(试行)》要求，各级政府及其所属部门在制定“贸易政策”之前都必须开展合规评估，以防与世界贸易组织规则相冲突[13]。

我们必须要看到，当前我国的公平竞争审查制度与国际通行标准仍存在一定程度的差距。许多国家(地区)在公平竞争审查实践中已经积累了丰富的竞争评估经验。例如，澳大利亚从1995 年开始对所有法律进行竞争评估而获得了显著成功，其中关键因素是创造性地建立了竞争支付制度，即以收益共享理念为核心，通过平等协商这一制度安排，充分调动了各级政府进行公平竞争审查的积极性[14]。韩国最初是通过立法优先咨询制度对拟订(或修订)法律草案进行竞争评估，即行政机关在制定或者修订的法令、惯例规则、告示时，若涉及限制竞争事项的内容，对法令应当事先与公平交易委员会进行协商，对惯例规则和告示应当事先向公平交易委员会通报，公平交易委员会可以向行政机关提出纠正限制竞争事项的意见，自2009年开始公平交易委员会对政府新制定或原有的法规政策进行竞争评估并将其制度化[15]。经济合作与发展组织成员国普遍利用“法律竞争影响核对清单”来识别反竞争的法律[16]，于2007年专门颁布了《竞争评估工具》，2010年又颁布了《竞争评估指南》《竞争评估原则》《竞争评估步骤》等文件，阐明了竞争评估范围、方法、流程等制度要素，为各国制度构建和实施提供参考[17]。特别是经济合作与发展组织颁布的《竞争评估工具》要求，竞争评估通过制定本国的“竞争核对清单”和“初始评估+全面评估”两步走的方式具体实施。这种实施方式对世界各国公平竞争审查的影响将是广泛和深远的。因此，我国可参考国际通行标准和最新实践，从审查理念、审查机构设置、审查标准和审查程序上，优化公平竞争审查的制度设计，以实现经济效益和社会效益的统一。