刑事和解制度新解

摘要：本文利用美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法理论，从新的视角去解读刑事和解制度，将刑事和解制度视为我国刑事司法向回应型法迈进的一种表现。运用新的理论工具研究刑事和解制度，既弥补了过往理论研究在宏观层面反思刑事和解制度的不足，帮助更为深刻地理解刑事和解的制度价值，同时从刑事和解制度所代表的新型司法范式——回应型司法中获得关于我国司法改革的启示，未来在我国的司法改革过程中应注入回应型司法的精神和理念，建设具备适度回应能力的司法体系，实现司法与社会的紧密衔接和良性互动。

关键词：刑事和解;刑事司法;回应型法;回应型司法

中图分类号：DF81;D925.2文献标识码：A文章编号：1009-5381（2020）01-0108-07

作为刑事司法领域的新制度，刑事和解制度对传统刑事理论的突破和展现出来的独特制度价值、司法理念使其受到理论界的广泛关注和讨论，理论界对刑事和解制度的理论基础、价值构造、利弊透析和实证研究等论题都有了较为深入的研究。但长期以来对于刑事和解制度的理论研究都聚焦在法经验学和法对策学的研究领域中，且关于刑事和解制度的研究局限在刑事诉讼领域单一的法律理论框架内，未能从法律演化发展的宏观层面对刑事和解进行必要的深层次价值反思。以往的研究忽略了刑事和解制度背后所反映的法律系统封闭与社会变革问题、形式正义与实质正义冲突、法律的完整性和开放性等具有重大法学理论价值的问题，缺少從法律与社会的结构关系角度去考察和发现刑事和解制度中所蕴含的司法改革完善路径。

本文尝试区别于传统的刑事诉讼法的理论研究视角，从法社会学的角度，运用美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法的理论去解读刑事和解制度，将刑事和解制度视为中国刑事司法向回应型法迈进的一种尝试。运用一种具有解释力的新的理论工具，跳出思维定式，从新的视角去分析刑事和解制度，突破现有理论对刑事和解研究的局限视角，弥补过往理论研究宏观层面上把握刑事和解制度的不足之处。下文将首先简要介绍回应型法理论，进而通过探析我国刑事和解制度产生的动力机制以及分析刑事和解制度的特征，论证本文的中心论点：刑事和解制度可以视为是刑事司法对回应型法的呼应，最后，在论证了刑事和解制度是中国刑事司法向回应型法迈进的一个表现后，探寻刑事和解制度之于整个刑事司法体系的深层次价值——从刑事和解所代表的新型司法范式中找到对于我国司法改革和法治建设的启示。

一、回应型法理论模式概述

被称为“伯克利学派”的美国学者诺内特和塞尔兹尼克依据目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望、参与等基本变量与法律之间的不同对应关系，从实践经验中抽象出了三种法律类型：作为压制性权力的工具的法、作为能够控制压制并维护自我完整性的一种特别制度的法律以及作为回应社会需要和愿望的一种便利性工具的法律，这三者简称为压制型法、自治型法和回应型法。[1]16

（一）压制型法——自治型法——回应型法的法律发展模型

诺内特和塞尔兹尼克将其提出的法的三类型理论框架视为法律在政治秩序和社会秩序变迁过程中的一种从低阶到高阶的法律发展模型，“自治型法的前提和基础是压制型法所取得的这种成就，同样回应型法的基础则是‘法治阶段那些更加有限却更为基本的宪法基石”，[1]27-28并清晰地阐明了这三种法律类型彼此之间移动发展的变化规律，这一变化规律是在每一种发展模式里存在变化的潜能——“内在动力”，这种内在动力由发展模式中的某些状态的变化（这些变化来自于发展模式里存在的固有问题和紧张关系）而产生，从而形成了导向另一种模式的推动力。

法治前沿付刘聖佳：刑事和解制度新解在早期的政治形态和古代社会中，由于统治者统治资源和手段的匮乏，为了建立有效的统治权威不得不诉诸于压制机制，“维护公共安宁也仍然是政府的首要职责。在普遍存在分裂或骚乱的情况下，秩序的首要地位反复地被主张，并压倒了其他各种承诺和情感。如果不存在其他维护公共秩序的方法，那么甚至于一个高度理性、思想开放的管理者也可能不得不求助于压制性暴力。”[1]39-40在压制型法中法律是为维护国家利益和统治者统治权威的工具，镇压一切反叛与对抗，盛行法律道德主义，倾向于惩罚性法律，刑法具有重要的工具作用，强调公众对国家权力和法律秩序绝对的服从，以“权力”为本位，民众的利益、期待和愿望被忽视。过于强调法律秩序服从政治需要反而催生了法律摆脱国家政治影响取得独立地位的动力。为弥补压制型法的缺陷、控制率性不羁的国家强制力，从人治走向法治，自治型法应运而生。自治型法实质上是典型的“法治”模式，强调通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内，其中公正而合理的程序是法的核心，政治和法律、立法和司法之间泾渭分明，以权利为本位。但“如果外在的控制把一个机构牢牢地束缚于某种独特的使命，或者能使它保持对这种使命负责，那么完整性就得到了保障。可是，受约束的机构变得太拘泥于它们行事的观点和方法了，它们对周围环境丧失了敏感性”[1]84-85。自治型法所代表的“规则之治”存在着为了保持规则和机构的完整性、进行法律自我隔离狭窄界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目主义的形式危机，法律形式主义和实质主义之间的紧张关系产生了推动法律秩序超越自治型法的力量，由此一种能够突破形式法治的束缚以回应社会需求、关注实质结果的法律模型出现了，这就是回应型法。

（二）回应型法的基本特征

回应型法是在整合压制型法和自治型法的理论和方法基础上，通过一种反思、批判、吸收和发展的途径，给予法律制度和国家治理方式自我完善与修正的价值理念。在回应型法这种法律模式或政策模式下，它“使法律不拘泥于形式主义和仪式性，主张通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值），在扬弃和综合压制型法与自治型法的基础上，试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面，赋予国家制度以自我修正的精神”。[2]

回应型法主要具有以下特征：（1）法律原则和目的占据支配地位。法律推理强调目的，规则从属于原则和目的，为了达到和实现目的，特定规则、政策和程序成为可利用和可牺牲的工具，以目的为导向批判现有既存制度，重构规则和程序，促进法律制度的改革和变化。（2）回应社会需求的适应能力，法律具有認知能力、能动主义和开放性相结合的特点。首先，法律认知能力增强，感受外部环境的压力和变化，规则在原则和目的指导下进行自我修正以适应社会和环境的变化，体现出制度自我修正的精神。其次，超越形式主义强调目的和对实质正义的追求，从而缓和了绝对服从法律的义务，致使司法官员自由裁量权增大，法律机构的能动性增强。再次，在维护法律形式完整性的基础上保持法律结构开放的状态，在具体的案件中决定是与非，考虑多种目的、利益、情势，对辩论权的保护和扩大、允许批判性意见的存在，让民间公共秩序得以进入法律体系，将变化的动力注入稳定的法律秩序中，法律规则灵活性提升，让法律能够灵活回应社会需求和愿望。（3）民主性和参与性。在法律程序内部扩大了公众参与的机会，允许权威被分享，吸纳多元主体参与，鼓励协商和合作，凝聚共识，兼顾各方利益，形成了带有民主政治色彩的参与型决策模式。（4）现代文明性。回应型法中强制性因素消减，强制性在压制型法中居于支配地位，在自治型法中是有节制的，在回应型法中则成为了潜在的背景因素。回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求过程中，表明了一种更广泛的理想，它把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的过程中。[1]100-101刑法在回应型法中呈现衰落趋势，法律不再是以残酷和暴力的手段对待越轨者和异己者，而是积极寻找替代性的手段和方式，展现出“非刑事化”的特点，法律显得文明、理性、平和，展现出包容和宽恕的精神。

二、刑事和解制度——中国刑事司法对回应型法的呼应

（一）刑事和解制度产生的动力机制

我国刑事司法整体上经历了从以揭露犯罪、发现犯罪真相、惩罚犯罪为中心到惩罚犯罪与保障人权并重的过程。在新中国建立初期由于法制体系的不健全和司法理念的落后，我国刑事司法表现为“压制型法”，法律依附于政治被视为统治的工具，国家权力几乎不受控制，“在社会主义法制建设之初，法承担着重要的建设新社会秩序的使命”，“客观上也要求法律体现、固定统治阶级的意志，担当起阶级统治的工具，完成阶级镇压的任务，实现有利于统治阶级利益的社会秩序”，[3]在此期间的一系列政治运动中都强调了法律作为阶级斗争“刀把子”的角色，导致法律与政治混同，甚至出现了有法不依、违法执法的极端情况，压制型法的相关因素得以基本呈现出来。[4]伴随我国法治建设进程的推进，“自1978年中国共产党十一届三中全会以来，随着拨乱反正，国家在大力发展经济建设的同时还采取了一系列重要措施，加强法制建设，使司法制度得到迅速和全面发展”[5]，中国刑事司法改革取得了累累硕果，在我国刑事司法体系中建立起了一整套完备的刑事追诉程序，侦查机关的侦查权和检察机关的审查起诉权受到诉讼程序的相应制约，刑事追诉活动需要严格遵循刑事诉讼法规定的法律程序，法官居中裁判，控辩双方平等对抗的三角诉讼模式构建起来，强调程序正义等同于实质正义的重要性，确立起了无罪推定、程序法定等一系列重要的刑事诉讼原则，中国刑事司法已然迈进了自治型法的发展阶段。在我国自治型法逐渐完善的情况下，司法适用在实践中却遭遇到了法律难以应对社会复杂需求的困境，即法律由于高度的自治、封闭的系统运作、静态的规范结构导致法律固守于现行法规范和法秩序而却缺乏对外在实践问题的灵敏感知度和应对能力，刑事和解制度的产生正是根植于这样的法律与社会的困境：依循传统的刑事司法模式，通过严格的刑事追诉程序能够保证司法机关成功追究加害人的刑事责任，实现国家的定罪权和刑罚权，实现程序正义，然而为当事人双方所真正需要的更为广泛的实质正义和利益诉求却被忽视了，即加害人希望通过积极主动赔礼道歉争取被害人原谅以免于追诉、减轻刑事处罚或消除轻微的刑事犯罪记录，被害人希望获得符合心理预期的高额的赔偿。形式正义与实质正义之间的张力为刑事和解制度的产生和发展提供了力量和契机，未能被关注和照顾到的利益相关者的愿望和利益、因时代变迁而带来的新的社会诉求对既有的司法制度施加源源不断的压力，促使其走出法律运行的自循环状态，进行自我调适和矫正，对新的利益诉求予以关注和回应。综上所述，可以看到刑事和解制度的产生与上文中提到的自治型法向回应型法演变的机制相一致，刑事和解制度正是由法律形式主义与实质主义之间的矛盾所推动的，促使中国刑事司法制度能动感知认识来自于社会外部环境的期待和诉求、打破“自治”的限制回应社会的一项制度革新，为中国刑事司法领域中自治型法的某些弊端被克服从而向回应型法转变的一种表现。

（二）刑事和解制度的特征

上文从刑事和解制度产生的动力机制角度论证了刑事和解制度乃我国刑事司法从自治型法向回应型法转变的一项制度革新，同时从刑事和解制度所呈现出来的与传统司法形态不同的特征，也可以从另一个侧面印证这一命题。刑事和解制度在制度设计和运行过程中主要有以下几个特征：

1.刑事和解制度是一项由新兴的刑事司法目的与理念引导的制度革新

在被害人程序主体地位得到确认和恢复性司法理念广泛传播的背景下，刑事司法目的随之被赋予了更为丰富的含义，从强调保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利到关注保护被忽略的被害人利益，从单一的惩罚犯罪转向修复社会关系、促进犯罪人的再社会化，从极力恪守形式正义到呼吁实质正义。“以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁为中心的刑罚结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处，彰显了社会正义，但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏社会关系的恢复等社会效果上却渐显力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等一系列难题”[6]，既存诉讼程序和司法制度与“目的”不相适应性，使得既有制度的弊端和负面影响暴露出来而受到“目的”的深刻批判，从而赋予了新生制度以正当性基础。刑事和解制度即是在被害人程序主体原则确立和恢复性司法理念取代报应性司法理念的基础上，由变化了的刑事司法目的批判现有制度后所引导的一项制度变革，其制度设计原理表现为：严密的程序规定和刚性的制度架构在目的和原则的导向下进行变通和调整，通过在原有的司法程序中嵌入刑事和解纠纷解决机制，以有效弥补改善现有司法体制中被害人地位虚化、案件实质结果忽略当事人诉求与愿望、司法效益不高等问题。

2.刑事和解中司法的能动性和灵活性较强

在适用刑事和解程序的公诉案件当中，司法机构和司法人员一改往日极力追求形式正义的做法，不再是一丝不苟地严格贯彻执行诉讼程序的规定、单纯地追求法律适用的准确性和惩罚犯罪目标的达致，除了维护程序正义而外，也注重案件处理的实际效果、追求更为广泛的实质正义。这样的转变来自于司法认知能力的增强，司法感知到了来自外部环境的压力、期待、愿望，在考虑程序法和实体法设定的目标和案件事实以外，还需要考虑其他社会外部事实与目的，比如加害人和被害人双方的和解意愿和需要，加害人想要以赔礼道歉和经济赔偿的方式得到被害人宽恕谅解以换取刑罚的减轻、被害人希望得到精神和心理上双重赔偿以抚平创伤的愿望。司法认知能力提升在刑事司法中融入了多重目标和价值追求，决定了司法不能是一个简单的在法定程序框架下机械适用法条输出判决结果的过程，需要放松对程序的绝对遵从。在松绑对程序义务的服从后，司法机关的创造性和能动性提升，主动创新程序机制、健全司法制度，在刑事诉讼中增加弹性的刑事和解制度，充分尊重当事人双方和解的自由意愿、赋予其自主的程序选择权，使司法程序具备一定的灵活性，让合法达成的刑事和解协议作为司法裁决和司法审查的依据之一，为当事人的愿望和诉求进入司法系统打开通道，促进特殊案件处理结果的合理性、达到实质正义的目标。在刑事和解程序下，司法人员的自由裁量权扩大，司法人员在查明案件事实的基础之上通过确认和解协议的效力、和解协议的执行情况，综合加害人的悔罪态度、回归社会的危险性等因素，在具体的案件中藉由自由裁量权实现刑罚的个别化，司法人员有权决定是否终止追诉或者免除刑罚，形成加害人、被害人、社会公共利益之间微妙的利益动态平衡机制，实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

3.刑事和解中司法过程体现了民主参与性

传统的刑事司法中国家主导刑事追诉程序，独占对犯罪人的刑罚权，刑事和解打破了刑事程序中国家——被告人的二元局面，将被害人纳入刑事诉讼程序，使被害人从边缘化的被动角色变成主导性的积极角色，被害人得以实质性地真正参与到刑事诉讼程序中并影响最终的司法决定，形成了被告人——被害人——国家司法机关多方参与的新型刑事司法模式。在这种司法模式下，相关政法机关与人员显得富有社会责任并乐于倾听，多方协商、沟通与合作成为做出司法决定的主要渠道[7]。和解协议是司法机关作出司法裁决的重要参考依据，由于和解协议的形成是多方参与合作的结果，即加害人和被害人及其亲属通过在和解会议上进行辩论、商谈和沟通，自由表达各方的意见和想法，形成了主体间的合意达成了共识，因此整个司法过程展现出了民主参与决策的特征，最终的司法结果实质上是当事人通过民主协商机制积极参与诉讼程序充分协商的结果。

4.刑事和解展现了现代司法的文明性

“用暴力矫正暴力总不是一个好办法……社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时便会恶性循环。”[8]不适宜被刑事治罪的轻微刑事案件不需要按照常规的刑事治罪程序进行，而是通过双方当事人的互谅互让由国家司法机关通过放弃刑罚权的方式来解决，以文明的自主协商谈判机制取代了生硬粗暴的刑事治罪活动，通过允许双方当事人私下的自愿协商或者由司法机关搭建的沟通平台，以一种类似激励被告人的自主协商机制（一旦达成和解履行和解协议确定的义务即不再追究其刑事责任或减轻其刑罚）促使被告人积极地去取得被害人的谅解、积极进行经济赔偿，将曾经强制性的义务履行转化为了被告人自觉主动去履行赔偿义务，具有典型的去刑化、轻刑化特点，彰显了现代司法文明而理性、温和而包容的精神。

综上，刑事和解制度展现出来的以目的为导向进行规则程序设计、司法能动性和灵活性提升、司法过程的民主参与性与文明性等特点，均与上述介绍的回应型法的特征相契合，因此，刑事和解制度呈现出我国现行司法制度中蕴含有向回应型法迈进的潜在制度力量，可以将其视为中国刑事司法对回应型法的一种呼应。

三、刑事和解作为一种新型司法范式对我国司法改革的启示

司法作为国家治理构造的重要组成部分，承载着社会公众对于公平正义的期待，有着维护国家秩序安宁与稳定、化解社会矛盾与冲突、调节权益并分配社会资源的重要功能。中国社会在近几十年来伴随经济的迅速发展进入了急速变化的转型时期，由传统型社会转向现代型社会，由农业社会逐渐转向工业和商业社会，由乡土熟人社会转向城市的陌生人社会或者是“一个由身份到契约的过程”，[9]在此情形下旧有利益格局颠覆，新的利益分配秩序逐步形成，不同利益主体之间的矛盾冲突凸现，新的利益诉求日益膨胀，面对复杂的社会问题依照传统的法治理念、依靠单一的司法手段去化解纷繁复杂的争端和纠纷显得力不从心，“僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形色色的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范处理可能会导致一种荒唐的结果，并引起根植于人民朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定”[10-11]，司法对部分法律问题和纠纷的处理结果因过于强调形式合理性而丧失了实质合理性，典型的表现是“合法不合理”的司法裁判的产生，这反而违背了法律寻求公平正义的基本精神，由此使司法的功能受到质疑和削弱。如何在坚持现代法治精神和原则的前提下提升司法的社会应对能力以积极有效回应社会需求是当代中国司法改革的紧迫任务，也是我国法治国家建设工程的重要内容。

刑事和解制度的出现，带来了一种区别于传统司法理念与模式的新型司法范式，它相对于传统的司法模式更具灵活性和能动性，体现了民主参与性，因其契合了诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法理论模型的特征，故将这一新型司法范式称之为回应型司法。作为我国社会转型时期司法改革动向或者趋势的一个缩影，刑事和解制度所代表的这种新型司法形态预示着未来中国司法改革的一个可能的方向，为上述提到的中国司法困境提供了一条富有启发的改革路径——构建回应型司法。回应型司法对自治型司法中的法律形式主义进行修正，通过加入实质合理的规则进行补充，建立司法回应机制能动回应社会需求和愿望，克服了法律规则的机械和刚硬，“軟化”现代程序法治，松绑司法者对规则的绝对遵循，以更灵活的方式处理纠纷;回应型司法通过搭建高效协商沟通机制，扩大各方在司法决策中的参与程度，充分尊重当事人的意思表达与自治，使整个司法过程体现民主沟通商谈的理念，以协商促进合意，实现了案件处理结果的双赢局面，有效化解了矛盾纠纷，正如德国著名大师哈贝马斯所言：“通过具有强制力的规范，自由选择、策略性行动和自我实现的能量以主观权利的形式既得到释放，又得到传输，而对这种规范，公民们必须通过遵循民主程序和公共地行使他们受到法律保障的交往自由而达成理解。”“社会整合通过交往的生产力而满足它的合法化需要，法律把一种持续发生的分歧风险刺激了法律上建制化的公共商谈的芒刺”。[12]总之回应型司法通过调整程序、重新进行制度设计使司法活动在程序法治的约束之下具备一定的灵活性，能够有效回应相关利益者的利益和愿望，缓解形式正义和实质正义之间的紧张关系，对于弥合法律与社会之间的断层、扭转法律与社会相脱节的局面有着积极作用。

然而激进主张向回应型司法彻底转型的倡议尚属于一种应然式的建构理性而欠缺一种演进式的实践理性。虽然回应型司法的构建对于消解法与社会的紧张，寻求新的支点，重构社会生活的平衡，具有重要的理论价值和实践意义，但回应型司法的理性构建是一个渐进和漫长的过程，不能一蹴而就。[13]主张构建回应型司法需评估我国自身的法治建设和发展水平，不得不承认的现状是，我们从压制型法走向自治型法，并且我们的法律尚在自治型法的探索中，程序正义的追求似乎更加符合学者们的期待，也更契合当下法治社会的生长阶段，突破型的制度创新挑战了自治型法对程序正义的坚持和恪守[14]，必须强调和注意，当下中国并不适合跨过自治型司法的建设而贸然跃进回应型司法阶段，我国司法建设推进过程中法条僵局带来的司法裁判困境并非是常态，更多地是由于立法与现实的脱节、法律规范体系不完整所致。因此，完全彻底地进行回应型司法构建并非理智的选择，更妥帖的进路是：我国法治建设不得不更多地从中国国情出发，审慎和理性地看待西方传统的法治思想资源，系统并创造性地形成自己对于法治的基本认识，以保持并不断提高法治实践对我国社会发展需求的回应能力。[15]面对当下的社会问题和司法困境，应当在进行自治型司法建设的过程中注入回应型司法的理念和精神，在法治的框架内，遵循法治建设的目标、尊重司法发展的规律，通过创新举措和渐进式的改革让司法体系具备适度的回应能力和对社会变化的灵敏度，以适应时代的变迁、响应社会的需求，修正自治型司法带来的因过分强调形式正义而忽略实质正义的问题，在司法运行过程中实现司法与社会的紧密衔接和良性互动，具体应从以下两方面入手：（1）在形式正义的框架内增加实质目的的考量，以目的为导向引导制度变革，“通过实质和理性的积累逐渐生成能够更好适应社会生活需要的，包含着目的指向更为突出、合理的规则，进而以这些规则为补充，丰富原有的规则体系”[13]，建立满足社会主体多样需求的多元化多层次程序体系使司法体系更具灵活性，解决静态规范和形式逻辑难以回应社会需求的问题;（2）在正当程序中扩大公民的司法参与度，尊重诉讼当事者的程序主体地位，通过程序的制度化设计形成民主协商机制，给予民众充分表达利益诉求的渠道和机会，将诉讼当事人（尤其是利益相关者）纳入到司法程序之中，使之对司法决策形成影响，凝聚多方主体的共识，促进实质正义的实现。

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Fu LiushengjiaAbstract： By using the responsive law theories of the American scholars Nonet and Selznick to analyze criminal reconciliations main features，this paper interprets the criminal reconciliation as a form of responsive judicature. Using a new frontier theory model to analyze the criminal reconciliation is beneficial to make up for the inadequacy of the past research which lacked reflection on the criminal reconciliation from a macro point of view， and to understand the institutional value of criminal reconciliation from a different perspective. Whats more， the criminal reconciliation represents a new pattern of judicature called responsive judicature， giving inspiration to judicial reform. In the future， the spirit of responsive judicature should be added into the judicial reform process to make the judicial system has the capability to respond social desire and achieve a close connection and positive interaction between the judiciary and society.

Key words： criminal reconciliation; criminal justice; responsive law; responsive judicature

责任编辑：王廷国 余爽悦 孔九莉 李祖杰 邓卫红 刘遗伦 余爽悦