性别认同和性别表达歧视之解决

摘要：我国首例跨性别雇佣歧视案揭开了雇佣领域性别认同和性别表达歧视之面纱，而将性别认同和性别表达歧视问题纳入一般人格权纠纷之侵权法路径解决，其妥适性存疑。现行一般人格权规定及人格权特性、举证责任等，既不利于受歧视人维权也不利于法院说理，将其纳入性别歧视等反歧视法律框架下解决或更可行，而性别认同法律承认并非认定性别认同和性别表达歧视问题之先决条件。我国应尽快独立增设（就业和职业）歧视立案案由，以应对日益增多的歧视案件而非在一般人格权纠纷案由项下下设相关案由。

关键词：性别认同;性别表达;一般人格权;性别歧视;法律承认

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-5381（2020）01-0069-12

一、案件原委与问题提出

我国首例跨性别雇佣歧视案①①参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司案 （2016）黔0103民初2811号。 从2016年3月7日起开始劳动仲裁，历经一审二审，耗时三年，先后六次开庭、四纸判决，终在2018年1月22日审结，暂告落幕。[1]该案基本案情为：2016年3月7日，贵州省贵阳市云岩区劳动仲裁委员会受理了化名为C先生的申请人提起的针对被申请人贵阳慈铭健康体检中心有限公司（以下简称慈铭公司）的就业歧视劳动仲裁申请。本案申请人生理上为女性，但自我认同为男性，并以男性的身份生活、打扮。申请人从2015年4月开始在慈铭公司工作，担任销售职位，业务表现较好，符合岗位要求，但在入职七个工作日后遭辞退，原因是该公司认为申请人作为女性，“打扮过于男性化不正常”“这样的形象（同性恋）无法给客户提供健康服务”。但申请人认为自己在工作期间按时按质完成工作任务，其性别认同完全不影响工作能力，慈铭公司基于个人的性别认同原因解除劳动合同没有法律依据。申请人请求劳动仲裁委员会确认该公司的行为违法，并返还拖欠工资、赔偿因此造成的经济损失。[2]

贵州省贵阳市云岩区劳动仲裁委员会受理此案后，分别于2016年4月11日和4月29日两次开庭审理，并于5月9日做出裁决：慈铭公司在裁决生效十日内支付C先生工资4023元，同時驳回C先生其他请求。申请人对此裁决结果不予认可，其代理律师表示将正式向法院提起诉讼。[3]2016年6月17日，贵州省贵阳市云岩区人民法院首次开庭审理了本案，但法院未当庭做出判决。法院对此案梳理出三个争点：一是原告C先生与被告慈铭公司间发生劳动争议是在试用期内还是劳动合同期内;二是被告是否违法解除与原告的劳动关系;三是被告解除与原告劳动关系是否构成对其跨性别身份之就业歧视。②②同上，该案判决书第3-4页。 2016年12月18日，法院做出判决，对争点一认定是在劳动合同期内，争点二构成违法解除，判决慈铭公司于判决生效之日起十日内支付原告C先生工资483元、违法解除劳动合同经济赔偿金1500元，对争点三未予认定。①①参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司案 （2016）黔0103民初2811号，该判决书第5页。

原告C先生对该判决并不满意，由于我国目前民事案件案由中尚无（就业和职业）歧视一项，原告遂以一般人格权纠纷为案由再次向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告慈铭公司以书面形式公开赔礼道歉并要求被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元。法院认定，被告在没有合理理由的情况下解除与原告的劳动合同关系，侵犯了原告平等就业的权利，造成原告社会评价降低，名誉受损，同时会造成原告自信心受挫，情绪低落，自我否定，给原告的精神造成一定的损害，综合考虑本案的实际情况，酌定由被告赔偿原告精神抚慰金2000元为宜。原告要求被告以书面形式公开赔礼道歉的请求，依据不足，不予支持。②②参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格权纠纷案（（2017）黔0103民初2174号）。 原告不服该判决，提起上诉，请求法院判定慈铭公司向C先生书面赔礼道歉且维持原判其他内容，确认该公司对C先生实施了就业性别歧视。③③参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格权纠纷上诉案（（2017）黔01民终5744号）判决书第2页。

上诉过程中上诉人C先生与被上诉人慈铭公司就后者是否构成“跨性别就业歧视”展开激烈争辩。上诉人认为，慈铭公司辞退C先生的真实原因是其不着工装，穿着和行为举止男性化有问题，“身心不健康”、“自己的想法与身体不一致”等将影响公司形象，违反了《劳动法》第12条、《就业促进法》第3条关于禁止就业性别歧视的规定。其中的“性别”涵盖跨性别、性别认同与性别表达，这已成为联合国和国际社会的共识。原判在判决书第7页两次提及“差别对待”，这种不合理的差别对待本质就是就业歧视，慈铭公司基于性别认同和性别表达而做出的“差别对待”，就是一种针对跨性别者的就业性别歧视，请二审法院加以确认。而被上诉人辩称，双方争议本属因劳动关系解除而起，但业已处理。而C先生自称是“跨性别者”身份，该身份是其自身主观判断，并没有任何权威机构或司法鉴定部门对其特殊身份进行认定，其自认的身份也不属于我国现行法律规定的身份，现行法律并未对该种身份人群的权利义务进行规定。慈铭公司未侵犯C先生平等就业权利，请求法院公正判决，驳回其全部诉讼请求。④④同上，第2-3页。

改革论坛孙国平：性别认同和性别表达歧视之解决法院认为，自然人的人格权是每个公民应当享有的最基本的权利。个人的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围，对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重。同时，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，应当消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，尊重个人的性别认知和性别表达，不应当因个人性别认知和性别表达使劳动者在就业过程中受到差别对待。如用人单位在劳动者就业过程中存在对劳动者的性别歧视，构成侵犯一般人格权，应当依法承担相应的侵权责任。本案中C先生主张慈铭公司对其构成就业性别歧视，根据《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应当提供充分的证据予以证明。最终法院判定，本案中C先生对自己性别的认同与表达应当依法受到保护与尊重，但其认为慈铭公司的行为对其构成性别歧视的主张因证据不充分，本院不予支持。驳回上诉，维持原判。⑤⑤同上，第7， 10页。 由于是我国首例跨性别者基于性别认同和性别表达遭受歧视待遇的案例，本案自一开始就引起国内外媒体的广泛关注。⑥⑥关于此案，英国BBC新闻（中文版）、《环球时报》（英文版）、英国《卫报》等主流新闻媒体均有报道。

尽管我国目前还没有一部冠名为《反歧视法》的法律，但并不表明我国没有相关的反歧视法律规定，如2005年全国人大常委会批准（2006年1月1日起对我国生效）的国际劳工组织1958年第111号《歧视（就业和职业）公约》[4]、1994年的《劳动法》第12条①①《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。” 、2007年的《就业促进法》第3条②②《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。” 等皆是可适用之法律规定。国家政策层面也是大力支持反就业歧视工作，2013年中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中就强调：“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。”[5]在既存反歧视法律规定框架下和中央强调反歧视的政策氛围中，二审法院也在判决说理中点明，要消除歧视，不应因个人性别认知和性别表达使劳动者在就业过程中受到差别对待。该案虽已审结，但引发思考的问题还是不少。

首先，劳动者因性别认同和性别表达在就业中受到差别对待是否可被法院直接认定为性别歧视而不必将其作为侵犯一般人格权的前提条件，走基于一般人格权保护的侵权保护路径？当然，如果说二审法院基于该案一审是以一般人格权纠纷案由提起上诉才采取走一般人格权保护的侵权法路径，但就在该歧视案件第一次诉至云岩区法院的时候，法院为何对争点三③③参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司案（（2016）黔0103民初2811号）判决书第5页。 （慈铭公司解除与C先生间的劳动关系是否构成基于其跨性别身份之就业歧视）不予认定？直接认定构成性别歧视，还是走一般人格权保护的侵权法路径，哪种对劳工遭受的歧视待遇救济更为有效？二者之保护有何不同？在我国当下就业和职业歧视现象都较为突出的情况下，我国最高人民法院为何不直接增设“（就业和职业）歧视”立案案由予以救济？

其次，尽管我国目前尚无针对跨性别人群数量之官方统计，但据相关机构之研究，总人口中大约有1%是跨性别者。[6]按此比例，中国至少有1400万跨性别者，虽然跨性别者在我国属于少数群体，但鉴于其较大的绝对数目，此类人群之工作权保护，在就业和职业过程中遭受歧视的问题亟待重视，毕竟个人就业对其身份认同、自我价值实现和精神富足不可或缺。④④Reference re Public Service Employment Relations Act （Alberta） [1987] 1 SCR 313，368. 如果说该案揭开了跨性别劳动者在就业和职业过程中基于其性别认同和性别表达而遭受歧视（以下简称性别认同和性别表达歧视）问题的面纱，则在现有法律规定下，如何认定跨性别者性别认同和性别表达歧视就是性别歧视？是否如慈铭公司在二审中所辩称的那样，对跨性别者身份人群的权利义务法律应有所规定（或者说法律应对其身份有所承认）或对其身份进行司法鉴定，还是直接认定为性别歧视？域外国家或地区如何解决此类问题等。该案虽然引起媒体界的较多关注，但学界却少有思考，⑤⑤截至目前，笔者搜索到关注本案的论文有两篇，卢杰锋：《就业中的性别认同歧视：美国经验及启示》;刘明珂：《就业中的性别认同歧视域外案例研究及启示》，这两篇论文主要关注域外经验及启示。 所有这些问题亟待深入探讨。

二、性别认同和性别表达歧视问题现行解决路径之反思

本案二审法院最终在一般人格权纠纷侵权法保护路径下基于原告主张证据不充分而驳回上诉，审结案件。本案似乎案结事未了，因我国目前尚无（就业和职业）歧视立案案由，将劳工性别认同和性别表达歧视问题，一个或应置于反歧视法法律框架下解决之问题，却置于一般人格权纠纷之侵权法的民法法律框架下审理。笔者认为，基于我国现行一般人格权、侵权责任法以及举证责任之相关规定以及人格权之相关特性等综合来看，其能否对劳工在职场因性别认同和性别表达遭受歧视实施最佳救济，其妥适性颇值质疑与思考。

首先，尽管我国相关法律对公民或自然人的人身自由和人格尊严不受侵犯有所规定，但是否就必然推导出其涵盖跨性别者在职场中的性别认同和性别表达自由不受侵犯而直接在司法实践中适用还是存疑。我国《宪法》对公民的人身自由和人格尊严不受侵犯有所规定，①①《宪法》第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定：“公民的人格尊严不受侵犯。” 但其适用一般需要具体部门法之支撑，我国《民法总则》第110条具体人格权规定中沒有特别规定自然人的性别认同和性别表达权，②②《民法总则》第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权。荣誉权等权利。” 而第109条作为一般人格权之规定，也只是泛泛规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。③③《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。” 此处的人格尊严理论上说自应包括个人的性别认同自由和性别表达自由，这也是二审法院所确信的，否则其也不会在判决书中宣称，自然人的人格权是每个公民应当享有的最基本的权利。个人的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围，对他人的性别认同及性别表达应当予以尊重。④④参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格权纠纷上诉案（（2017）黔01民终5744号）判决书第7页。 如德国联邦法院认为一般人格权的保护范围中就有个人形象认同（Personenidentitt）一项。[7]276

人格权在于维护促进人性尊严及人格自由发展，而人之尊严体现于自由，自由彰显人格价值理念，自由权利系受宪法保障的基本权利。[7]109故一些国家或地区的宪法或民法里都对自由权有所规定，如《德国基本法》第1条及第2条⑤⑤《德国基本法》第1条规定：“（1） 人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务（2）因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。（3）下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”第2条规定：“（1）人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范者为限。（2）人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。” 、《德国民法》第823条第1款⑥⑥《德国民法》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，应对所生损害，负赔偿责任。”、台湾地区“民法”第17条及第18条⑦⑦台湾地区“民法”第17条规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。” 等，虽说自由为人格权内容的重要人格权益，但自由在民法中指身体活动自由，尽管学说和实务上有认为其保护范围应扩大及于精神活动自由，尚有研究余地。[7]110故而此处之自由是否包括性别认同自由和性别表达自由更是存疑，更何况我国民法中并无自由权之相关规定，这样看来我国《民法总则》第109条作为一般人格权之规定，其保护范围是否就必然包括性别认同自由和性别表达自由，基于我国的司法适用传统，可能还需要有关部门做出有权解释才有定论。

此外，我国《侵权责任法》第2条⑧⑧《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。” 所规定的适用范围中并未明确提及人格权，尽管人身权益在理论上更可分为人格权益和身份权益，有学者认为，侵权责任法未明定“自由权（人身自由）”。自由权具有高度保护价值，解释上应肯定其系属于“等人身权益（人格权益）”，如何认定何者系“等人格权益”，为理论及实务上的重要课题。[8]该学者进一步指出，侵权责任法未提及人格权或人格权的概念，由此可知该法未采用一般化人格权的概念，将来的发展应该会依法律明定的“人身权益（人格权益）”，以类推适用的思考方法作为创设新的“人格权益”。 [7]30由此可见，虽然雇主作为公民在职场中的管理人，负有保障劳工在劳动管理过程中人格尊严不受侵犯的责任。学者也提出劳工人格权概念，认为劳动者一旦入职企业，居于从属地位而提供劳动，雇主负有照顾义务，保护劳动者的人格权，尤其是劳动者的生命、身体、健康。雇主并应创设及维护一个符合人格尊严的工作环境等。 [7]98但基于上述分析，法院能否直接适用我国目前一般人格权相关规定走侵权法路径，对员工之性别认同和性别表达歧视问题进行救济不无疑问。

其次，退而言之，鉴于人格权之先在性属性，①①笔者赞同梁慧星教授的观点，认为人格权的先在性是指人格权的存在先于法律规定，即使法律没有规定人格权及其概念，也绝对不影响人们享有人格权。 即使二审法院通过扩大解释和类推适用等方式援用现行一般人格权和侵权法相关规定对性别认同和性别表达歧视问题进行审理，但鉴于人格权之防御性，其对员工进行救济的有效性也是大打折扣。所谓人格权的防御性是指法律规定或认可人格权之目的，是将侵害人格权的加害行为纳入侵权责任法的适用范围，以便对加害人追究侵权责任。 [9]如此一来，因性别认同和性别表达歧视之受害人主张雇主构成性别歧视追究其侵权责任时，须要满足我国侵权责任法要求的四要件之规定，②②《侵权责任法》第6条第1款虽然没有明确规定构成一般侵权损害赔偿责任的具体要件，但根据该法的基本立法精神和我国司法实践，这四个要件（损害事实之客观存在、损害行为之违法性、违法行为与损害事实间的因果关系以及行为人的过错）缺一不可，否则就不能认定构成侵权损害赔偿责任。亦即存在侵害一般人格权的损害事实、侵害一般人格权行为之违法性、因果关系、侵权行为人存在过错等，这些都需要受害人加以举证，因而受害人承担了较重的举证责任，从而阻碍其挑战有歧视嫌疑的就业和职业实践。本案二审上诉人之所以败诉，原因即在于此，C先生认为慈铭公司的行为对其构成性别歧视之主张未能提供充分的证据予以证明。

可见，将性别认同和性别表达歧视问题诉讼视为侵权诉讼，遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任规则对就业和职业歧视诉讼案件中的受害人来说，至为不利也不公平。因受害者通常是个体的求职者或者雇员，而被告通常是具有一定规模的企业，受害者常常处于相对弱势地位，且歧视行为人在实施歧视行为时通常也是隐蔽和不公开的，这无疑给受害者举证证明歧视存在增加了困难。[10]312-313因此，许多国家或地区的反歧视法采取举证责任转移（或承担共同举证责任）做法，如加拿大、欧盟、美国等，[11]一旦原告所列举之事实有足够的理由使法院相信发生了歧视或有证据表明可能发生了歧视时，事实上的歧视就确立了。③③United States Postal Serv. Bd. Of Governors v. Aikens， 460 US 711， 716 （1983）. 而確立事实上歧视所需要的证据标准比民事案件中所适用的优势证据标准低。如果法院接受了事实上的歧视，则举证责任转移给雇主，由其举证证明其行为非基于歧视。而我国香港地区《性别歧视条例》（Sex Discrimination Ordinance， 以下简称SDO）对性别歧视之认定更是规定了举证责任倒置的规则，雇主负有证明自己的性别区别对待是符合SDO规定的七种“真正职业资格（genuine occupational qualifications，简称GOQs）”例外情形之一。④④香港地区《性别歧视条例》第12条明确列举了七种“真正职业资格”例外：工作本身性质需要男性或女性担任;有关工作需要由男性或女性担任以合乎体统或保障隐私;有关工作可能需要雇员在私人住宅中工作或留宿，并于该住宅内居住的人有相当程度的身体或社交接触;由于有关机构的工作性质或地点，雇员需要在雇主所提供的住所居住，难以另觅居处，而该处并无适合留宿的地方;雇佣机构是医院、监狱或其他为需要特别照顾或监管的人士而设的机构;担任该工作的人必须向他人提供一些提高福利或教育水平的个人服务，或类似的个人服务，而该等服务由同一性别的人士提供会最为有效;工作要求雇员在香港以外的地方执行职责，而鉴于该地方的习俗或法律，该职务不许女性（或男性）有效地执行该等职责。See SDO s.12 （2）. Also See Rick Glofcheski & Farzana Aslam （ed.）， Employment Law and Practice in Hong Kong， Sweet & Maxwell， 2016， pp.394-396.

再次，尽管大多数国家或地区将涉及就业和职业歧视的诉讼视为侵权诉讼案件，[9]但鉴于人格权的不可定义性、不可言说性和各国通例，其说理和裁判依据一般还是依据性别歧视等反歧视法法律，而将其纳入一般人格权体系解决，其妥适性还是存疑。人格权的不可定义性，有学者解释为，人格权系以人格为内容的权利，由于人格的开放性，难以做具体的定义，应作诠释性的理解，以适应未来的发展。 [7]43而有学者认为人格权的不可定义性是因其无法纳入传统民事权利的概念。正是因其具有不可定义性，所以某种程度上就具有不可言说性，其权利内容极为有限，无法对其按一般权利制度框架进行论述，对其都难以讲出什么高深复杂的道理。 [9]鉴于人格权的不可定义性和不可言说性，其在某种程度上就具有抽象性和模糊性，而将性别认同和性别表达歧视问题纳入一般人格权纠纷案由，法院之说理难免会出现空洞难以服人。

设若将其纳入性别歧视范畴等反歧视法法域，诸多概念则是可以定义和言说的。如性别认同（gender identity）指一个人在社会性别规范之下对自己屬于某个性别的一种自我认同。如果一个人对自己的性别认同不同于自己出生时的生理性别，如生理性别是男，自我认同为女;或生理性别是女，自我认同是男，就属于性别认同上的弱势群体，当然还有些人既不认可自己是男性，也不认可自己是女性。跨性别者（transgender）则指性别认同或性别表达不同于其出生时被指派的生理性别的人。性别认同不一定都表达出来，而性别表达则指通过衣服、声音、发型、体态等来表达自己的社会性别。性别表达与性别认同不同的是，其不指代一种身份。当性别表达不服从于社会主流的性别规范时，一个人就成了弱势群体。而基于性别认同和性别表达歧视则是指在同等情况下，基于性别认同和性别表达而受到的不合理对待，或规范、标准貌似中立，却使得某人因性别认同和性别表达而处于不利地位。[10]247-248如根据前述1958年第111号《歧视（就业和职业）公约》对歧视之定义，则（就业和职业）性别歧视是指基于性别原因而做出的具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。因此，将性别认同和性别表达歧视问题纳入性别歧视等反歧视法范畴，相关公约和法律都已有明确规定，具有直接认定之可能。

三、性别认同和性别表达歧视是否构成性别歧视

在反歧视法法域下，鉴于我国加入且批准生效的《歧视（就业和职业）公约》、《劳动法》及《就业促进法》等已对禁止性别歧视有明确规定，性别认同和性别表达歧视是否构成性别歧视？是可以直接认定？还是需要法律明文规定？是否需要法律承认跨性别者身份方可认定？抑或其他？我们将在考察域外经验的基础上逐一探讨。

（一）性别认同和性别表达歧视可否直接认定为性别歧视

首先必须指出的是，性别认同和性别表达歧视也是逐步出现而被人们所认识，所以很多国家的反歧视法律一开始并未明确规定禁止基于性别认同和性别表达的就业和职业歧视，但大抵都有禁止性别歧视之条款，在立法尚未明文纳入反歧视法禁止歧视范围之际，能否直接将性别认同和性别表达歧视视为性别歧视也是其他国家或地区共同面临的一个问题，一些国家或地区对此做出了肯定的回答。

如美国1964年的《民权法》第七节（Title VII of the Civil Rights Act of 1964），后修订为1991年的《民权法》第七节（Title VII of the Civil Rights Act of 1991），①①See 42 U.S.C. § 2000e et seq. 其作为美国最为重要的反歧视法法律渊源，禁止任何雇主基于种族、肤色、宗教、性别或出生国或祖籍国在雇佣补偿、雇佣条款或雇佣权利方面对任何人加以歧视或限制、隔离或对雇员或职位申请者进行分类等任何方式将剥夺或试图剥夺任何个人之雇佣机会或对其雇员身份造成不利影响。②②See 42 U.S.C. A. § 2000e-2（a）. 可见在其规定中只是明确规定禁止基于性别的雇佣歧视，并未提及性别认同和性别表达歧视。纵览美国关于性别歧视的判例法发展历程，也是一个渐进的认识过程，早期判例认为性别歧视中的“性别”只包括生理男性和女性，跨性别者不在其列，然后把“性别”扩大解释到包含“性别刻板印象（sex stereotyping）”，最后直接将跨性别者身份纳入性别歧视范畴之中。

在美国早先的联邦判例中，如Holloway案①①Holloway v Arthur Andersen & Co.， 566 F.2d 659 （9th Cir.1977）.该案上诉法院拒绝将《民权法》第七节之保护扩大至跨性别者因对跨性别者之歧视是基于社会性别（gender）而非生理性别（sex）。 、Sommers案②②Sommers v Budget Marketing， Inc.， 667 F.2d 748 （8th Cir. 1982）. 该案上诉法院认为《民权法》第七节禁止雇佣中的性别歧视中的“性别（sex）”其字面意思很明确并不包含基于跨性别者的歧视。 、Ulane案③③Ulane v Eastern Airlines， Inc.， 742 F.2d 1081 （7th Cir. 1984）.该案中原告乌拉兰是一位男跨女的跨性别者，其以男性飞行员身份受雇于东方航空公司直到1980年，在完成性别转换手术后被公司开除。上诉法院认为《民权法》第七节中“性别（sex）”字面通常含义仅是禁止“因女性身份而歧视女性、因男性身份而歧视男性，并不包括跨性别者”。 等，此三案中的原告皆是男跨女的跨性别者，作为生理男性的外在行为和情感认同并非与社会期望的阳刚之气相吻合，未受到《民权法》第七节之保护，法院认为其应是社会性别（gender）歧视而非生理性别（sex）歧视之受害者。而到了Hopkins案④④Price Waterhouse v Hopkins， 490 U.S. 228 （1989）. 该案中女职员霍普金斯是一位会计师事务所的合伙人候选人，因上司们认为其行为举止和穿衣打扮过于男性化因不符合人们对女性的传统印象而在申请晋升时受阻而提起性别歧视诉讼。 情况开始发生改观，本案中美国联邦最高法院的法官认为，《民权法》第七节保护因行为举止和穿衣打扮不符合社会预期的女性，认为该法所提及的“性别（sex）”既包括男性和女性之间的生理差异，也包括社会性别歧视，亦即基于未能遵循刻板社会性别规范的歧视。从而将“性别”扩大解释到包含“性别刻板印象（sex stereotyping）”，这种观点在此后的Smith案⑤⑤Smith v City of Salem， Ohio， 378 F.3d 566 （6th Cir. 2004）. 该案中原告史密斯作为城市消防员是一位男跨女的跨性别者后因诊断出存在性别认同紊乱症（Gender Identity Disorder， GID）遭解雇而提起性别歧视诉讼。 中得以强化。

行至Schroer案⑥⑥Schroer v Billington， 424 F.Supp.2d 203 （D.D.C. 2006）. 该案原告施罗尔是位男跨女的跨性别者在面试反恐研究专家岗位时成功通过，后因暴露其跨性别者身份而未被录用而提起性别歧视诉讼。 ，法院不再把针对跨性别者的歧视视为基于“性别刻板印象（sex stereotyping）”，而是直接认定基于跨性别者之跨性别身份歧视就是《民权法》第七节所禁止的性别歧视，从而将基于跨性别者身份的雇佣歧视直接纳入到“性别歧视”中来，亦即将性别认同和性别表达歧视直接认定为性别歧视。现在基于跨性别者的性别认同歧视即是可识别的《民权法》第七节所规定的禁止性别歧视。[12]一些法院认为《民权法》第七节所规定的性别歧视可以涵盖基于性别认同、性别表达和性别转换的歧视等。[13]此外，美国平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission， EEOC）亦认为，基于跨性别身份的歧视在《民权法》第七节的性别歧视规定项下可视为是基于性别认同的歧视，性别歧视有多种表现形式，包括性别表达不合传统性别气质、业已进行性别转换或正在进行性别转换、不喜欢某雇员自我认同为跨性别等，其有权根据《民权法》第七节对雇主基于上述歧视做出的相关雇佣决定提起诉讼。[14]

而我国台湾地区也面临同样问题，相关法律中如其“就业服务法”⑦⑦台湾地区“就业服务法”第5条第1款规定：“为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、出生地、性别、性倾向、年龄、婚姻、容貌、五官、身心障碍或以往工会会员身分为由，予以歧视;其他法律有明文规定者，从其规定。” 和“性别工作平等法”⑧⑧台湾地区“性别工作平等法”第二章“性别歧视之禁止”中明确雇主对求职者、受雇者在招聘、教育训 练、福利措施、薪资给付、退休、资遣、离职、解雇等方面不得因“因性別或性倾向而有差别待遇”。具体参见该法第7条至第11条之规定。 等，只有禁止基于性别、性倾向的歧视，也未明确将性别认同和性别表达歧视纳入，但其“行政院劳工委员会”及法院则在司法实践中肯定跨性别者可以基于“性别歧视”享受上述法律保护。如在马偕医院诉“台湾行政院劳工委员会”案⑨⑨参见财团法人台湾基督长老教会马偕纪念社会事业基金会马偕纪念医院诉台北市政府行政诉讼判决书，台湾台北地方法院2013年度简字第164号。 中，诉外人周逸人是一位男跨女的跨性别者，在马偕医院工作期间，改男装为女装，医院先将其工作内容由资讯设备维修调为庶务性工作，后以其缺勤违反雇佣合同为由予以解雇。周某申诉至“劳工委员会”，该会认为马偕医院虽然表面上以其他理由解雇周某，但内部电子签呈却一再对于申诉人之穿着打扮进行评议，且在周某改着女装后，医院对其同样的工作行为态度发生显著变化，因此认为上述工作调动及解雇均与申诉人着女装有一定之关联性，马偕医院的解雇行为涉及不正当动机，故根据“性别工作平等法”对该院处以5万元新台币罚款。后医院对该结果提起行政诉讼，法院认同“劳工委员会”的意见，且认为马偕医院未能证明周逸人存在工作疏失，但仍然执意以其擅自离开工作岗位为由将其免职，其真正动机及意图，应认为周逸人“服装打扮及行为举止相当女性化”造成原告人事管理困扰，又不欲依法资遣或对周逸人为更合适之职务调整。故马偕医院解雇周逸人“显系基于身着女装等女性倾向之因素，对其所为差别待遇，实已构成性别歧视”，并据此驳回马偕医院诉请。

而新西兰亦是如此，其1993年《人权法》（Human Rights Act of 1993）也是明确了禁止基于性别和性倾向的歧视，但未明确跨性别者是否受该法保护。①①Human Rights Act 1993， Part 2 Unlawful discrimination， 21 Prohibited grounds of discrimination （1） For the purposes of this Act， the prohibited grounds of discrimination are—（a） sex， which includes pregnancy and childbirth： …（m） sexual orientation， which means a heterosexual， homosexual， lesbian， or bisexual orientation. Available at http：//www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0082/latest/DLM304475.html （accessed October 13 2019）.在Hemmingson案②②Hemmingson v Swan， [2016] NZERA 212 5565264. 中，原告亨明森（Hemmingson）是一位男跨女的跨性别者，作为一名发型师受雇于斯旺（Swan）先生的理发店，在其把性别转换想法与斯旺交流后，理发店认为其跨性别转换行为与理发店的商业形象不符，不久亨明森（Hemmingson）即被迫辞职。新西兰奥克兰劳动关系局裁定认为，斯旺先生在与原告见面交流时提出其跨性别身份可能造成对其工作和本人之不利影响，使原告别无选择而离职，该做法违反了《劳动关系法》（Employment Relations Act）规定的善意义务（good faith obligation） 和程序公正（procedural fairness）要求，构成推定解雇，并强调原告只不过对其性别认同予以外在表达而已，她还是同一个人，与相同的同事共事，在同样的理发店里为相同的客户运用同样的技能做着同样的工作。最终裁定支持原告的工资补偿和精神损害赔偿诉求。

（二）禁止性别认同和性别表达歧视之直接入法

如上所述，对性别认同和性别表达歧视的救济通过嫁接或链接“性别歧视”方式来对受害人提供保护是较为间接的，随着人们对性别多元化认知之推进与性别认同和性别表达歧视被纳入性别歧视范畴，一些国家或地区为了对跨性别者歧视提供更为直接之救济，则在其反歧视法、人权法、平等法等相关法律里明文将跨性别者之性别认同和性别表达歧视纳入禁止歧视之范围。

如欧洲《2006年性别平等指令》（Gender Equality Directive of 2006）明确将针对跨性别者的歧视纳入其中;③③See Directive 2006/54/EC of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on the Implementation of the Principle of Equal Opportunities and Equal Treatment of Men and Women in Matters of Employment and Occupation （recast），at Recital （3）， Available at https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX：32006L0054&from=EN （accessed October 13 2019）. Also see EU Fundamental Rights Agency， Homophobia， Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity-Comparative Legal Analysis （2010 Update）， pp.21-22. Available at http：//www.lgbt-ep.eu/wp-content/uploads/2010/11/FRA-2010-Homophobia-transphobia-and-discrimination-on-grounds-of-sexual-orientation-and-gender-identity.pdf （accessed October 13 2019）. 《歐洲人权公约》（European Convention on Human Rights）第12议定书对公约第14条④④European Convention on Human Rights Article 14 Prohibition of discrimination. Available at https：//www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 禁止歧视条款进行补充规定，扩大保护群体范围，除了公约列明的禁止歧视事由外，也将性别认同等一切与列明事由相当之歧视事由囊括之中。⑤⑤Protocol No.12 to the Convention for Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms （ETS No.177） Article 1 （2）. Available at https：//www.echr.coe.int/Documents/Library_Collection_P12_ETS177E_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 英国在其2010年《平等法》（Equality Act 2010）对跨性别者之性别重置歧视问题予以明确规定。⑥⑥See Equality Act 2010 Chapter 2 Prohibited Conduct Discrimination 16 Gender reassignment discrimination： cases of absence from work （1），（2），（3）. Available at http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/pdfs/ukpga_20100015_en.pdf （accessed October 13 2019）. 瑞典2008年《反歧视法》（Discrimination Act）则开宗明义地在序言部分将跨性别者的性别认同和性别表达与性别、种族、宗教、残疾、年龄和性倾向等并列作为禁止歧视之事由。①①See Chapter 1. Introductory provisions The purpose of the Act Section 1 The purpose of the Act is to combat discrimination and in other ways promote equal rights and opportunities regardless of sex， transgender identity or expression， ethnicity， religion or other belief， disability， sexual orientation or age. Available at https：//www.government.se/contentassets/6732121a2cb54ee3b21da9c628b6bdc7/oversattning-diskrimineringslagen_eng.pdf （accessed October 13 2019）. 匈牙利2003年《平等对待和机会均等促进法》（Equal Treatment and the Promotion of Equal Opportunities Act 2003）亦列明性别、性倾向和性别认同作为禁止歧视之事由。②②See Act CXXV. of 2003 on equal treatment and promotion of equal opportunities. Available at http：//www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank//Microsoft%20Word%20-%20Hungarian_Act.pdf （accessed October 13 2019）.

而美国参众两院部分议员自1994年起就一直想在國会通过联邦《反雇佣歧视法》（Employment Non-Discrimination Act， 以下简称ENDA）草案，现转至范围更为广泛之《平等法》（Equality Act）草案，旨在对雇佣至少15人以上的雇主禁止其基于性别认同和性倾向歧视跨性别雇员予以明确规定，但时至今日仍未获通过。持反对意见的国会议员认为，该法案涉及的反歧视保护群体过于宽泛，不利于其有效实施，同时亦会极大增加法院负担。③③See Employment Non-Discrimination Act， available at https：//en.wikipedia.org/wiki/Employment_Non-Discrimination_Act （accessed October 13 2019）.联邦系统推动通过ENDA未果，但美国在各州禁止性别认同之雇佣歧视立法却如火如荼。笔者通过搜索得知，有包括华盛顿哥伦比亚特区在内一共26个州通过相关法律来对此明确规定。总的来看主要将禁止基于性别认同的雇佣歧视规定纳入州宪法中的人权法案、州的反雇佣歧视法、州的人权法等法律中得以实现对跨性别者的直接保护。④④笔者通过在美国法律在线数据库Westlaw International 中输入搜索词”How many states passed laws prohibit discrimination by reason of gender identity？”“（美国有多少州通过禁止基于性别认同的法律？）”，然后逐页统计得出，截至目前美国有罗德岛州、华盛顿哥伦比亚特区、肯德基州、特拉华州、新墨西哥州、马萨诸塞州、路易斯安那州、加州、马里兰州、弗吉尼亚州、内华达州、宾夕法尼亚州、堪萨斯州、爱荷华州、田纳西州、波多黎各、新罕布什尔州、新泽西州、夏威夷州、缅因州、佛蒙特州、纽约州、康涅狄格州、犹他州、密西根州、俄勒冈州等通过此类法律。

（三）跨性别者身份或性别认同的法律承认

本案二审中被上诉人曾辩称C先生跨性别者身份是其自身主观判断，未经任何权威机构或司法鉴定部门加以认定，其自认身份不属于现行法律规定之身份，现行法律并未对此种身份人群之权利和义务加以规定等。⑤⑤参见C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司一般人格权纠纷上诉案（（2017）黔01民终5744号）判决书第3页。 这其实提出了另外一个关联问题，跨性别者身份或性别认同之法律承认是否应作为将性别认同和性别表达歧视认定为性别歧视或加以一般人格权保护的先决条件？所谓性别认同的法律承认（Legal Gender Recognition）是指个人的性别认同得到官方的正式认可，并在公共名册和主要证件中对其性别或名字加以登记和标识。⑥⑥See Transgender Europe （TGEU）， Legal Gender Recognition in Europe （2nd Revised Version， November 2016）， p.9. Available at https：//tgeu.org/wp-content/uploads/2017/02/Toolkit16LR.pdf （accessed October 13 2019）.

从前述人格权之相关特性来看，其先在性、防御性、自主性、个别性等决定了跨性别者的性别认同和性别表达的人格自由并不需要法律对其身份的事先承认和对其权利义务的事先规定，这是一个人作为人的人性尊严和人格自由属性所决定的，如二审法院所宣称的，跨性别者个人的性别认同和性别表达属于一般人格权的保护范围，则性别认同之法律承认并非一般人格权保护的前提条件。而从上述诸国或地区的法律和司法实践来看，至少在反雇佣（就业和职业）歧视领域，无论是将针对跨性别者的性别认同和性别表达歧视认定为性别歧视，还是通过相关立法明文规定将其直接纳入禁止歧视范围予以直接保护，都不需要把对跨性别者身份或性别认同的法律承认作为先决条件。

尽管前述各国或地区在反雇佣歧视领域，将性别认同和性别表达歧视认定为性别歧视或法律明文规定直接纳入禁止歧视范围予以保护皆无须以性别认同的法律承认为前提。但并非性别认同之法律承认就无关紧要，恰恰相反，其对于跨性别者来说至关重要，攸关跨性别者的人格尊严、自主生活、隐私保护以及社会尊重等诸多方面，如果法律不加以承认，反而影响跨性别者最基本的日常生活、工作、就业、出行等诸多方面。

主要原因在于，包括跨性别者身份证件在内的诸多证件诸如出生证明、护照、学历证明等关键证件上仍为跨性别者出生时的生理性别，并未反映其自我认同的性别，从而难以为社会所普遍认可接受，不仅常使其内心倍感困扰和不舒服，又使其在日常生活的诸多方面如租房、银行开户、入住宾馆、乘坐交通工具、就医、就业、教育、公共服务等，轻则带来诸多不便，常被动“出柜”而侵犯其隐私和引发歧视对待，重则或被人们视为异类而招致人身安全威胁。

正是虑及跨性别者的尴尬处境，国际社会基于人权保护的理念，致力于建立保护跨性别者的全球统一适用的国际人权标准，促进各国或地区尽早制订性别认同法律承认的法律。如早在2006年11月在印尼日惹市的Gadaj Mada 大学召开的法律专家国际学术会议，来自不同地区不同专业背景的知名人权专家，包括法官、学者、前联合国人权高级专员、联合国特别程序组员、条约国成员、非政府组织和其他机构人员等通过了《日惹原则》（Yogyakarta Principles），作为一系列与性倾向和性别认同相关的国际人权标准，致力于集中所有国家都必须遵守的国际法律标准。①①See the Yogyakarta Principles， available at http：//yogyakartaprinciples.org/ （accessed October 13 2019）.

《日惹原则》原则3明确规定了（性倾向和性别认同的人）在法律面前获得承认的权利，任何人在任何地方都有权在法律面前被承认为一个人。不同性倾向和性别认同的人在生活的各个方面中都应享有法律行为能力。一个自我界定的性倾向和性别认同是其人格中不可或缺的一部分，是自决、尊严和自由最基本的方面之一。任何人都不应为了使其性别认同得到法律承认这一需要而被迫接受医疗程序，包括性别再造术、绝育术或荷尔蒙治疗。任何身份——如婚姻或父母身份——都不应被援引来阻碍一个人的性别认同得到法律承认。任何人都不应迫于压力而隐瞒、压制或否认其性倾向或性别认同。

该原则同时规定了国家应尽的积极义务，包括確保所有人在公民事务中都具有法律行为能力，不受基于性倾向或性别认同歧视，并且有机会行使其行为能力，包括签订契约和掌管、拥有、获取（包括通过继承获取）、管理、享受和处置财产的平等权利;采取所有必要的立法、行政和其他措施，以确保每个人自我认定的性别认同得到充分尊重和法律承认;采取所有必要的立法、行政和其他措施，以确保现有的所有由国家颁布的标明一个人性别的身份证明文件——包括出生证、护照、选民登记和其他文件——的程序反映该人发自内心的自我认定的性别认同;确保这些程序有效、公平和非歧视并且尊重有关人员的尊严和隐私;确保身份证明文件的改变在法律或政策需要对人们进行基于性别的证明或分类的所有情况下均得到承认;实施有针对性的方案，向所有正在经历性别改变或性别再造的人提供社会支持等。②②See Principle-3， available at http：//yogyakartaprinciples.org/principle-3-ch/ （accessed August 22 2018）.

基于国家对性别认同法律承认所承担的积极义务，一些国家或地区逐渐对性别认同法律承认的性别标记变更的条件和程序加以规定。概而言之，在条件方面，主要有医学条件和非医学条件两类。前者包括绝育（sterilization）/性别重置手术（sex reassignment surgery）、其他医疗干预（如荷尔蒙更换治疗（hormone treatment）等）、医疗诊断/医学检查（diagnosis/medical opinion）、实际生活体验（real-life test）/冷静期（reflection time）等。后者主要包括离婚和年龄要求。而在程序方面，主要有行政模式、司法模式和专家委员会模式等。当然，也存在非以医学标准而以自我认同为性别认同法律承认标准的国家，既允许当事人做出身体的改变，也接受其不做出身体的改变，法律不设定任何强制的医疗程序，而承认当事人的性别自我决定（self-determination）和个人的性别认同（gender identity），此类国家主要有德国、丹麦、挪威、瑞典、爱尔兰、马耳他等。①①See Transgender Europe （TGEU）， Legal Gender Recognition in Europe （2nd Revised Version， November 2016）. Available at https：//tgeu.org/wp-content/uploads/2017/02/Toolkit16LR.pdf （accessed October 13 2019）.Also see Zhan Chiam， Sandra Duffy & Matilda González Gil， Trans Legal Mapping Report： Recognition Before the Law （2nd Edition）， November 2017， available at https：//www.ilga.org/downloads/ILGA_Trans_Legal_Mapping_Report_2017_ENG.pdf （accessed October 13 2019）. 鉴于这一部分非本文重点关注所在，在此不再赘述。

四、结语

本案作为我国首例跨性别者在雇佣领域遭受歧视的维权事例，其实揭开了我国在性别认同和性别表达歧视领域之面纱，承办法院将性别认同和性别表达歧视问题纳入一般侵权纠纷案由经由侵权法路径来解决，虽符合现行法律规定但难以做到案结事了，其妥适性不无质疑。尽管在理论上人格权之内涵理应包含性别认同和性别表达自由，但鉴于我国目前有关人格权及一般人格权之相关规定，虑及我国司法适用传统，还是需要相关部门做出有权解释或扩大解释方可应对。此外，侵权法路径四要件对受歧视的跨性别者成功维权赋予了较为沉重的举证责任，也悖逆于反歧视案件国际通行的举证规则，亦即举证责任转移或有限情况下的举证责任倒置。而且就现行一般人格权之规定及人格权之不可言说和不可定义性来看，法院之说理难免过于原则性和宣示性，落入空洞抽象之窠臼，事实上二审法院说理部分，其实也是将一般人格权与反歧视法理混在一起，最终止于证据不足，似有言而未尽之感，难以服众。

在我国现有的反歧视法律框架内解决性别认同和性别表达歧视问题或许更加驾轻就熟，其一，可将《就业促进法》第3条规定的劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视中“等”理解成开放式列举之“等外等”，其外延包括性别认同和性别表达。法律文本中的“等”字含义一般有两种理解：一是指穷尽性列举的“等内等”，亦即“等”字之后就没有其他内容，表示前面的列举已经完全;二是指开放式列举之“等外等”，亦即“等”字之后还有其他内容，表示除了前面列举的内容之外，还有其他省略掉的内容。而理解任何文本和意思表示，当某个词句存在两种含义、两种理解时，必须采用体系解释方法，结合相关的语句、条款确定其正确含义。 [9]而对上述《就业促进法》第3条中之“等”字含义学界虽有争议，设若采用体系解释方法，结合2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中强调的“消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”规定精神以及我国加入的《歧视（就业和职业）公约》规定、《劳动法》、《就业促进法》等立法目的等，不难看出，此处“等”字理解成“等外等”应无问题。

其二，亦可像上述其他一些国家的司法实践一样，将“性别”扩大解释为包括跨性别者，从而借助“性别歧视”解决问题。 需要指出的是，尽管性别认同的法律承认对跨性别者的影响至为重要，一些国家也相继立法规定法律承认之条件和程序，但至少在反雇佣歧视领域，将性别认同和性别表达歧视认定为性别歧视并不以性别认同的法律承认作为先决条件。随着就业和职业过程中歧视案件越来越多，基于本文之分析，我国最高法院理应尽快增设“（就业和职业）歧视”立案案由，②②凑巧的是就在拙文收笔后不久，最高人民法院在2018年12月12日发布《关于增加民事案件案由的 通知》（法[2018]344号）。但遗憾的是，其决定“在第一部分‘人格权纠纷的第三级案由‘9、一般人格权纠纷项下增加一类第四级案由‘1、平等就业权纠纷”。并未将新增案由独立出来而依旧置于一般人格权纠纷项下，故而拙文所探讨的问题或许仍然难解。 将歧视类案件从一般人格权纠纷案由中分离出来，才能既较好地让受歧视人维护自身权益，又可避免法院在说理、适用法律等方面的尴尬，很好贯彻中央要求的反雇佣歧视精神，可谓一箭三雕，功莫大焉。

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[13]Glenn v Brumby， 663 F. 3d 1312 （11th Cir. 2011）. Doe v State of Arizona， 2016 WL 1089743.

[14]EEOC v R.G. & G.R. Harris Funeral Homes， Inc.， 884 F. 3d 560 （6th Cir. 2018）.

Sun GuopingAbstract： The first case of discrimination of transsexuals with respect to gender identity and gender expression in the process of employment in mainland China was approached through tort law in the name of general personal rights dispute， this article explores its properness. Due to the provisions， attributes of general personal rights and the burden of proof， such approach is not conducive for claimant to safeguard his/her rights and interests and for the courts reasoning while adjudicating such cases. The author suggests that it is more suitable to solve such issue within the framework of anti-discrimination laws and should establish the independent cause of action for employment and occupation discrimination to substitute the cause of action of general personal rights and points out that legal recognition is not a premise for determination of discrimination of gender identity and gender expression.

Key words： gender identity; gender expression; general personal rights; gender discrimination; legal recognition

责任编辑：王廷国 余爽悦 孔九莉 李祖杰 邓卫红