行政犯认定的两类偏差及其纠正

杨坤　周代宇

摘 要：司法实践对行政犯的认定容易出现两类偏差：一是前置性的行政认定被直接采纳为证据并作为定案依据;二是行政犯的空白罪状立法模式使得构成要件的明确性不足，导致涵摄错误的发生。对第一类偏差应从实体和证据层面正确把握前置性行政认定的作用;对第二类偏差应当探寻涵摄错误在实践中的合理出罪空间。

关键词：行政犯 行政认定 涵摄错误

我国的行政犯大多以空白罪状的形式呈现出来，在空白罪状的立法模式之下，行政犯的认定易出现两类问题：一是前置性行政认定常被直接采纳为证据并作为定案依据，二是由于空白罪状明确性原则的不足易导致涵摄错误的发生。随着行政犯范围的逐步擴大，这两类问题有更加明显的趋势，对此，应当探寻针对这两类问题的合理解决方案。

一、前置性行政认定的司法偏差

在空白罪状的立法模式下，行政犯通常表述为“违反……规定”，由此决定了，行政犯须以行政违法作为前置性构成要件。由于国家的行政管理范围十分广泛，并且越来越细化，专业性要求也越来越高，而司法人员的相关知识较为薄弱，于是，对于行政违法的判断，几乎完全依赖于行政机关的行政认定，由此极易造成对犯罪构成要素判断的忽略。实务中，司法机关对行政认定的依赖使行政犯的认定变为“行政违法+结果”[1]的犯罪认定模式，即行政违法的判断由行政机关做出，司法机关仅结合造成的结果判断是否构成行政犯，而不对是否具备故意过失、是否具有刑法上的因果关系等构成要件要素进行独立判断。

[案例一]唐某系一家诊所的经营者，该诊所具有经营资质。某日，在该诊所坐诊的无医师资格的高某为患者付某开具中药处方一副，后唐某委托无药品生产许可证的王某将该处方开具的中药饮片加工成药丸，付某吃下该饮片后患病案发。该市食药监局对唐某销售的药品作出系“假药”的认定书。检察院遂以唐某销售假药罪起诉至法院，唐某辩称高某是祖传三代中医，在卫生室行医多年，其不知高某无执业资格，也不知该药系“假药”。[2]

[案例二]2016年2月6日零时许，被害人曾某醉酒（经检测，曾某血液中酒精含量为236.4mg/100ml）且无证驾驶一辆无号牌普通二轮摩托车追尾碰撞到前方同方向由刘某驾驶的制动系、灯光系不合格的无号牌农用自卸三轮汽车的尾部，刘某在发生交通事故后驾驶车辆逃离现场，事故造成二轮摩托车司机曾某当场死亡、车辆损坏的后果。道路交通事故认定书认定：刘某承担本次事故的主要责任，曾某承担本次事故的次要责任。一审法院以交通肇事罪判处刘某有期徒刑1年3个月。[3]

上述两个案例即体现了司法机关对行政认定的依赖而导致对构成要件要素判断的忽略。案例一中，食药监局认定唐某所销售的系“假药”，且该药系无生产许可证的处方药，符合司法解释规定的“足以严重危害人体健康”之标准。按照“行政违法+结果”的认定模式，唐某构成销售假药罪。检察机关亦据此以销售假药罪起诉至法院。但是，在构成要件要素的判断上，唐某虽然在客观上实施了销售“假药”的行为，但主观上并不具有销售“假药”的故意。即使食药监局认定依照该处方所制成的中药丸系“假药”，也不能因此就认定其构成销售假药罪。在案例二中，根据《道路交通安全法实施条例》的规定，肇事逃逸会被推定负全部责任（被害人有过错可减轻责任），刘某正是因此被交警认定为承担事故主要责任。从结果来看，此案造成曾某的死亡，满足了司法解释规定的“死亡一人或者重伤三人以上”的构罪标准。若是以“行政违法+结果”的认定模式，刘某即构成交通肇事罪，一审法院认定其构成交通肇事罪正是遵从了这种认定模式。但从构成要件要素角度来看，曾某的死亡是由于其醉酒驾驶机动车追尾刘某的三轮汽车，刘某的逃逸行为与曾某的死亡之间并无刑法上的因果关系，因此刘某并不构成交通肇事罪。

由上可见，“行政违法+结果”的行政犯认定模式，使得行政犯的成立与否几乎完全依赖于行政机关的行政认定，从而导致犯罪构成要素判断被弃置，刑事违法判断的独立性丧失，并可能导致冤假错案的发生。

二、前置性行政认定偏差的原因及其纠正

（一）前置性行政认定偏差的原因

1.独立判断能动性不足。实务中司法人员普遍存在这样的观念：行政机关在认定某个行为是否属于行政违法上比自己更加专业。所以，在采取“行政违法+结果”这样的行政犯定罪模式下，司法人员认为自己只需要判断行政违法行为是否造成了刑法规定的结果即可。但是，行政认定在某些情况下会与刑法的犯罪构成相冲突。例如，行政违法认定通常并不考虑主观要素，但这却是犯罪构成的必备要素;行政认定的因果关系可以采取推定的方式，而刑法上的因果关系则必须严格判断。在上述观念的影响下，司法人员容易忽略对刑事违法性的审查，从而直接造成前置性行政认定偏差。

2.混淆司法权与行政权的原则和价值。司法权和行政权的原则和价值具有本质上的区别。行政权的主要目的在于维护行政秩序，在行政执法时以依法行政、合理行政、效率行政等为原则，其注重的是对整体社会秩序的维护，由于行政处罚的轻微性，在违法认定上效率原则可能会优先于行为人个人权益的保障。但司法权的最重要目的和价值在于公正，刑罚本身就是最严厉的处罚，在认定行为人是否构成犯罪时，必须要严格遵循相应的刑（事）法原则，如罪刑法定、无罪推定等，以保证公正性的实现。效率价值在刑法中处于低阶位置，因为公正的实现需要各种复杂的程序予以保障，这必然是与效率原则相冲突的。所以，司法人员在办案过程中直接将行政认定作为构成犯罪的依据无疑是追求了效率但违背了司法权的初衷。

（二）对前置性行政认定偏差的纠正

1.实体层面。前置性行政认定的作用仅限于补充构成要件要素以及行政违法性确认两个方面，而不具有确认刑事违法的功能。是否具有刑事违法性，应当由司法机关进行独立判断。具体来说，首先是主观层面的判断。例如，甲将枪支藏于乙家中，但乙对此并不知晓，即使行政机关确认其所持有的系刑法上的“枪支”，但由于乙对持有枪支的事实并不知情，因而没有故意和过失，故不能构成非法持有枪支罪。其次是客观层面，要具体审查主体、行为、因果关系是否落入该罪的构成要件范围之内。例如，在销售假药罪中，即使行政机关认定了该药系刑法上的“假药”，但司法机关仍应当对行为进行判断，若该行为仅系无偿代购，那么便不能认定为“销售”行为。又如，在交通肇事罪中，司法机关需要独立判断违章行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，而不能直接将道路交通事故认定书确定的责任作为认定刑事责任的依据。

2.证据层面。由于行政机关认定的行政不法事实和司法机关认定的犯罪事实处于不同的法律位阶上，无论是在证明对象、证据资格、救济方式还是在证明标准方面，行政机关在认定“行政不法事实”时受到的是较为宽松的法律限制，这些行政不法事实只能成为行政机关作出行政处罚的依据，而不应成为侦查机关启动刑事诉讼程序的唯一依据，更不能直接被转化为犯罪事实。[4]对于行政机关搜集的行政证据，我国《刑事诉讼法》规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”行政机关搜集的物证、书证、视听资料、電子数据等证据，虽然可以直接作为刑事证据，但是司法机关仍应当独立审查证据的真实性和相关性，对于没有证明力的相关证据，不能作为定案依据。

除了上述四种证据以外，《刑事诉讼法》虽然规定了其他证据也可作为刑事证据使用，但应当对其他证据的范围进行一定限制。值得讨论的是，在司法实践中，最常被用来作为刑事证据使用的行政机关委托鉴定机构所作的鉴定意见、行政机关自己作出的行政认定函、行政处罚决定书是否具有证据能力？

就行政鉴定意见而言，实务中常将其等同于司法鉴定意见。其实，这两者是完全不同的。其一，司法鉴定意见对鉴定机构和鉴定人有明确的鉴定资格要求，而行政鉴定意见没有这么高的要求和限制，有些行政机关常通过自己下设的相关机构出具鉴定意见，这种鉴定意见的真实性和客观性是存疑的。其二，司法鉴定意见对检材的来源、对鉴定的操作规程等都必须符合刑事诉讼法的要求，鉴定意见也必须有自然人的签字或者盖章，但是行政鉴定意见在程序和操作规程上没有这么高的要求，其出具的鉴定意见也常常没有签字盖章或者仅有单位盖章。鉴于上述差异，行政鉴定意见是不能作为刑事证据使用的。

对于行政机关出具的行政认定函、行政处罚决定书，实务中也常将其作为“公文书证”予以采纳。但无论是所谓的“公文书证”还是普通书证，都应当形成于刑事案件发生之前或者过程之中，而不能形成于刑事案件发生之后，更不应形成于刑事诉讼过程之中。[5]行政认定函和行政处罚决定书都是事后作出的，不具有证明案件事实的作用。此外，行政认定函和行政处罚决定书被法院普遍认为具有鉴定意见的性质，但是，行政认定函和行政处罚决定书不满足鉴定意见的形式要求，行政机关也不具有法定的鉴定主体资格，所以上述两者不能被采纳为证明犯罪事实的证据使用。

当然，行政认定函和行政处罚决定书虽然不能拿来证明犯罪事实，但可以作为行为“行政违法”的证据，即通过其得知行为人的什么行为违反了行政法规的哪一条哪一款。这对刑事审查具有两方面的作用：一是审查其违反行政法的行为是否是刑法规制的行为。例如，在交通肇事罪中，未上机动车号牌的行为是违反行政法的行为，但却不是刑法规制的行为，因为未上机动车号牌不可能导致交通肇事罪的结果发生。二是审查其违反的行政法规的类型是否属于刑法所规定的范围。例如，非法经营罪要求“违反国家规定”，根据《刑法》第96条，“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律、决定和国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果行为人的行为违反的是上述法规以外的其它规范，则不构成非法经营罪。

三、涵摄错误的偏差及其纠正

（一）涵摄错误与事实错误难以区分

涵摄错误是指错误地解释构成要件要素，误以为行为不符合构成要件要素的情形。[6]在空白罪状的场合下，行政犯的构成要件要素部分或者全部交由行政法规规定，而行政法规对某些构成要件要素的规定有违反罪刑法定原则之嫌。如枪支鉴定中“1.8焦耳/平方厘米”的标准，又如《药品管理法》将未经批准进口的“真药”也拟制为“假药”。这样的规定使民众难以了解其真实含义，将之作为构成要件要素也超出了民众所可能预测和接受的范围，所以，因民众误解构成要件要素的概念或范围的案件时有发生。涵摄错误一般被认为属于违法性认识错误，由于我国司法实践采取的是违法性意识不要说，所以对于涵摄错误，并不阻却故意的成立。但是，涵摄错误与事实认识错误，在实践中常常难以区分。

[案例三]赵春华非法持有枪支案。[7]

[案例四]2016年5月18日晚，江某独自一人到农田里猎捕野生青蛙17只，并于次日上午拿到街上出卖。经鉴定，被告人江某猎捕的野生动物为：蛙类活体17只，其中14只为虎纹蛙，被列为国家Ⅱ级保护野生动物;被告人江某辩解称其不知虎纹蛙系国家二级保护野生动物。最终江某因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。[8]

[案例五]2016年6月至8月期间，刘某伍在某市农贸市场多次向水产经营户收购青蛙。2016年8月30日，刘某伍在进行非法收购野生青蛙的过程中，被蚌埠市森林公安局民警当场抓获，现场查获刘某伍收购的青蛙435斤。其中5只野生动物为虎纹蛙，现列为国家二级重点保护陆生野生动物。其余均为省级保护动物。刘某伍辩称其不知收到的这5只为虎纹蛙。最终刘某伍因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1万元。[9]

涵摄错误和事实认识错误的区别在于：前者是对法律的概念或范围的误解，后者是对事实的误解。但在实际案例中的区分往往没有这么简单。在案例四中，江某知晓其捕捉的系虎纹蛙，只是不知晓其是国家二级保护动物，其对事实不存在错误认识，而是对“珍贵、濒危野生动物”的范围产生误解，这属于典型的涵摄错误。但案例三和五区分就相对困难。在赵春华非法持有枪支案中，赵春华对气枪的认识既可以说是“不知晓其持有的是枪支”，也可以说是“不知晓持有的气枪属于刑法上的枪支”，前者属于事实认识错误，后者属于涵摄错误。两者的界分十分模糊。在案例五中，应分情况讨论，如果行为人主观上并未察觉捕获的虎纹蛙与其它青蛙的不同（即是普通青蛙），则应当认为是事实认识错误;倘若行为人察觉到这些青蛙与普通青蛙种类不同，但并不知道这些是虎纹蛙，也不知是国家二级保护动物，那么便落入与案例三相同的情形。

在日本，对于类似案例的处理在理论和实践上也存在很大分歧，甚至出现相似案件不同处理的情况。在著名的“狸·貉案”中，“狸”系日本法律禁止捕捉之物，行为人当日捕获了两只“貉”，实际上行为人捕获的“貉”和“狸”系同一种动物，但行为人认为在其家乡“狸”和“貉”自古以来就被认为是两种不同的动物。大审院认定被告人存在事实认识错误，因而阻却故意的成立。但在类似的“摸马·姆萨萨比案”中，被告人不知道当地俗称的“摸马”就是法律禁止捕捉的“姆萨萨比”，判例却认为行为人不缺乏犯罪事实的认识，只是不知道其是违法的，因而不阻却故意的成立。[10]

类似于案例一、三以及“狸·貉案”这样的案件在实践中时有发生，但我国司法实践对此的处理几乎都是将其纳入违法性认识错误的范畴，不阻却故意的成立。如此处理虽然能够有效打击相关不法行为，但也遭到了广泛质疑，认为此举扩大了刑法的打击面、不符合刑法谦抑性原则、违反罪刑法定等。

（二）对涵摄错误偏差之纠正

对于赵春华、陆勇等案遭到的质疑，学界提出了很多解决方案，如张明楷教授认为应当坚持实质解释、坚持司法机关的独立判断。对于没有侵害刑法所保护的法益的行为不能定罪处罚，要对构成要件要素、案件事实和处理结论独立判断。[11]姜涛教授认为应探索二元化的犯罪模式，即对某些行政犯设立特殊条款附条件排除犯罪，如对于偷税罪“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。” [12]陈璇副教授认为应当将违法性认识确定为犯罪故意的组成部分，对于确未认识到自己行为违法性的，不应当构成犯罪。[13]

毋庸置疑，上述学者的观点在理论上具有重要意義，确实能够解决空白罪状产生的相关问题;但是在中国当下的司法实践中，采用上述理论操作起来十分困难。首先，坚持实质解释要求司法人员有较高的法律造诣，且法益的判断过于抽象和主观，不同司法人员的解释可能会有不同。其次，二元化的犯罪模式需要以大规模的法律修改为基础，从长远的立法来看，值得参考，但对于已有的法条，大规模修订明显不是现实之举。最后，将违法性认识作为犯罪故意的组成部分还需理论上作更多的探讨，在当前，全面放开违法性认识的出罪空间很可能导致部分狡猾的犯罪分子逃脱法律制裁。

笔者认为，应当对涵摄错误设置合理的出罪空间。涵摄错误是一种特殊的违法性认识错误，是一种解释的错误，而这种错误产生的原因有时不在于民众，而在于行政机关。首先，基于行政犯立法的特殊形式，将对构成要件要素的规定权交由行政机关，而行政机关的规定不受刑法原则的限制，其规定可能完全超出国民所能预测和接受的范围，如将能够治病救人的真药规定为“假药”，将不能击破皮肤的气枪规定为“枪支”。其次，行政机关虽然对构成要件要素作出了相关规定，但由于普法力度不够或者其规定缺乏明确性等原因，导致相关人员确实难以（准确）知晓其涵义和范围，此时如果仍将其作为犯罪处理无异于让民众为行政机关的过错埋单，易遭致民众的质疑。

鉴于此，有必要在一些特殊情况下对涵摄错误设置合理的出罪空间，阻却犯罪故意的成立。第一类情况是，倘若行为人确因客观原因不知该构成要件的明确概念或者范围，应当阻却故意的成立。对此司法实践曾有过相关判例，在杨正明盗伐国家珍稀树木案中，法官认为：“从本案的具体情况看，两株望天树就长在被告人所耕种的土地附近，有关林业保护部门和林业保护人员未对该重点保护树木采取任何保护措施，亦没有告知行为人该树木系国家重点保护的‘珍贵树木。因此，杨正明主观上不具备‘非法采伐、毁坏国家珍贵树木的犯罪故意，只具备‘盗伐林木的犯罪故意。” [14]除外，针对“地笼捕鱼”行为，也有实务人士指出：“对于确实未接受相关法制宣传、也未曾因使用地笼受过行政处罚或被他人劝阻，仅渔猎极少量水产品的行为，在行为人辩称不知地笼为刑法禁止渔具的情况下，当认同其缺乏违法性认识，并阻却非法捕捞水产品罪的成立。” [15]所以，在已有判例和实务见解支持的基础上，对此类案件阻却犯罪的成立，并不存在困难。第二类是对于在涵摄错误与事实错误难以区分的情形下，应当按照事实认识错误处理，阻却故意的成立。这是因为，在我国目前没有对违法性认识错误予以出罪的情况下，以涵摄错误处理即是有罪处理，而以事实认识错误处理则是无罪处理。此时出于对行为人权利的保护，应当按照存疑有利于被告人的原则，认定为事实认识错误。

注释：

[1] 这里的结果不仅是指实质造成的结果，在抽象危险犯的场合下，也指造成行政秩序损害的程度。

[2] 参见湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506刑初172号刑事判决书。

[3] 参见广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑终1128号刑事判决书。

[4]参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，《中外法学》2019年第1期。

[5] 同前注[2]。

[6]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2017年版，第303页。

[7] 参见天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。

[8] 参见福建龙岩市中级人民法院（2017）闽08刑终261号刑事裁定书。

[9] 参见安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03刑终161号刑事裁定书。

[10]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第399页。

[11]参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。

[12] 姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[13]参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。

[14] 云南省河口瑶族自治县人民法院（1997）河刑初字第48号刑事判决书。

[15] 谢阗：《从日本“狸·貉案”谈地笼捕鱼案的违法性错误》，《中国检察官》2019年第1期。