表见代理制度本人的可归责性研究

黄峻轩

摘要：表见代理作为我国民事代理制度的重要组成部分和独特的存在，雖然表见代理本质上是无权代理，但为了保护善意第三人的合法权益，我国《合同法》规定其具备同有权代理相同的法律效果。此时，无辜的本人（也成为被代理人）被强行赋予了代理行为所产生的不利法律后果，事实上，只关注善意第三人的利益而忽略本人利益的保护是对法律实质公平的巨大挑战。所以越来越多学者将本人的可归责性作为表见代理的特有构成要件，本文将对其做出更深层次的分析和探讨，以期对表见代理制度的构建有所裨益。

关键词：表见代理制度;可归责性;研究

我国《合同法》第49条明确将表见代理分为“行为人无代理权、超越代理权以及代理权终止”这三种情形，善意第三人据此认定行为人有代理权的，代理行为有效。由此可以看出，本人的可归责性并不是现行法律条文中表见代理的构成要件，这也就是学术上提出的

“单一要件学说”，它严格遵循《合同法》的文义解释，仅强调第三人认定代理权的依据合情合理，并未将本人存在可归责事由纳入到考虑当中，所以代理权的成立仅由第三人和行为人这两个要素就可以判定，本人无论是在主观意识形态或者是客观行为上都无法对其施加影响，甚至还要被动承受行为人所带来的不利后果。

“单一要件学说”更加注重维护交易秩序和保障第三人的权利，也因此受到无法保证法律公平公正的质疑。之后出现的“双重要件学说”则针对此提出了不同的意见，这一学说认为本人的可归责性应当作为表见代理的一个重要构成要素，与第三人善意且无过失一并作为独立的要件予以考虑，也就是说，只有在第三人善意且无过失，本人对代理结果的形成存在一定过错，才能构成表见代理，这一学说不仅更加侧重本人和第三人法律地位的平等和权利的均衡，更容易为社会公众观念所接受，也与我国《民法通则》第152条规定的例如伪造、盗窃公章等实施代理行为不构成表见代理的规定相一致。

一、本人可归责性要件的合理性以及反思

“双重要件学说”弥补了“单一要件学说”的制度缺陷，目前被大多数学者所接受，从学理上分析，其确实存在着合理的因素：（1）可归责性是私法自治原则的要求。当事人权利和义务的产生、变更和消灭，都应当取决于其个人意志的自由选择，法律责任的存在也应当依赖相应的归责基础，因此，法定代理效果的形成，应当是在本人赋予行为人代理权的前提下对自己行为的一种承受，如果是因为他人的法律外观而产生代理的效果，尤其是不利的法律后果，以此强制本人遵循未免太过不公，同样也严重违背了私法自治原则的精神实质。（2）可归责性是效率与公平并重理念的要求。不同于单一学说只需要审查行为人代理行为的表象和理由是否合理充分即可判定为表见代理，在司法实践中纷繁复杂的法律关系无法被简单地一概而过，越快审理就越容易产生差错。可归责性另外需要审查本人的责任大小，在坚持效率价值取向的同时也坚持追求公正，实现了两者价值的平衡。但是“双重要件学说”在采用的过程中也会出现如下问题：（1）将本人的法律责任归于本人的过错，增加了司法实践中表见代理的证明难度。在第三人证明其行为善意且合理的同时，还需要证明本人存在过错，但是本人为了降低责任也会尽力去证明其无过错，此时表见代理的证明难度将会远远高于单一要件说，久而久之这一制度也会被束之高阁。（2）无法涵盖某些事实行为而引发的表见代理案件，例如本人在商业交易的过程中很可能保留了特殊的习惯，或者与行为人之间具有特定的关系，类似于夫妻、合伙的关系，此时很难去界定本人是否在交易过程中有过错的存在，但是此时由本人承担表见代理后果，却有着一定的合理性，因此，过错并不能完全涵盖代理案件发生当时的特定情形，也给法官判案的司法裁量造成混乱。

二、构建新型的“关联性要件”制度

（一）比较法上“可归责性”的不同立法

纵观不同法系国家，法国和德国在表见代理制度上都树立了自己的一套特有体系。相较于其他国家，法国的表见代理制度发展较早，“双重要件学说”曾是法国学术界在研究代理制度中最流行的学说，也是司法界也一直以此作为判案的依据，直到1962年，最高法院以一则判例改变了以往的判案标准，表见代理又回归到了

“单一要件学说”。经过多年的理论发展，法国确立了以“权利外观”为中心的表见代理制度，认为“权利外观”以及第三人的“合理信赖”是构成表见代理并列的构成要素。同时，为权衡公正和效率之间的关系，法国也注重客观事实和本人之间的关联性，在价值观念上虽仍是侧重保护交易第三人的权利，但并不偏袒第三人。较于法国，德国表见代理制度的适用条件则更为严格，构建了以本人的过错作为构成要件的典型的归责性理论体系，《德国民法典》专门列举了三种不同的代理类型，分别是：以明示、默示的方式告知代理权;以特别的方式通知代理权;以委托书的形式授予代理权。本人若不想成立表见代理的法律效果，就要在代理权消失之后，另行将代理权消失的事实告知第三人，即将代理权已不存在告知第三人，以同种方式撤回对第三人的通知或是收回委托书、公示代理权无效，只有本人实施了这些阻断代理权成立的行为才不会被判定存在过错，进而承受表见代理带来的不利法律后果。如果本人在明知行为人缺乏代理权而刻意容忍，此时就具有可归责性，适用表见代理制度。

（二）“合理信赖”和“关联性”要件

笔者认为，根据我国《合同法》第49条以及《民法通则》的规定，若本人知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认的，视为同意。学者们倾向把这一条类似于德国法上的容忍规定，建议我国应比照德国法去构建表见代理制度。但是具体分析两者是有差异的，我国的视为同意其实是建立在本人“同意”的基础之上了，这种情形已经不是无权代理中的表见代理制度，而是真正意义上的有权代理;上文也经过分析，可归责性在我国司法实践中的适用会有一定的证明难度，且不能完全涵盖表见代理的所有内涵，因此，需要建立新型的“关联性要件”制度，构成表见代理需要同时具备“合理信赖”和“关联性”这两个构成要素。关联性相较于可归责性更为合适，两者最大的区别就是前者降低了后者的证明难度。其内涵在于，如果本人与行为人代理行为的外观关联紧密，则本人就要对自己的关联性承担代理行为的后果;如果本人与行为人代理行为的外观没有关系或关系微乎其微，最终表见代理就无法成立，自然也不用承担相应的法律责任。在具体实务操作中应当进行如下细化规定，协调好“合理信赖”和“关联性”之间的关系：针对代理人代理权限存疑的行为，善意第三人应进行进一步调查以巩固“信赖性”程度，若缺乏调查过程无法证明关联性程度足以达到代理的情况，则属于第三人过失情形;针对行为人身份地位特殊，其证明代理权的实物证据存疑的行为，此时就应该降低第三人的证明责任，因为此时的特定环境足以使得第三人的“合理信赖”占据主导地位，所以关联性大小应占据次要地位。但是如果本人和行为人之间不存在特定的关系，本人并不需要就自己未从事的行为付出相应的代价;针对行为人的代理行为明显会使得本人处于重大不利地位的情形，第三人应就本人代理的意思表示真实性做出进一步确认。

三、结语

表见代理制度的背后，其实是私法自治下公平正义的理念同维护交易稳定价值间的权衡，若要正确处理两者间的关系，达到司法资源最大化的效果，就是要在克服原有“可归责性”的基础上，建立起新型的“关联性”构成要件，将“合理信赖”同“关联性”真正结合在一起共同构建出合理完善的表见代理体系。

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