再论检察机关的民事证据调查权

文/赵信会 陈庆龙 樊铭梓

2012年《民事诉讼法》为检察机关遂行民事诉讼检察监督的目的，赋予检察机关以民事证据调查权或者证据核实权，许可检察机关为检察监督的目的询问当事人、证人等。但对检察机关可否以其他的方式遂行其民事证据调查权没有规定，也没有规定被调查人不予配合时的处理方式等等。2017年6月28日修改的《民事诉讼法》又赋予了检察机关以民事公益诉权，检察机关在遂行民事公益诉权时的证据调查和2012年《民事诉讼法》第210条规定的检察机关的民事证据调查核实权有什么样的不同？立法对之也没有明确规定。这些立法的空白在一定程度上影响检察机关民事诉讼检察监督功能的实现，也在一定程度上影响检察机关民事公益诉权的行使。为此，我们于2012年《民事诉讼法》修改前撰写的关于检察机关民事证据调查权的论文，已经不足以解决现实问题。为促进检察机关民事证据调查权新时代的行使，以及进一步丰富民事检察监督理论，我们对检察机关新时代的民事证据调查权再做进一步的研究。

检察机关民事证据调查权行使之依据

检察机关行使民事证据调查权的依据可以从两个方面理解，这两个不同的方面，也可能成为理解检察机关民事证据调查权运行的重要基础。

检察机关在民事诉讼中的地位

各个民事诉讼法律关系主体分别拥有不同诉讼身份，承担不同诉讼职能，这些不同诉讼职能也决定了其享有特殊的、与其诉讼身份一致的诉讼权利和诉讼义务。民事诉讼也“是诉讼参与者在诉讼规范的指引下进行角色分配和自我定位的过程，诉讼参与者依照法的因素和法律规定使角色对号入座，谋得诉讼地位的同时获取相应的诉讼权利义务。[1]”事实上，影响当事人和法院民事证据调查权配置的主要因素是两者在民事诉讼中的不同身份、不同诉讼职能。为此，法律赋予行使民事诉权的当事人以较大的证据收集责任，相反赋予人民法院以民事证据调查的辅助地位。1954年宪法虽然没有明确规定检察机关为法律监督机关，但是明确授予监督公权力部门的检察权[2]。在1979年起草《民事诉讼法》（试行）时，起草小组建议在认可人民检察院民事诉讼检察监督权的同时，参照原苏联、蒙古、法国等国家的做法，赋予检察机关提起和参与民事诉讼的权力。但遭到检察机关的普遍反对，各地检察机关认为，《初稿》规定的人民检察院提起或参与民事诉讼的范围、内容太广，而且很抽象。最高人民检察院的意见是将其修改为“人民检察院有权对涉及国家重大利益的民事案件提起诉讼或者参与诉讼”，并要求在其他条款作出相应规定。这样《民事诉讼法》（试行）就仅仅规定了检察机关民事诉讼检察监督的原则[3]，而没有任何关于民事诉讼检察监督的具体内容。1991年《民事诉讼法》在试行法确立的民事诉讼检察监督原则的基础上，规定了检察机关可以以抗诉的方式对人民法院作出的生效裁判启动民事再审程序，增加了民事诉讼检察监督的具体内容。但规定的启动方式单一、针对的对象不明确、抗诉的检察机关不确定、抗诉前了解案件信息的渠道不畅通等方面的问题。2012年《民事诉讼法》在总结既往立法经验和实践经验的基础上，赋予了检察机关为民事诉讼检察监督的目的而享有证据调查权，同时2017年修改的民事诉讼法又进一步赋予了检察机关以民事公益诉权。

检察机关针对的不同案件类型

尽管一般民事案件涉及的是当事人之间私权纠纷，但是民事诉讼的进行以及民事纠纷的解决具有较大的社会公益性，根据案件涉及社会公益的方法，可以将民事诉讼案件分为私权纠纷案件和民事公益案件，前者通过法院的审理和裁判影响人们的行为，具有间接公益性；后者直接以国家利益、社会公益为案件的标的，具有直接社会公益性。不同民事案件配置给民事诉讼法律关系主体以不同的责任，作为国家利益、社会公共利益守夜人的人民法院在民事公益案件中应该有更大的积极性和主动性，这些案件也采取职权探知主义；而当事人对于涉及自己利益的私权案件应该表现出更多的主动性和积极性，也有更多的处分权，因此私权案件采辩论主义。检察机关行使民事诉讼检察监督权的案件也有不同情形，并因此影响其民事证据调查权的行使。但是与案件类型影响当事人与人民法院之间民事证据调查权的权属配置不同，检察机关民事检察监督的不同案件类型，直接影响的是检察机关民事证据调查权的范围以及适用方向。其一，对人民法院以及当事人的民事诉讼活动进行法律监督。对之，检察机关的民事证据调查应当围绕生效裁判、调解书有无法律规定的监督事由，人民法院的民事诉讼活动和民事执行活动有无违法情形发生。换句话说，检察机关的民事证据调查权不应涉及导致民事实体法律关系发生、变更、终止的民事实体法律事实；其二，检察机关行使民事公益诉权提起民事公益诉讼。此时，检察机关的民事证据调查应直接针对导致民事公益诉权行使的所有事实，范围较广。但是由于民事公益诉讼中，不仅检察机关享有民事证据调查权，人民法院作为国家利益、社会公共利益等的维护者，也应该享有民事证据调查权，此时必然面临检察机关的民事证据调查和法院的民事证据调查协调的问题。目前立法对之没有明确规定，各地做法也有差别。笔者对此曾有初步研究，并认为应当承认检察机关的民事证据调查权与法院维护国家利益、社会公共利益等的证据调查权之间的区别[4]。

应赋予检察机关查阅案卷材料的权利

检察机关为提起和遂行民事公益诉讼而应当无异议地享有查阅案卷材料的权利。为保障民事诉讼当事人更好地行使诉讼权利，并且透过诉讼权利的行使监督和约束法院审判权，实现民事诉讼的目的，民事诉讼法赋予当事人以查阅案卷材料的权利。按照民事诉讼身份唯一原则[5]，检察机关提起和遂行民事公益诉讼，虽然是行使法律监督权，但其是民事诉讼当事人，并通过行使当事人诉权实现法律监督的目的。为此，其享有一般当事人享有的查阅案卷材料的权利，否则即可能出现诉权享有和诉权充分行使之间的背离。

争议比较多地出现在检察机关为民事诉讼检察监督目的的情况下。检察机关一直认为自己应当有调取案卷权，但此种主张几乎无例外地遭到法院拒绝，法院的基本观点是法律并未赋予检察机关调取案卷权[6]，因此法院也没有配合的义务。法院的抵触可能还来自调取案卷权这样的表达方式本身，“调取案卷权”的表达方法，虽然能够在较大程度上强化民事诉讼检察监督权，体现民事诉讼中检察机关与法院之间的监督与被监督的关系。立法也在一定程度上支持此种监督与被监督之间的不平等关系，例如民事诉讼法要求检察机关以抗诉方式启动民事检察监督程序时，必须采取提级抗诉的方式。不过，“调取案卷权”的表达却在一定程度上暗含了检察机关的强势地位，甚至可以说与此种强势地位相联系的双方之间的非平等关系，而按照法院以及法院干警的朴素理解，双方之间只有职能和分工上的差异，没有地位上的高低贵贱值分别。事实上，在民事检察监督制度及其运行的博弈中，法院也在小心翼翼地、尽心尽力地呵护此种平等关系，甚至有可能采取非常微妙措施，以使法院处于相对优越地位[7]。

应该正确地理解监督与被监督的关系，正确理解民事诉讼检察监督中的检法关系。并非所有监督与被监督的关系，都意味着监督者的强势地位和优越地位，意味着双方之间的不平等。其实，国家设立的监督体制是多元化的，既有自上而下进行的监督，也有平等主体之间的监督，更有自下而上的监督。自上而下的监督要么源自上级机关对下级机关的领导关系，要么来自上级机关对下级机关的业务指导关系。平等主体之间的监督则比较多来自国家对不同主体的职能地位和职责配置，来自双方之间的职权关系。而自下而上的监督，则更多体现社会主义民主的力量，发挥人民群众监督的优势。检察机关的民事诉讼监督在国家监督体系中属于平等主体之间的监督，此种监督源自双方的不同职能定位，而非源自其领导关系或者指导关系。实践中，检法都在至少的程度上追求双方之间的平等关系和平等地位，并因此对另一方的强势表现非常敏感及其敏感基础上的强烈的抵触。例如检察机关对法院将抗诉案件指令下级法院再审极其抵触，并于指令下级法院再审的抗诉案件中，拒绝派检察人员出庭支持抗诉。而法院对检察机关发出的调取案卷通知书，也多采取于法无据，不予配合的处理方式。体现民事诉讼检察监督制度中检法双方的平等关系，并促进民事诉讼检察监督权的行使，我们建议以“查阅案卷材料权”代替“调取案卷权”的表达。在转换表达方式的情况下，赋予检察机关为行使民事诉讼检察监督权而享有查阅案卷权具有一定的合理性，具体表现在：

其一，赋予检察机关查阅案卷权有助于民事诉讼检察监督制度目的实现。民事诉讼法设立民事检察监督制度的目的，就是要求检察机关行使民事检察监督权，监督民事诉讼活动和民事执行活动，以确保民事诉讼的目的最终实现。必须注意，检察院与法院在获得案件信息的机会方面是不平等的，法院必须实质地参与民事诉讼的全部过程，包括启动执行程序下的民事执行过程，可以全面了解与案件有关的实体信息和程序信息。肇因于检察机关自身力量和审判权行使的封闭性要求，检察机关不可能全程参与民事诉讼活动。“检察院虽然依据《民事诉讼法》规定对民事审判活动实施监督，但其监督作用一般是在于‘从旁察看’，并不是诉讼程序积极的推动者。[8]”也正是考虑到这些因素，许多学者主张检察机关进行的民事诉讼监督不应是全程监督、而应该是有重点地进行监督[9]，并应当体现出检察监督的补充性[10]和谦抑性[11]。

事实上，检察机关在运行民事检察监督制度的过程中，也一直秉承补充性、谦抑性的风格，不轻易启动民事检察监督程序，从而在根本上保障民事检察监督的针对性和权威性。为此，检察机关在启动民事检察监督程序前必须较为确切地判定法院的审判活动、执行活动是否违法，作出的生效裁判是否有重大实体瑕疵，形成生效裁判的审理过程是否存在重大程序瑕疵。同时，还要确保民事检察监督程序启动后，是否取得了应有的监督效果，即违法审判行为、执行行为是否得到纠正，有瑕疵的审判程序是否予以更正，重大实体瑕疵是否予以祛除等等。谋求上述检察监督效果，必须以获得全面的民事诉讼信息为基础，而2012年《民事诉讼法》第210条赋予检察机关的询问当事人、案外人的权利无法保障检察机关在所有情况下都可以获得全面的民事诉讼信息[12]。检察机关无法透过询问当事人、案外人确定法院的准许撤诉裁定是否损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益；在未了解案卷中记载的当事人确认的法律文书签收地址的情况下，无法确定法院是否向当事人进行了有效的送达，并进而无法确定原审程序是否剥夺了当事人的正当程序权利；在不查阅案卷材料的情况下，检察机关也无法透过对调解书的审查，确定调解书是否损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益；在不查阅案卷材料的情况下，检察机关常常不能确定案件的基本事实有无证据证明，法律的适用是否错误等等。法律文书写作的概括性、格式化特点，进一步加剧了检察机关全面了解民事诉讼案件信息的难度。当然，在员额制改革、法院案多人少矛盾进一步加剧、法律文书普遍网上公开的背景下，要求法院对所有的法律文书做详细的、有针对性的论证，不具有现实性。所以解决问题的思路不应当立足于法律文书撰写制度的改革，而应当立足于检察机关民事证据调查权的实质化。

其二，赋予检察机关以查阅案卷权不会增加法院工作负担。检察机关查阅案卷材料，并确定是否有启动民事诉讼检察监督程序事由的过程，是检察机关的自我认识活动过程，不需要法院对之进行核对、判断，法院仅仅需要向查阅案卷材料的检察官提供相应的案卷即可以了，剩下的工作就是检察工作人员的工作的了，其可以摘抄，也可以复制、拍照。而且法院无需对查阅案卷材料的检察工作人员提供单独的查阅场所，法院设置的阅卷室可以一体适用于查阅案卷的当事人、诉讼代理人、刑事辩护人以及检察工作人员。当然，于检察机关启动民事诉讼检察监督程序以后，肇因于检察监督的强制性，法院必须对具体审判活动、执行活动是否违法进行审查，必须对确定裁判是否存在重大实体瑕疵进行审查，必须对原审程序是否存在重大瑕疵进行审查，并在存在检察监督事由的情况下，祛除原程序瑕疵和实体瑕疵。此时，法院必须投入相应地人、财、物，再审程序中法院还要组成新的审判组织对案件重新审理。但此种投入可以进一步纯化审判过程和执行过程，保障生效裁判的权威。即使在经过审查确认检察监督的事由不存在的情况下，法院对检察监督程序启动以后的自查自纠，也能增加普通民众对民事审判的信赖。为此，法院的必要投入与其司法收益相比是值得的，不能成为拒绝检察机关享有查阅案卷权的理由。

其三，案卷材料与法院审判权的关系也支持检察机关为启动再审的目的而享有查阅案卷权。应该说，于具体民事诉讼运行的过程中，案件卷宗与法院审判权具有相伴关系，案件卷宗必须为享有审判权的法院所掌握，法院在行使审判权的过程中也不断地充实案件卷宗材料。不享有管辖权的法院，在移送案件的同时必须移送全部案卷材料；一审法院在收集完毕所有的上诉材料以后，也应当一并将全部案卷材料移送第二审人民法院，包括期间采取保全措施的材料。案件卷宗随法院审判权而发生的流转，同样发生在域外其他国家，即使采取事后审查制的英美法系国家和地区，尽管不向上诉法院移送证据材料，但是证据材料之外的其他案件卷宗的移送仍然是必须的。但是于民事诉讼活动结束以后，法院对具体案件审判权的行使也已经结束，此时案件卷宗更多的不是关涉具体案件的审判权，相反，案件卷宗即可能具有了超越于个案的意义。透过法院于审判结束以后保管的案件卷宗，人们可以了解国家的司法运行过程、司法文化，此时案件卷宗更多具有社会公共资源的意义。当然，与法院裁判文书的公开不同，审判权运行结束以后的案件卷宗也无法实现普遍的社会公开，不可能许可所有人查阅案卷材料。这不仅涉及法院的工作负担问题，可能还在较大程度上涉及当事人个人隐私和商业秘密的保护问题。不过，个人隐私和个人商业秘密的保护能否优于民事诉讼的监督尚有待进一步的商榷，事实上，为促进司法的高效、公正运行，实现对司法机制监督的目标，查阅案卷材料是立法机关监督司法时通常采用的方式之一。而且，行使监督权的机关和个人也均负有保守当事人个人隐私和商业秘密的义务。即使在其违反该项义务的情况下，查找违法行为人并要求其承担侵权的民事责任也并非特别复杂的事情。

应赋予检察机关在特定情况下的强制民事证据调查权

一般民事诉讼当事人不行使国家权利，以强制的方法收集证据没有正当性，对于当事人以强制方法收集的证据，对方可以非法证据为理由要求法院排除，法院也可依职权主动排除。检察机关实施民事诉讼检察监督是行使宪法赋予其的法律监督权，这种权力具有单向性、强制性，检察机关可否将这样的强制性运用到民事证据调查的过程中来？对之，2012年《民事诉讼法》未做具体规定，特别是没有规定被调查人拒绝配合检察机关的证据调查时应当承担的法律后果，这必然造成检察机关证据调查权的虚化[13]。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》尽管规定了被调查人的配合义务，但没有规定强制性的法律后果。因此，也没有彻底改变检察机关民事证据调查权虚化的现实，并因此制约民事诉讼检察监督工作的开展[14]。我们认为不能简单地采取全部否认或者全部肯定的观点或者做法，而应当分析检察机关民事诉讼检察监督权的行使情况，分析检察监督的案件诉讼进展情况。对于一般的民事诉讼监督案件，检察机关可以透过询问当事人、证人以及查阅案卷材料，确定有无启动民事诉讼检察监督程序的事由，确定法院的审判行为、执行是否违法，无需赋予其强制性的民事证据调查权。但是考虑民事公益诉讼的特殊性，以及保护社会公共利益的必要性，可以赋予其强制性的民事证据调查权。

其一，检察机关应当承担积极的民事证据调查责任。在检察机关提起的民事公益诉讼案件中，由于民事诉讼程序已经启动，法院已经介入民事公益诉讼程序，于对方当事人或者第三人掌握的证据，检察机关应当自行积极收集和调取。在被调查人拒不配合时，可以依据《民事诉讼法》规定的申请证据调查制度，申请法院调查收集。同时，法院也可以对拒不配合证据调查的当事人、第三人予以制裁。民事公益诉讼中的法院职权调查，也成为民事公益诉讼中的重要特点，主要以发出证据调查令的方式实施[15]。对之也有相反观点，认为“环境民事公益诉讼与私益民事诉讼程序、基础理论方面呈现出很高的同质性，无须强化环境民事公益诉讼程序的职权主义。在环境民事公益诉讼证据调查制度方面，仅需要法官释明前置或者说在立案阶段履行释明义务，并根据自由裁量权决定补充证据调查。[16]”我们认为，强调民事公益诉讼中的法院职权调查责任，并非因此主张检察机关可以懈怠其民事证据调查的义务，完全依赖法院的职权调查[17]。相反，考虑到目前司法资源极其紧张，案多人少的矛盾非常突出的背景下，检察机关应当承担更多的民事证据调查任务，以实现司法资源的合理配置以及国家纠纷解决资源的合理配置。

其二，检察机关可以采取必要的强制手段遂行证据调查之责。民事公益诉讼提起之前，行使公益诉权的主体必须完成大量的、艰苦的准备工作，他们必须调查有无侵害社会公共利益的行为发生，确定侵害行为与公益损害之间有无因果关系、以及侵害行为所致的损害后果。尽管在民事诉讼进行中，当事人可以变更诉讼请求、修改或者追加新事实主张，但是民事诉讼法规定的具体陈述义务、完整陈述义务，要求提起民事公益诉讼的当事人必须较为准确地描述支持其诉讼请求的案件事实，否则法院即有可能以当事人主张的事实明显不能支持其诉讼请求为理由，直接裁定不予受理。当事人承担的此种事实陈述义务被称为完整陈述的义务，是指当事人对案件事实的陈述，必须达到在其陈述的事实全部成立的情况下其提出的诉讼请求或者反驳能够成立。[18]同时，许多民事公益诉讼案件的证据具有较强时效性，例如环境污染中，侵害人排除的废水、废气，一旦错过时效，再行收集侵害民事公益诉讼的证据就变得极其困难。民事诉讼法规定的诉权证据保全制度，在许多情况下，难有民事公益诉讼证据收集的针对性。因为按照《民事诉讼法》的规定，当事人必须于法院采取保全措施以后的30日内提起诉讼。加之，我国《民事诉讼法》对民事诉讼证明妨碍中的当事人证据保存义务缺乏具体、详细规定，更缺乏对诉讼前毁损证据行为的制裁措施[19]，许多当事人也常常利用这一法律漏洞，并于预见纠纷有发生可能的情况下，依据所谓的单位内部文件管理政策，借口文件保存期限已经到期，销毁与案件有关的书面文件、电子文件、视频资料等等，以阻碍对方在将来进行的诉讼中的证据使用。而由于法律对当事人的证据保存义务缺乏规定，法院对之还难以适用民事诉讼证明妨碍制度制裁这样的单位和个人，一般认为构成民事诉讼证明妨碍的条件之一即是证据毁损一方负有证据保存义务[20]。因此，有必要赋予检察机关为提起公益诉讼而享有的、透过一定强制方法收集证据的权力。

其三，检察机关的强制证据调查手段。需要进一步研究并回答的问题，是检察机关应该以何种强制方法遂行其民事证据调查权。对此，我们认为检察机关不宜以间接强制方法调查收集证据。所谓间接强制方法，是指不是以直接强制手段、可以在被调查人不予配合的情况下调查收集证据，而是透过采取对不予配合证据调查的被调查人采取必要处罚，并使被调查人配合证据调查的证据收集方法。实际上，民事诉讼中最经常采取间接方法调查收集证据的是行使审判权的法院，其间接强制方法一是依照民事诉讼法规定的妨碍民事诉讼的强制措施，对不配合证据调查的一方当事人或者第三人以妨碍民事诉讼的进行为理由，对之施加民事司法处罚，以之督促或者威吓被调查人配合法院的证据调查；一是施加证明妨碍制裁，督促或者威吓作为当事人的被调查人配合证据调查。我们不赞成检察机关以间接方法遂行民事证据调查权的理由，一方面间接证据调查有其自身局限性。不仅在当事人的证据保存义务缺乏法律规定的情况下，民事诉讼证明妨碍制裁的运用捉襟见肘，而且更为重要的是妨碍民事诉讼的制裁措施的制裁力度不足，难以起到应有的制裁和阻吓效果[21]。

另一方面，检察机关和法院同负有维护国家利益和社会公共利益的职责，但是两者在权力行使方式上有较大差异。民事诉讼中法院之所以不宜采取直接强制的方法，其最根本的是由法院行使权力的性质决定的。法院行使民事诉讼的审判权，其具有居中而断的性质，如果诉讼开始之前或者诉讼进行过程中，法院比较多的介入到证据收集的过程中，成为主要的、甚至是唯一的证据收集主体，这种情况将会极大地影响法院的中立性质。而且，法院广泛地依职权主动收集证据还会事实上使法院在案件审理之前即可能形成裁判的结果，影响审判中心主义所追求的目标实现，并在实质上导致庭审功能的虚化、型核化，民事诉讼法所规定的直接原则、言词原则最终无法实现。与法院审判权行使不同，检察机关的所有检察权的行使，均无中立性要求，相反标出较大的单向性、主动性，检察机关的客观化义务，并不影响这种单向性和主动性。

换句话说，检察机关采取积极的方式、强制的方式遂行民事证据调查权，与检察机关的职能没有冲突，相反有利于检察职能的发挥。最为重要的是法院可以透过其在民事诉讼中的判断权作出是否支持以及在多大程度上支持当事人诉讼请求的判决，并藉此影响当事人的诉讼行为，而检察机关还缺乏这样的权力杠杆。

尽管检察机关提起民事公益诉讼和其提起刑事控诉一样均体现其维护国家利益、社会公共利益的职能，但两者之间仍然有重大区别。刑事案件发生的情况下，刑事犯罪行为所造成的社会危害程度较大，常常是较为严重地危害社会秩序、公共安全，因此，必须有与之相匹配的证据调查方法，包括搜查、拘传犯罪嫌疑人等强制手段。民事公益诉讼中，违法行为人的违法程度还没有到达极其严重的程度，损害的后果还具有可以救济的属性，因此不能采用和刑事侦查一样的证据调查手段。最高人民检察院对之也有明确规定，即禁止检察机关以刑事案件办理的方法收集民事证据。为此，我们主张检察机关为提起民事公益诉讼，可以采取强制检查文件、强制勘验有关场所、环境等方式遂行民事证据调查权。这样的强制仅以要求被调查人配合为限度，不涉及被调查人的人身自由，不涉及违法行为人的正常经营活动，也不限制被调查人的财产权益，因此，在民事诉讼中具有一定程度上的容许性。当然，这并非意味着，检察机关在办理刑事案件的过程中收集的证据不能应用于民事公益诉讼，实践中许多民刑交叉、行刑交叉的案件非常多，必须承认此种情况下证据的共通性。

余论

检察机关的民事诉讼检察监督权一直处在历史发展过程中，新时代民事诉讼检察监督面临前所未有的挑战和机遇，检察机关必须以创新的方式遂行民事证据调查权。当然，检察机关的民事证据调查仍然必须围绕着检察机关检察监督的目的予以行使，具体而言，检察机关为启动再审程序而进行的民事证据调查应该限于检察监督事由的证明，一般情况下不能扩展到案件的本案审理过程中。检察机关就民事诉讼违法行为、执行违法行为而为的民事证据调查，也应该仅仅限于这些程序事项的证明。不过，检察机关为民事公益诉讼所为的民事证据调查，可以用于本案诉讼标的之证明。

注释：

[1]王福华：“我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿”，《政治与法律》2003 年第5 期。

[2]1954 年《宪法》第81 条第1 款规定：中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。

[3]《民事诉讼法》（试行）第12 条规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。

[4]赵信会、宋聚荣：“论检察机关的民事证据调查权”，《国家检察官学院学报》2008 年第5 期。

[5]诉讼身份唯一原则，是指在民事诉讼中，检察机关参加民事诉讼的方式不同， 其在诉讼中的地位也有所不同，或是当事人，或是民事诉讼法律监督者，但检察机关在任何情况下不能既是当事人同时又是民事诉讼法律监督者，否则将破坏民事诉讼的内在规律。江伟、谢俊：“论民事检察监督的方式和地位”，《法治研究》2009 年第4 期。

[6]2012 年民事诉讼法在规定检察机关的民事证据调查权时，没有明确赋予检察机关以查阅案卷材料的权利。

[7]2012 年民事诉讼法修改前法院对检察机关提起的抗诉，常常将之指令下级法院再审，对于检察机关针对某些特定法律文书提出的抗诉，也常常以法律没有明确规定为理由，以裁定的方式予以驳回。

[8]王鸿翼：“关于对民事诉讼三角形结构的质疑与思考”，《河南社会科学》2011 年第1 期。

[9]张卫平：“民事诉讼检察监督实施策略研究”，《政法论坛》2015年第1 期。王鸿翼先生在认可民事诉讼中的检察监督时，也认为检察机关的民事诉讼过程中的检察监督只能作为一种隐形的力量和存在。参见王鸿翼，同上注。

[10]赵信会：“民事抗诉中的认知偏见及检察约束机制”，《法学杂志》2010 年第3 期；熊跃敏：“承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读”，《国家检察官学院学报》2013 年第2 期。

[11]张兴中：“民事抗诉谦抑性原则”，《国家检察官学院学报》2010 年第6 期。

[12]确实地，在个别情况下，检察机关毋庸查阅案卷材料也可以就民事诉讼活动是否违法，生效裁判是否存在重大瑕疵作出判断。例如，一般情况下检察机关通过对起诉状的审查即可以对案件应否予立案作出判断，并对法院的不予立案行为是否合法形成结论。检察机关也可以通过询问当事人以及其他人员就审理案件的法官应否回避形成判断，并决定是否启动检察监督程序。

[13]王洪礼：“民事检察调查取证权探究”，《人民检察》2014 年第7 期。

[14]杨志彩：“论民事诉讼的证据收集”，《河北法学》2003 年第6 期。

[15]陈维君：“民事证据调查令制度的运行检视与完善路径”，《河北法学》2017 年第3 期。

[16]刘超：“论环境民事公益诉讼证据调查之展开”，《江西社会科学》2017 年第9 期。

[17]赵信会、宋聚荣：“论检察机关的民事证据调查权”，《国家检察官学院学报》2008 年第5 期。

[18][德]汉—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005 年版，第238 页。

[19]英美法系国家和地区许可法院制裁诉讼前的证明妨碍行为，以确保司法的顺利进行。参见David Zachary Kaufman. The Obligation to Preserve Electronic Evidence. G P Solo Law Trends &NewLitigation.2006. No.2.

[20]与一般大陆法系国家和地区不同，英美法系国家和地区，特别是美国的判例均认为证据保存义务自当事人合理地注意到文件、记录可能成为诉讼证据或者应予开示时，即承担证据保存的义务。该义务的启动点在原告角度看，触发并使原告承担相关证据保存责任的事实可能是其构想、规划诉讼请求的意图，即使没有直接的计划向法院起诉；从被告角度触动的事实则是对诉讼请求将要发生的确信，如来自对方的拟起诉的律师函、对方当事人对其提出的法律请求、或者涉及终止劳动合同而使风险管理增加的事实、事故中出现伤害或者死亡等等。David A. Bell， Margaret M. Koessel， Tracey L. Turnbull. Let’s Level the Playing Field: A New Proposal for Analysis of Spoliation of Evidence Claims in Pending Litigation.Arizona State Law Journal. 1997. No.3.

[21]《民事诉讼法》第115 条规定，对个人的罚款为10 万元以下，对单位的罚款为5 万元以上100 万元以下，在相当多的案件中特别是公益诉讼案件中，这样的处罚不足以督促被调查人积极配合证据调查。更何况对妨碍民事诉讼的强制措施之采取还必须查证有妨碍民事诉讼的行为发生为前提。