我国刑事二审审理方式的异化与回归

郭天武， 卢诗谣

我国刑事诉讼程序实行的是两审终审制，在这一审级框架下刑事二审程序往往担负着纠错与救济的双重职能。而上述职能是否能有效实现，依赖于二审程序的整体设计和实际运行。其中，审理方式作为刑事二审程序的重要内容，不仅对当事人权利与裁判结果的最终走向有着至关重要的影响，也体现着我国刑事司法理念的发展方向。

1979年颁布的《刑事诉讼法》并没有对二审程序作出具体规定，仅以“参照第一审程序”作为刑事二审程序的指引。由于参照的对象不明确，司法机关和司法人员在实践中逐步探索出三种互不排斥的审理方式，即直接审理方式、书面审理方式和调查讯(询)问方式。(1)顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003，第167页。为了解决刑事二审程序立法无依据、司法不规范的问题，1994年最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》对审理方式作出明确规定，正式在立法上确认了开庭审理和调查讯(询)问两种审理方式。1996年修改的《刑事诉讼法》基本上吸纳了这一司法解释的相关规定。由于立法技术和实际条件的制约，以案卷笔录为中心的调查讯问程序实际成为大多数二审案件的审理方式。(2)陈瑞华：《刑事二审程序：难题与应对》，法律出版社，2008，第16页。为了扭转这一异化趋势，使开庭审理的条件更为统一且明确，2012年《刑事诉讼法》就完善二审开庭的范围以及审理方式作出了更为详细的规定，明确了四种应当开庭审理的情形。此后，立法者试图通过司法解释不断扩大刑事二审开庭的适用范围，从而强化“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”的指导理念。

然而，我国刑事二审在司法实践中是否真正贯彻了“开庭审理为主，书面审理为辅”的原则，是否真正有效地保障了当事人合法的诉讼权益，实现了程序吸纳不满的外在价值，仍留有疑问。在司法体制改革的背景下，随着司法环境和司法理念不断优化，为何大量刑事二审案件仍不开庭审理，为何这种异化的审理方式延续至今，如何真正提高刑事二审案件的开庭率，都值得进一步思考。因此，对刑事二审审理方式的再思考具有较高的理论价值和现实意义。笔者将从司法实践和程序理论出发，对该问题进行检讨与反思，试图为我国刑事二审审理方式的回归提供有益的参考。

一、刑事二审审理方式检视

针对刑事二审审理方式问题的探讨由来已久。近年来，学者们通过大量的理论研究阐释开庭审理的合理性，立法者也试图通过明确开庭审理条件扩大开庭审理的范围，司法机关更是将二审开庭率作为考核的重要指标。然而，司法实践是否达到了提高刑事二审案件开庭率的预期呢？为了检视刑事二审审理方式在司法实践中的运行状况，2019年6月—10月，笔者走访了广东省广州市中级人民法院、深圳市中级人民法院、佛山市中级人民法院和东莞市中级人民法院进行调研，并与部分法官进行座谈。在此基础上，以裁判文书网上2016—2018年G省G市中级人民法院作出的部分刑事二审判决、裁定为样本，对刑事二审开庭情况进行分析。虽然所提取的样本因案件范围、裁判文书未公开等原因不具有完全的统计学意义，但对判决书、裁定书中所提取的上诉理由、开庭状况进行分析，由此得出的结论仍具有一定的典型性。基于对裁判文书的分析可知，我国刑事二审审理的方式仍存在以下问题。

(一)刑事二审开庭率不理想

除去不公开、重复且无法从文书中判断是否开庭审理的裁判文书，作者共分析了2016—2018年G市中级人民法院所作出的二审判决和裁定共3 052份(图1)。结合这些样本数据可知，虽然我国刑事二审案件的开庭数量呈逐年增长的趋势，但总体来说，目前司法实践中刑事二审的开庭率仍不理想，并没有真正贯彻“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”的基本要求。除去因抗诉而开庭的案件外，实际上因其他事由启动二审的案件开庭审理的仅占所有上诉案件的较小比例。

(二)不开庭审理部分改判案件

因立法层面以“对第一审认定的事实、证据提出异议可能影响定罪量刑”作为是否开庭审理的判断标准，故从原则上说，对此类改判案件都应当开庭审理，经“直接言词”的检验。然而，通过对部分裁判文书进行分析发现，司法实践中有相当一部分符合“影响定罪量刑”的案件是以不开庭的方式进行审理的；更甚的是，开庭案件与改判案件的比例严重不协调，未开庭案件的改判率较高(图2)。这反映出司法实践中对开庭标准的把握出现了异化。

图1 基础数据分析(3) 本文数据样本收集自中国裁判文书网，通过检索：“刑事案件”——“刑事二审”——“G省”——“G市中级人民法院”，共检索到2016—2018年G省G市中级人民法院刑事二审案件的判决和裁定共5 884份，除去不公开、无法查看、重复、无法从文书得知上诉理由或是否开庭的文书后，有效分析样本为3 052份。

图2 2016—2018年G市中级人民法院部分上诉案件改判情况分析

案例一：经一审法院审理认定，熊某以盗窃罪、抢劫罪、危险驾驶罪数罪并罚，共判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金六千元。宣判后，原审被告人熊某及其辩护人对认定抢劫罪部分的事实以“事实不清、证据不足”为由提起上诉。二审法院经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。二审经审查认为原审法院认定熊某构成抢劫罪证据不足，依法改判，撤销了熊某关于抢劫罪部分的判决，改变了一审判决中的部分量刑。(4)2018年G市中级人民法院刑终552号熊某、张某东盗窃二审刑事判决书。

此案例为典型的以不开庭方式审理的部分上诉理由为“事实不清、证据不足”的案件。法官对部分此类型案件行使了自由裁量权，决定不开庭审理。根据法条的规定，理应可以推导出法官认为一审作出的判决事实清楚，证据确实充分，不影响二审裁判的定罪量刑。然而，部分二审判决结果显示，法官仍撤销了一审判决中部分关于定罪、量刑的判决，作出了新的裁判结果。这显然与法条“影响定罪量刑”的立法原意相违背。由此可见，对于这部分应当开庭审理的案件，法官或出于审判效率，或因其他主观因素的考量，滥用了自由裁量权。

(三)“繁”案不开庭审理的现象突出

如果上述只是“量”的表象，那么在“质”的方面则体现为实践中部分应当开庭审理的“繁”案被人为地分流为“简”案，使得“繁案精审”的价值目标异化为“繁案简审”。(5)田源：《刑事二审中的繁案简审问题及其矫正》，《理论探索》2017年第6期。因刑事二审程序设置的特殊目的，此处可初步将“繁”案定义为对事实、证据认定有争议或认为事实不清、证据不足的上诉案件。通过对裁判文书进行分析可知，以“对量刑提出异议”作为上诉理由的占比较大，其次是“事实不清、证据不足”以及“定性有误”。以“量刑过重”为由提出上诉的实际诉求可细分为两种：一是以符合某种法定或酌定减轻的量刑情节为由而提出上诉；二是没有具体理由，仅以量刑过重为由提出上诉。第一种情形表面上是针对量刑提出的上诉，实质上则是对涉及案件事实认定的某种法定或酌定的量刑情节存在异议，符合“繁”案的定义。然而实际结果显示，这部分事实认定有异议的“繁”案的开庭率却较低。由此可见，对于部分符合“繁”案要素的二审案件，法官滥用了自由裁量权，决定不开庭审理。

(四)部分重罪案件不开庭审理

通过对裁判文书的分析发现，在本就开庭率不理想的情况下，除部分因抗诉必须开庭审理的重罪案件外，对于部分上诉的重罪案件并没有形成良好的运行机制。

案例二：一审法院以被告人陈某甲犯抢劫罪、盗窃罪，判处有期徒刑共十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元;被告人杨某乙犯抢劫罪、盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一万五千元；被告人杨某丙犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六千元。宣判后，三位被告人分别以“受诱供”“对鉴定意见有异议”“部分定性错误”“量刑过重”等对一审判决结果提起上诉。二审法院认为本案事实清楚、决定不开庭审理。经书面审理后，认为一审判决唯有对三位上诉人量刑过重，进而对量刑部分予以改判。(6)2017年G市中级人民法院刑终1146号陈某甲、杨某乙抢劫、盗窃二审刑事判决书。

此案属于典型的重罪案件，并且被告人对程序、证据合法性、定性等关键问题提出了上诉。一般而言，重罪案件中被告人的人身或财产权利受影响的程度较深，案件涉及的范围、事实和证据也较为复杂，因此当事人通过开庭厘清争点、辨明案件事实的愿望更为强烈。在不开庭审理且缺乏量刑说理的情况下，被告人容易陷入被动。(7)彭文华：《量刑说理：现实问题、逻辑进路与技术规制》，《法制与社会发展》2017年第1期。即便二审作出从轻处理的决定，仍压缩了被告人辩护的空间。这不仅侵犯了上诉人的合法权益，也违背了程序正义对诉讼活动的要求。此外，不开庭改判也会给一审法官带来消极影响。

图3 G市中级人民法院2016—2018年部分二审案件上诉理由及开庭数统计(8)笔者将常见的上诉理由进行归纳，对类型化的上诉理由及其与开庭数的占比进行分析，进而揭示上诉理由与审理方式之间的关系。因同一案件可能存在多重上诉理由，故而类型化上诉理由所对应的案件数量总和超过所分析的裁判文书总量；因部分开庭案件存在多重上诉理由，故而类型化上诉理由所对应的开庭数总和大于所属年份的开庭总数。

二、影响审理方式的四重考量因素

造成二审不开庭常态化的诱因是多样的，除了有立法、司法资源等客观因素的掣肘，也有法律实施者的主观考量。如果不对影响审理方式的因素进行明确考量，法官作为追求利益最大化的“理性经济人”，在进行利益选择时，将不可避免地选择最有利于自身的行为方式，从而实现个人利益的最大化。(9)杨陆平：《刑事上诉案件开庭审理的司法实践困境与技术设计》，载《公正司法与行政法实施问题研究》第1编，国家法官学院科学部，2013，第719页。为扭转这一异化趋势，需设置一个更为清晰且可衡量的“标尺刻度”，为审理方式的“回归”提供保障。通过对刑事二审开庭的价值取向以及当事人权利保障进行衡量，总结出以下四类因素，可分为两个层面。第一个层面是决定是否开庭审理的判断标准，第二个层面则是解决以何种方式开庭审理。

(一)核心标准：涉及事实认定

事实性上诉应当由开庭审理予以保障。“以事实为依据”作为一项准则在刑事诉讼中的地位显而易见。有学者根据“事实”发挥功能的不同，进一步将其区分为构成性事实和证据性事实。(10)Zuckermen A A S，The Principles of Criminal Evidence(New York: Oxford University Press,1989),p.22.笔者认为这种分类在辨别上诉理由进而决定是否开庭审理时具有一定的借鉴意义。构成性事实，顾名思义主要指的是能够影响判决的构成要件事实。当然除此之外，那些具有某种法律意义、对认定事实产生直接影响的事实，也应当认定为构成性事实。被告人除了以事实问题提出上诉外，证据问题也较为常见。就证据性事实而言，某项证据经查明后，虽然不一定能够直接证明案件事实，但可为推断其他事实提供逻辑基础，从而对判决结果产生实质性影响。(11)魏晓娜：《刑事审判中的事实问题与法律问题》，《中外法学》2019年第6期。因此，如果上诉人针对一审认定的事实、证据提出异议，事关定罪量刑，无论最终判决结果是否改变，无论是经当事人上诉提出还是法官审查发现，都应当以开庭的方式予以辨明。

法律性上诉应适当区分是否予以开庭。法律性上诉主要指的是实体法律适用及针对程序问题的上诉。法律适用体现最直接的就是定性、量刑。当然并不是所有的量刑问题都归属法律性上诉的范畴。部分以符合法定或酌定量刑情节为由上诉的二审案件，实际上都涉及事实的认定问题，如从犯、防卫过当等。对于这部分法律性上诉，仍应当开庭审理。

(二)重要指标：影响定罪量刑

多数刑事二审程序因被告人上诉而开启，被告人试图通过二审程序实现其“诉”的利益，因而被告人的上诉利益又可称为“不服利益”。在一审裁判生效前，上诉不仅是请求对案件进行再次审判，也是对裁判发生效力的妨碍。(12)胡晓霞：《上诉利益的判断标准》，《法学评论》2019年第3期。因此，在刑事案件中，被告人提出上诉最核心的目的是请求变更或撤销下级法院所作的裁判。2012年《刑事诉讼法》对是否开庭审理的判断标准进行了重新界定。人们对此标准如何适用于司法实践有不同的理解，多数认为有“先定后审”之嫌疑。对此，笔者认为在异议涉及事实、证据的基础上以“影响定罪量刑”作为衡量标准是符合目前我国司法运行规律的，但应当具体规范法官对于这一标准的把握。

首先，如果上诉人提交了新证据，应当审查其是否事关事实认定、是否可能影响定罪量刑。如果答案是肯定的，应当直接决定开庭。其次，如果上诉人没有提交新的证据，那么在我国职权主义的诉讼传统无法真正摈弃案卷移送主义的前提下(13)刘译矾：《论对公诉方案卷笔录的法律限制——审判中心主义改革视野下的考察》，《政法论坛》2017年第6期。，法官通过上诉状及审阅案卷材料确实能够作出异议是否可能影响二审结果的初步判断。无论决定是否开庭审理，这都是必经程序。最后，如果在此阶段仅凭书面审查无法得出是否可能改变定罪量刑的判断，进而决定不开庭审理，法官往往会通知律师或被告人提交书面辩护意见。此时，法官对于是否影响定罪量刑会进一步形成内心的判断。如果认为确有可能影响定罪量刑的，应当及时转换程序决定开庭审理。事实证明，法官改判表明部分上诉争议确实影响了定罪量刑，但仍不开庭审理，说明法官对这一标准的把握存在问题。当然，如何加强对这一标准的反向监督与制约也尤为重要。

(三)程序分流：案件繁简程度

“案多人少”引发的司法资源紧张一直是造成我国刑事二审开庭率低的关键因素。全国人民法院刑事二审案件的收案量1995年为53 576件，2018年增长至151 753件。(14)资料来源于1996年《中国法律年鉴》和2018年《中国法律年鉴》。可见，从司法实践的角度考虑，将所有的二审案件都纳入开庭审理的范围似乎不太可能，对开庭审理的案件都用同一普通审理程序更不可能。那么，刑事二审是否也可考虑实现审理方式的繁简分流呢？审判环节强化繁简分流确实能为庭审实质化创造有利条件。(15)沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，《中国法学》2015年第3期。影响案件繁简的因素主要包括争议与否及可能判处刑罚的轻重。

争议与否，主要指的是上诉人对一审作出的判决在事实认定、案件证据方面是否存在异议。此项异议是否涉及当事人的实体性权利，是否事关或影响案件的定罪量刑。此处不再赘述。就可能判处的刑期而言，多数国家或地区将其作为区分繁简的另一项重要标准。例如，台湾地区将最轻本刑为三年以上有期徒刑、最轻本刑为五年以上有期徒刑分别作为轻罪、相对重罪、绝对重罪的区分边界，作为明案与疑案的评价准则之一。(16)2019年台湾地区《刑事诉讼法修正草案说明》将轻罪界定为：重罪以外之罪；相对重罪则指绝对重罪以外，法定最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪；绝对重罪案件是法定本刑为死刑、无期徒刑或最轻本刑五年以上有期徒刑的案件。因此，可能判处刑罚的轻重同样也可作为以何种方式开庭的标准。在我国的刑罚理论中，有以“三年说”作为轻罪与重罪的界限(17)郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，《中国法学》2013年第2期。，并进而作为程序繁简的界限。根据相关统计数据可知，目前人民法院每年一审审结刑事案件约为130万件，判处有期徒刑三年以下刑罚的案件占比在80%以上。(18)魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016年第4期。因此，在遵循上诉不加刑原则的基础上，二审判处三年以上有期徒刑的案件量势必只是少数，多数可能判处三年以下轻罪的案件可以通过适当简化开庭审理程序予以解决。

(四)司法效益：成本与收益的衡量

司法活动与生产活动的共同之处在于，需要投入或消耗一定的社会资源，从而实现预期效果或收益；因此，刑事司法制度的设计所要考虑的一个重要问题即是诉讼活动的投入与产出。

1.诉讼收益的判断。不可否认，刑事二审开庭审理符合程序正义、诉讼权利保障等诸多现代理性司法的价值取向，对诉讼程序的运行具有诸多积极意义。首先，开庭审理是程序正义的必然要求。只有在开庭程序中，被告方才有机会充分表达异议，为控辩双方的平等对抗提供特定的场域。“被告人被赋予充分的反驳机会，也是审判公正性的基本要求。这不仅有利于提高裁判结果的可接受性，对实现判决的终局性也具有重大的意义。”(19)魏晓娜：《审判中心视角下的有效辩护问题》，《当代法学》2017年第3期。其次，开庭审理是纠错与救济的需要。二审法官原本就比一审法官离案件事实更为遥远，如果二审只是进行书面审查，除非一审裁判明显错误或证据之间存在相互矛盾，否则法官几乎很难通过一个比一审简单的程序发现原审裁判的错误之处。(20)陈永生：《刑事二审审理方式之改革》，《政治与法律》2004年第1期。因而，开庭审理是在此条件下弥补这一天然弱势的最佳途径，更有可能帮助法官作出公正的判决。最后，开庭审理是公信力的直观体现。以开庭审理的方式，接受大众监督，树立司法的权威与公信力，实现社会效果与法律效果的统一，这些都是刑事二审开庭的正当性基础。

2.诉讼成本的考量。司法资源作为审判活动运行的必要性基础条件，是审判管理得以遵循司法规律进而良性展开的前提，也是法院的司法活动发挥其社会功能的关键。(21)龙宗智：《审判管理：功效、局限及界限把握》，《法学研究》2011年第4期。因此，以下诉讼成本的投入直接影响案件以何种审理方式进行审理。首先，就庭审准备活动而言。开庭审理对于法官来说，不仅是增加了庭审工作，还涉及排期、文书送达、庭前准备等一系列活动。这意味着法官在承担越来越多案件量的基础上，还需要花费大量的精力为二审开庭做准备工作。其次，就异地审判而言。实践中，约90%的被告人被羁押在县(区)一级的看守所(22)李婷：《司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考——以刑事二审审判权的运行实践为出发点》，《法律适用》2016年第7期。，因此大量被告人相对于二审法院存在异地羁押的问题。考虑到安全等因素，法官通常会选择到异地参与审判。然而，我国幅员辽阔，法官、检察官为进行开庭审理需要消耗大量的时间在路途中。在其本身已承担大量办案任务的情况下，到异地开庭审理无形中增加了时间成本的投入。因此，考虑到开庭审理所需付出的诉讼成本，以何种方式开庭成为提高开庭率的重要突破口。

三、构建形式多元的开庭审理方式

综合上述影响审理方式的四项因素，多数上诉案件都应当开庭审理，确实不需要开庭审理的特殊情况除外。只考虑当前司法资源的现实局限，对刑事二审案件均实行同一的开庭审理模式并不现实，因此应考虑构建形式多样、层次清晰的审理方式。

(一)庭审实质化开庭

二审法官在接触案件事实、发现客观真实的能力方面有着天然的弱势，因此有学者将上诉法官比作想用更少的肉和品质更差的调料制做出更好料理的厨师。(23)托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社，2004，第222页。为弥补这一客观缺陷，充分发挥二审程序应有的纠错职能，就争议的事实和法律问题展开充分而有效的交涉，更应当坚持和维护应有的程序性保障。相关数据显示，2018年我国通过再审改判刑事案件6 747件，其中依法纠正呼格吉勒、聂树斌等重大冤错案件39件78人。(24)《最高人民法院工作报告》(2018年3月9日)。这说明刑事二审在一定程度上没有守好刑事审判程序的最后一道关口，没有充分发挥刑事二审的纠错功能。另外，从司法实践的情况来看，即便是部分二审开庭审理的案件，侦查案卷裁判主义仍充斥刑事二审的全过程，使得二审变相地成为第二次“一审程序”，重演一审程序的法庭调查、法庭辩论。(25)王宇坤：《刑事二审程序“虚置化”的迷思与匡正》，《时代法学》2016年第4期。这也间接地导致了二审不开庭成为常态。因此，为避免由于庭审虚化而带来的一系列弊端，针对争议较大、重罪案件以及原审判处死刑的上诉案件，应当在保留完整二审开庭程序的前提下，着重推进二审开庭的实质化。强调法庭审理的实质意义，突出法庭审理的决定性作用。(26)卞建林：《应当以庭审为中心》，《检察日报》2015年7月16日。结合目前多数刑事二审的开庭情况来看，要推进二审的实质化开庭，必须注重以下三个方面。

1.突出争点。刑事二审的特殊属性决定了其在实现庭审实质化方面与一审存在差异。突出争点、发现错误、解决争议是刑事二审的首要目的。为了构建争点突出的庭审模式，重点围绕二审的上诉理由或抗诉理由以及有争议的事实及证据进行重点审查，应当着重考虑如下内容。首先，对于证据材料众多、事实证据存在较大争议的案件，刑事二审可通过召开庭前会议及时整理争点。(27)龙宗智：《刑事再审案件的审理方式与证据调查——兼论再审案件庭审实质化》，《法商研究》2019年第6期。法官充分利用庭前会议及时掌握案件的争议点，可防止事后庭审因充斥多余内容或重复审查而使诉讼活动失去重心。其次，强化涉及争议的鉴定人、证人、侦查人员出庭作证。笔者对裁判文书进行分析后发现，对证人证言、鉴定意见等证据提出异议进而上诉的不在少数，其中不乏对定罪量刑有重大影响的证据。由上海市第二中级人民法院发布的《2016—2018年刑事案件证人出庭作证审判白皮书》可知，2016—2018年上半年刑事二审证人的出庭率为0.59%。(28)《2016—2018年刑事案件证人出庭作证审判白皮书》(2018年9月28日)。虽然刑事二审证人的出庭率与二审案件的特殊属性有着直接关系，但是刑事二审案件中的确仍有部分案件存在事实不清，需要证人出庭作证查明争议事实、证据而未出庭的情形。如果关键的证人不出庭，法官仍然无法查明案件事实并纠正可能存在的错误，从而无法作出公正的判决。因此，应当重新界定二审证人出庭的条件，对于原审质证不充分，争议未得到有效解决(29)陈有为：《庭审实质化背景下刑事二审证人出庭必要性审查研究》，《证据科学》2017年第4期。，或被告人对证据提出异议或提出新证据，确实可能影响定罪量刑的，有必要通知证人出庭。

2.强化公诉职能。根据法律规定，二审法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。但是一直以来，检察机关对上诉案件的出庭工作并不十分重视。从相关的调研情况来看，检察官对上诉法院的开庭工作配合度并不高。(30)中国刑事二审程序改革与完善课题组：《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》，《刑事司法论坛》2018年第3辑。当然，这与“案多人少”、法律规定不完善的客观局限有着极大关系。因此，要真正实现重罪疑难复杂案件刑事二审的实质化，就要考虑如何在现有基础上，强化检察官出庭参与庭审的能力。首先，完善二审检察汇报制度，积极践行上下级检察机关的沟通和联动机制。部分以事实问题提出上诉或抗诉的案件，由一审检察办案人员就重点问题与二审检察人员进行沟通，帮助其及时了解争点，有重点地准备庭审指控。其次，保障检方的审前准备时间。当前，法律规定对刑事二审需要开庭的案件，检察机关的阅卷时间为一个月，未区分案件的具体情况，采取了“一刀切”的做法。然而，刑事二审既要遵循全面审查原则，有时根据案件的具体情况还要调取新证据。面对一些案情较为复杂的上诉案件，一个月的阅卷时间给检察机关的工作带来了极大的挑战。建议对部分案件可根据案情疑难复杂程度、需调取证据的实际情况适当延长阅卷时间。(31)牛英慧、李洪杰：《二审阶段检察机关阅卷期限不宜一刀切》，《检察日报》2014年4月6日。

3.保障辩护。刑事二审程序要想达到庭审实质化的效果，突出以争议为核心的庭审模式，就必须强化控辩双方在法庭上的平等对抗。不可否认，律师在厘清争点、发现错误方面发挥着不可忽视的作用。只有依靠具有法律专业知识的辩护律师，才能有效地针对一审判决的错误、争议进行有效的辩护,使“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”。(32)魏晓娜：《审判中心视角下的有效辩护问题》，《当代法学》2017年第3期。因此，必须充分发挥律师在刑事二审案件中的辩护作用。扩大二审案件的辩护覆盖率，保障辩护律师在刑事二审程序中的实体性和程序性权利。(33)王璇、严鹏：《完善全覆盖配套机制 提升刑事辩护质效》，《人民法院报》2018年11月22日。破解辩护律师在调查取证、阅卷会见等方面的实践性困境，才能真正实现二审的庭审实质化。

(二)程序简化开庭

刑事二审程序中的全面审查原则，主要是受“实事求是、有错必究”指导思想的影响。但从司法资源与现实必要性的角度而言，全面审查并不意味着对所有上诉开庭案件都保留完整的庭审程序。对于部分轻罪案件以及对部分事实和证据提出争议进而上诉的案件,应当在充分保障上诉人的诉讼权利的基础上，着重对上诉人的诉讼进行回应。(34)罗苟新：《职务犯罪二审证人出庭率研究》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。在遵循全面审查原则的前提下，考虑通过适当简化审判程序提高诉讼效率。

首先，简化庭审调查。这在国外刑事诉讼程序中也有相应的实践。例如，俄罗斯就对上诉庭审程序予以了简化。在没有控辩双方申请的情况下，可简化必经的法定调查程序。(35)黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，2003，第211页。针对部分轻罪的上诉案件，如果被告人或自诉人仅针对一审判决中的部分事实提出异议，且对一审已认定的证据并无过多异议，可适当考虑简化庭审调查。如针对原审事实和证据的异议、原审遗漏的证据、二审期间新提交的证据等需要重新审查或质证的，应当着重对遗漏或新证据组织庭审调查。法官应及时整理争点，在庭审调查和证据核实方面发挥能动作用。(36)龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期。其次，突出重点。对适用法律、量刑问题提出异议的，应当组织控辩双方重点围绕第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行法庭辩论,从而在程序简化的前提下充分利用时间解决争议。最后，完整保留被告人的最后陈述权，作为判决前的最后环节，以直接言词的方式就“争议”的陈述给予法官最直观的感受。

需要指出的是，程序简化固然重要，但权利保障不能忽视。程序的简化在一定程度上意味着被追诉人权利的减损，因此简化程序的设立应受到程序正义的约束。那些约束公权力、保障诉讼当事人基本权利的设置不能伴随着程序简化而消失。正如第一审适用简易、速裁程序的前提条件是任何适用简化程序进行审判的方式都必须得到被告人的同意。“在某种意义上，越是简易程序，律师发挥的作用可能就越关键，因程序的简化被告人权利很难如普通程序般得到全面保障，但程序的简易不能牺牲正义”(37)刘玫：《我国刑事诉讼简易程序再思考》，《法学杂志》2015年第11期。。因此，在适用简化程序开庭审理的二审案件中，由于可能涉及新证据、争点、异议，在辩护律师的帮助下，控辩双方方能及时有效地围绕争点进行调查和辩论，强化实现开庭审理的意义。二审简化开庭固然是一种新探索，但司法公正是树立司法公信力的决定性要素。(38)龙宗智：《影响司法公正及司法公信力的现实因素及其对策》，《当代法学》2015年第3期。因此，辅之以更为健全的权利保障同样不能忽视。

(三)远程视频开庭

一直以来，被告人异地羁押、二审法官赴异地审判是造成刑事二审不开庭成为常态的重要因素。因此，如何打破地域之间的壁垒，实现快速、高效的审理成为防止二审审理方式异化的关键。近年来，“智慧司法”的建设开启了远程视频庭审的实践探索。其充分利用互联网、人工智能等信息技术促进审判体系与能力的现代化，为刑事二审开庭审理提供切实可行的条件。对于部分因路途遥远、押解有重大风险、案情争议不大的刑事二审案件，可以考虑采用远程视频开庭。远程视频庭审利用音控系统实时传输视频画面，证据通过电视屏幕予以显示，从而进行举证、质证，实现“面”对“面”开庭审理。这既符合直接言词原则的根本要求，也与信息化时代背景下刑事审判的需要一致。(39)潘金贵：《论刑事远程视频庭审规程的构建》，《法律适用》2019年第9期。结合目前远程视频庭审在司法实践中的运行状况，可考虑在刑事二审中采用视频庭审的模式，但应注意以下三点。

1.适用范围不宜过大。目前，对于远程视频庭审的运用仍处在探索阶段。其虽是提高诉讼效率、解决异地羁押与审判的有效路径，但因可能存在证据举证、权利保障以及技术短板等问题，适用范围不宜过大。除部分因路途遥远、当面开庭审理过于不便或人员众多造成押解风险的上诉案件外，尽量适用于对于事实与证据争议不大、仅就个别问题进行口头核实或听取意见即可的案件。但是，对于被告人及其辩护人反对的案件,基于事实认定问题提出定性错误或无罪辩护意见的案件,被告人系盲、聋、哑人的案件，有重大影响的案件，均不应当适用远程视频庭审。

2.明确告知程序。程序性因素可能比实体的结果更能影响人民群众对司法工作的满意度和信任度。因此，司法在解决纠纷和冲突时，应更注重以民众能接受并愿意遵从判决结果的方式来解决纠纷。(40)Tom R.Tyler，Procedural Justice and the Courts,44 Court Review(2007)，p.26.目前，远程视频庭审均由人民法院依职权启动。考虑到被告人可能对这一制度存在认知差异，如需在刑事二审中采用远程视频庭审的方式，必须以权利告知书的形式明确告知被告人适用视频庭审的决定和与视频庭审有关的基本情况及注意事项等，充分保障当事人的知情权及其主体地位。因为二审程序几乎是纠错的最后一道防线，所以对于权利告知的保障显得尤为重要。

3.以智慧法院的建设为审判质效提供坚实保障。信息化建设与司法改革是人民法院事业发展的“车之两轮、鸟之双翼”。因此，利用互联网能够“智能化”地辅助法官办案，提高诉讼效率，为审判质效提供保障。首先，以网络技术作为保障，降低视频庭审对直接言词原则的冲击。视频庭审对于声音、图像传输的要求较高。为了保证视频庭审的质量，必须以稳定且快速的网络作为保障，减少其与普通庭审的差距。(41)郑莉：《E-court模式下简易程序刑事案件远程审判研究》，《西南民族大学学报》2019年第10期。并且，视频庭审对网络质量的要求是不断提高的。其次，利用智慧庭审辅助手段提供智能化支持。由于刑事二审程序可能会涉及部分证据材料的核实与质证，为保障争点及证据的调查和质证效果，必须充分利用庭审语音智能转写系统、高清摄影仪、证物展示台等为庭审过程提供便利和技术支持，保证证据质证与认证的效果，辅助远程视频庭审的顺利进行。

(四)辅助性辩论模式

“口头争论是上诉法院必要的组成部分。”(42)爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社，2002，第607页。依据刑事诉讼法的规定，二审法院决定书面审理的，同样应当讯问被告人并听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。不排除法官在进行书面审查或者听取意见的过程中，可能还需对某些案件的事实、证据作进一步的了解。例如，美国上诉法院法官在审阅原审法院所提交的诉讼过程记录、证据后，如认为还需从当事人处获得额外的信息以便作出决定，可以命令上诉人与被上诉人进行口头辩论。(43)卞建林：《外国刑事诉讼法》,中国政法大学出版社，2008，第82页。在“案多人少”矛盾持续存在的现实情况下，可适当探索符合司法规律的、灵活性较大的书面审理与口头辩论相结合的审理模式。如庭前会议般为控辩双方沟通、辩论提供程序载体。(44)左卫民：《未完成的变革——刑事庭审会议实证研究》，《中外法学》2015年第2期。针对法律适用、量刑裁量等问题进行简单的口头辩论与阐释，帮助法官作出公正的判决。

四、完善不开庭审理的监督保障机制

按照程序分流的思想及司法实践的实际情况，对于部分上诉案件仍可通过书面审理的方式进行。但这并不等于默认现行司法实践中关于不开庭审理程序处理的常态化操作，即便是不开庭审理的案件也应最大限度地明确范围及完善相关的监督配套机制。

(一)明确不开庭审理的范围

提高刑事二审开庭率最有效的办法之一就是以“清单”的形式明确书面审理的范围，为二审案件在审理方式的分流上设置条件关口，对符合以下情形的可规定进行书面审理，从而达到增强法律的确定性以及制约法官自由裁量权的目标。

1.绝对程序性上诉。“程序性上诉是以下级法院在适用诉讼程序规范方面的错误作为上诉理由而提起的。”(45)陈瑞华：《刑事诉讼中的程序性上诉》，《社会科学战线》2005年第5期。此种类型的上诉将直接引发上诉法院对下级法院在一审程序中适用程序合法性的审查。由于程序性上诉所涉及的事由和具体类型繁多，如果对所有的程序性上诉都予以开庭审理势必会消耗大量的司法资源，故而应对程序性上诉的具体内容进行区分。对仅需通过查阅案件材料、审判记录和上诉状等就可判断程序是否违法、是否需要撤销原判决的，都可采用书面审理的方式。(46)杨杰辉：《模式选择与制度建构：刑事程序性上诉研究》，《刑事法评论》2015年第1期。对符合以下情形的程序性上诉，二审法院也可以不开庭审理：其一，违反本法有关公开审判规定的；其二，违反回避制度的；其三，审判组织的组成不合法的；其四，初审法院违反审判管辖原则的；其五，根据法律规定，违反指定辩护规定等剥夺被告人辩护权的；其六，剥夺当事人最后陈述权的。

2.空白上诉。由上述裁判文书统计的相关数据可知，部分上诉案件对一审的事实、证据并无异议，仅希望通过上诉减轻量刑或拖延收监。另外，自2018年修订的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽制度正式纳入条文后，大量一审案件通过认罪认罚从宽程序予以解决。认罪认罚的同时也代表着被告人“承认指控的事实，并认可人民检察院提出的量刑建议”。然而，根据相关实践数据可知，仍有部分适用认罪认罚程序的被告人提起了上诉。但是，适用认罪认罚从宽后上诉的案件多数为“假上诉”，被告人通常并没有新证据或异议，仅以“量刑过重”为由提起空白上诉。(47)牟绿叶：《认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析》，《中国刑事法杂志》2019年第3期。以此达到拖延收监、逃避劳动改造的目的。如果对这类案件予以开庭审理，势必会造成司法资源的浪费。因此，对于下列案件可不开庭审理：其一，一审适用认罪认罚从宽处理，上诉人无新的证据或理由的案件；其二，无明确上诉理由，为逃避、拖延转移收监提出上诉的案件。

3.部分法律适用争议性上诉。刑事二审的重要目的是解决争议。然而，在部分二审案件中，上诉人实质上对一审认定的事实、证据并无争议，仅对适用法律存在异议。为节约司法资源，有效地实现程序的繁简分流，对于下列案件可采取书面审理的方式。其一，对一审认定的事实、证据无异议，仅以坦白、累犯、立功、赔偿等不涉及事实认定的法律适用问题为由，认为量刑过重提出上诉的；其二，对一审认定的事实、证据无异议，仅以适用法律不当或错误为由提出上诉的；其三，对一审认定的刑事判决部分无异议，仅对附带民事诉讼部分适用法律提出上诉的。上述情形因对一审认定的实体性问题并无异议，主要依靠法官对适用法律是否恰当进行审查即可，因此进行开庭审理的必要性不大，此类案件采取不开庭审理方式也可提高诉讼效率。

(二)强化上诉人的权利保障

开庭审理本应是程序参与原则的应有之义，是程序公正的重要衡量标准。那些可能受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体有权利选择是否充分且富有意义地参与刑事裁判的制作过程。如果二审法官仅单方面决定适用书面审查的方式，依据原审的案卷材料就对事实和证据进行认定，实质上剥夺了被告人的对质权和辩护权，更压缩了被追诉方本就十分有限的诉讼空间。因此，对于决定不开庭审理的案件，应当充分保障被告人的知情权及其与辩护人的异议权。从辩护人的角度来看，辩护人本可以通过开庭，在法庭上充分发表辩护意见，从而维护其当事人的合法权益。然而，目前多数二审案件辩护律师只能通过提交书面辩护进行辩护，在本就十分有限的阅卷时间及实体性权利得不到充分保障的前提下，辩护效果大打折扣。因此，为尊重被告人在刑事诉讼中的主体性地位，人民法院应当及时将不开庭审理的决定及其理由告知被告人。被告人及其辩护人可以对此决定提出异议，人民法院经审查后如认为确有必要开庭审理的，应当决定开庭审理。

(三)完善不开庭审理的监督倒逼机制

对于检察机关在刑事二审中是否存在控诉职能，一直以来存在争议。但理论界和实务界均认可检察机关在刑事二审程序中应当充分发挥法律监督的职能。(48)陆旭：《以审判为中心视角下的二审检察监督》，《中国政法大学学报》2016年第1期。然而，在以往的司法实践中，检察机关对刑事二审程序存在无从监督、监督无力等问题，这也是导致二审开庭率不高的重要原因。从现行的法律规定来看，检察机关对于刑事二审案件的监督主要是通过参与案件审理实现。然而，对于不开庭审理的案件，在监督方式和范围上仍表现得较为乏力，出现监督被动、不及时、盲区等问题。(49)庄伟：《上诉案件开庭范围实证分析》，《国家检察官学院学报》2013年第3期。具体体现为：不开庭审理的二审案件，检察机关无法监督；对于是否开庭的决定正确与否，检察机关无从监督(50)张惠保：《刑事上诉不开庭审理案件的检察监督》，《人民检察》2011年第15期。；对于应当开庭而没有开庭的案件，缺乏监督。这在一定程度上“纵容”了刑事二审审理方式的异化。因此，检察机关针对刑事二审案件的审理程序应当发挥主观能动性，构建全方位的监督体系。

1.建立事前监督——知悉权。目前，除开庭审理的案件外，检法机关之间并没有就不开庭审理的案件建立起相应的通报机制，导致检察机关无法就法院作出是否开庭的决定进行监督，使得这部分权利游离于监督之外。因此，应当加强对拟不开庭审理决定的监督，及时将不开庭审理的决定以及相关的案卷材料移送至检察机关，对不开庭决定作出的理由进行简要的说明。检察机关依据说明以及案卷材料的相关情况进行审查，认为应当开庭审理的，可以向法院提出开庭审理的建议。对检察机关的建议，法院原则上应当开庭审理，并将其书面告知同级检察机关(51)常国锋：《二审开庭审理范围需要准确适用》，《检察日报》2013年1月2日。，从而有效地约束法官对是否开庭审理所拥有的自由裁量权。

2.健全事后监督——文书送达。刑事诉讼法对二审裁判文书的送达和时限并没有作出明确规定，导致了司法实践的混乱。司法责任制改革以来，部分检察机关为加强对诉讼过程的监督，要求原提起公诉的检察机关通过统一业务应用系统对相关当事人提起上诉的且二审不开庭审理的案件的二审判决、裁定进行审查。(52)李贺军、石蕾：《二审刑事裁判应送达原提起公诉检察机关》，《检察日报》2018年9月5日。这就要求二审法院除需将刑事二审判决、裁定的文书送达当事人以及同级检察机关外，还应当送达原提起公诉的检察机关。另外，文书送达经审查后，如原提起公诉的检察机关认为上诉法院违反法律规定应当开庭审理而没有开庭审理的，因此类审判瑕疵案件不涉及实质性的结论错误，可以通过检察建议的形式层报上级检察院向二审法院提出。

事物发展的背景和趋向是不断变化的。虽然刑事二审不开庭审理成为常态有其既有的滋生土壤，但随着近年来推行智慧法院、以审判为中心的诉讼制度改革、司法公开、员额制改革等多项司法改革举措，既往的制度与背景也在改变，刑事二审审理方式的改革与完善已具备丰富且切实可行的现实基础。加之我国司法环境、国家治理能力的现代化，刑事二审不开庭常态化现象必将成为过往。司法活动应当以更开放、更自信的姿态接受社会公众的关注与监督。