乡村振兴战略中农地经营权入股问题探究——以优化农业营商环境的法律服务为视角

刘 帅

（重庆科技学院 马克思主义学院，重庆 401331）

三农问题是关乎我国国计民生的根本性问题，乡村振兴战略则是中国共产党在新时代战略发展期为解决三农问题进行的重要决策部署，其重要路径在于通过对农业营商环境的优化，促进农业进步，带动农民、农村协同发展，以达到产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总要求。要真正实现产业兴旺、生活富裕就需要合理配置乡村资源，解放和发展乡村生产力。中华人民共和国国务院（以下简称国务院）适时提出了坚持所有权、稳定承包权、放活经营权的“三权分置”改革方案，并直指乡村最重要的资源——农地。2019年，国务院印发《关于促进乡村产业振兴的指导意见》再次强调“推动制修订相关法律法规，完善配套制度……”。改革的政策预期是以放松经营权的方式，打破身份限制，激活农地在投资、融资、经营等方面的潜力，带动乡村经济升级发展，但目前农地权利人对农地的运营依然固守以土地承包经营权为中心的传统运营模式，没有发挥出农地经营权流转的制度优势，尤其是农地经营权入股的实践非常不尽如人意。

一、农地入股的司法实践

农地经营权以土地承包经营权为基础，在农地经营权单列之前，相关法律也是围绕土地承包经营权进行架构，因此，要探讨农地经营权入股问题，必须一并考察土地承包经营权。我国长期坚持的家庭联产承包责任制打下了土地流转的基本框架，随着经济发展，中央又适时提出农地三权分置政策，将农地经营权从土地承包经营权中划出，这对社会经济产生了重大影响。反映在司法实践中，关涉土地承包经营权、土地经营权等纠纷的案件逐步增加，以中国裁判文书网、北大法宝案例统计为例。详见表1。

相关司法纠纷在2015年后增长迅速，显示出农地权益与市场经济的关联程度加深、权利人的权利意识逐步觉醒，但同时，另一组数据则与此形成鲜明对比。详见表2。

对比两个表格，可以清晰看到农地纠纷中，入股纠纷案件所占份额极小，数量长期底部徘徊，而这并不代表农地入股在实践中得到顺利开展，调研这些涉及农地入股的案件会发现，其整体案件金额较小、地域分散，且其中涉及股权归属、股东权益、抵押、破产的案件更为稀少。这从一个侧面反映出目前我国的农地入股市场依然处于初级阶段，更多的只是涉及合同效力、租金分配、权利继承等传统纠纷类型，农地权利人关注的是农地入股带来的基本租金收入是否大于其耕种收益，而不是利用农地经营权进行投融资渠道的扩张、股东权利的行使、经营利润的获取，这与所有权、土地承包经营权两权分置时期对农地的主要使用方式并无实质区别。因此，真正商法意义的农地“入股”并未大面积出现，乡村沉淀的土地资本无法有效激活，农村产业升级、资源优化配置困难。此外，还有一个司法数据也值得关注，即农地入股纠纷的判决率与上诉率极高，可见当事人在涉及农地权益的纠纷中对抗激烈，调和空间极为有限，因此，需要更强力的制度介入纠纷，挖掘出农地入股的真正潜力，打通乡村产业兴旺的上升通道，为实现乡村振兴战略提供更多助力。

表1 农地纠纷案件数量统计表

表2 农地入股纠纷案件数量统计表

二、历史的余晖：土地承包经营权入股的现实困境

农村土地家庭联产责任承包制的推行，农户获得了充分的经营自主权，极大地调动了农民的生产积极性，解放和发展了农村生产力。[1]配合联产责任承包制的推广，多部法律对土地承包经营权及其流转进行了规定。现有的《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及农业部颁布的《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《农村土地承包经营权流转管理办法》）对此均有涉及。其中，较有代表性的是《农村土地承包法》第42条与49条，分别对应通过家庭承包取得的土地承包经营权以及通过其他方式获得的“四荒”土地的承包经营权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对土地承包经营权的入股对象进行细化与扩张，而第16条、第19条又对这种扩展进行了严格限制。统观这些规定，土地承包经营权的流转尤其是入股实践在市场经济运行中面临极为困顿的局面，在四个方面难以破局：

（一）土地承包经营权入股难以协调其财产与保障双重属性

农村土地承包经营权具有财产属性毋庸置疑，权利人可以凭借该属性从土地运营中获取各种财产收益，但更重要的，是农村土地承包经营权对农村集体经济组织成员的保障属性。“不同于城市居民享有的养老、失业、医疗、生育、工伤五大部分齐备的社保制度，农村农民的社保制度刚刚起步，而且覆盖面窄、承保力度不足，社保的重担主要仍落在家庭和土地上，而整个家庭的稳定财产唯有土地。”[1]在国家将农村土地税负减免后，即使是外出打工的农村集体经济组织成员也极少主动交回承包田，可见其对土地在经济和心理层面的重视。现今经济下行压力增加，失业率上升，中西部劳务输出大省出现民工大量回流的状况，而其回流至家乡，更多地需要依托家乡的责任田生存，这更凸显了对土地的依赖。我国目前还有约50%的农村人口，其生存问题和国家的发展、稳定与共同富裕紧密相连，而农村土地承包经营权入股，就意味着其成为入股法人的责任财产，直接参与市场竞争，在企业破产时，村民将面临失去土地的风险，这也是部分地区农村居民进行农地入股热情较低的重要原因。以农村土地承包经营权入股有限责任公司试点的重庆为例，其农村人口多达2 100万，仅以其中20%公司破产比例计，就有40多万人，如此规模的失地农民的生计问题更是将演变为重大的社会问题，正是由于风险无法把控，相关试点才被叫停。

（二）土地承包经营权入股在法理上有瑕疵

法理上，农村土地承包经营权被《物权法》确认为用益物权，《物权法》规定用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，但此处并没有涉及处分权能，而入股已然涉及到对土地承包经营权的“处分”。更为重要的，这种处分权又与《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条、第19条规定的承包方与发包方的承包关系不变，股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户存在严重冲突。这种“退还”的规定，实际将农村土地承包经营权的流转视为债权性流转，即土地承包经营权入股是与土地承包经营权出租一样的设定债权的流转方式，[2]否则当土地承包经营权入股后土地将无法退还给原承包户。这种法理上的混乱不单使得实践中容易出现矛盾与争议，甚至会连带引发公司法层面的法律风险，有学者甚至指出，“入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于种法律效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资”[3]。

（三）土地承包经营权入股与现行公司法、担保法、破产法等法律难以兼容

参与市场经济的主体各异，但以公司为主，公司要求有独立的财产，这就使得上述土地承包经营权入股的法理瑕疵与公司制度天然不相容。此外，土地承包经营权还在四个方面与公司制度有冲突：第一，土地承包经营权与公司入资的非相容性。主要来自于土地承包经营权流转的限制。第二，土地承包经营权的流转限制与企业自主经营权的冲突。第三，公司设立中人数的限制也可能会为农民以土地经营权入股公司带来一定的障碍。第四，土地承包经营权期限上的有限性与公司存续的永久性之间的矛盾有待协调。[4]326-328

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设置抵押。这极大削弱农村土地承包经营权的融资能力，接受农村土地承包经营权入股的企业即使获得土地承包经营权也无法充分利用该资产，使得企业利用该部分股权进行真正意义市场操作的空间极为狭窄。

由于农村承包土地经营权的社会性价值包含的社会保障和社会稳定功能影响其财产性价值的处置，进而掣肘在破产程序中处置土地经营权，可能损害债权人和债务人的合法利益，这与破产法立法宗旨之间存在冲突，需要确保它们之间的啮合。[5]农村承包土地经营权的社会性价值使得企业破产时，这部分股权价值通常会受到特别保护，很难像其他企业责任财产一样，用于清偿企业债务，导致对债权人的保护失衡。同时，企业进行破产重整时，该部分股权价值也很难进行流转与整合，增加重整难度，并降低重整企业吸收外部资源的能力，从而加大重整计划失败的风险。

（四）土地承包经营权入股缺乏实践空间与制度支撑

重庆农村土地承包经营权入股有限责任公司试点的急刹车使得农村土地承包经营权入股的尝试只能拘于现行法律法规，就此，实践层面没有了进一步拓展的动力与空间。同时，在现行法律框架内，农村土地承包经营权甚至完全不具备《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）意义的入股条件，而《农地土地承包法》仅仅规定土地承包经营权入股从事农业合作生产，步伐较大的《农村土地承包经营权流转管理办法》则只是部门规章，新近颁布的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民专业合作社法》）以罗列的方式载明非货币形态的出资财产，更是明确将土地承包经营权排除在外。在农民专业合作社这种特殊法人的出资中都不包括土地承包经营权，未来《农地土地承包法》修改赋予土地承包经营权更大的流通空间的可能性更是微小。

综上，在新时期，农村土地承包经营权入股已经不具备市场与制度条件，其在流通领域的权能最终将被“三权分置”后的农地经营权所替代，而农地经营权入股将成为激活农地资本，真正发挥农地市场潜能的重要模式，当然，这种转变具有长期性，短期内“两权分离”与“三权分置”并存的农地产权结构将继续存在。

三、未来的图景：农地经营权入股具有发展潜质

中国共产党第十九次全国代表大会（以下简称十九大）报告提出，要继续完善农村承包地“三权”分置制度，土地承包经营权的权能分离为土地承包权与土地经营权，土地承包权承担了农地的社会保障功能，具有一定的身份属性，土地经营权则主要承担流转功能。即土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。这种理论预设使得农地经营权入股拥有无可比拟的优势，其在入股流通领域逐步取代土地承包经营权已成为发展的必然趋势。

（一）农地经营权入股没有财产与保障属性的冲突

农村土地承包经营权入股的最大瓶颈在于无法协调其财产与保障属性之间的矛盾，而农地经营权却可以很好化解这种冲突。农地经营权与农地承包权并列，农地承包权在很大程度上对农村集体经济组织成员提供了保障，即使因为某种原因，农村集体经济组织成员失去了一定时段内的农地经营权，其依然可以凭借自己拥有的农地承包权在下一轮承包周期中重新获得农地经营权，其权利可以得到恢复。有支持土地承包经营权入股的学者指出，“这一成员身份并不因为其转让或抵押了土地承包经营权而丧失，也不会因其将土地承包经营权入股到合作社或公司中去而丧失，其失去的仅仅是有期限的土地承包经营权。在没有所谓的经营权之情形下，徒留一个承包权，也没有什么实际的意义”[6]。即土地承包经营权入股似乎也能够和农地经营权入股达成一样的制度效果，集体经济组织成员的身份不因有期限的土地承包经营权丧失而失去。这种说法值得商榷，土地承包经营权失去后，虽然不直接影响集体经济组织成员身份，但司法实践中，集体经济组织对成员身份的确认有不同的标准，极具地方特色，不少地方正是依据成员的承包地来进行确认，而失去责任地的成员，其身份通常难以保全。相较而言，农民即使失去了农地经营权，其还有承包权来证明其集体经济组织成员身份，这将为其争取下一轮农村土地承包提供一个极有力的保障。

（二）农地经营权入股可与现行公司法、破产法、担保法兼容

学界对农地经营权的性质尚有争议，有用益物权说、债权说、物权债权二元说等各种判断，而农地经营权具有典型的物权属性，并且是排除了保障属性的纯粹财产属性的用益物权。有学者指出：“也正因为‘三权’分置指向的土地经营权是彻底除去了农民承包身份（保留或稳定承包权）、通过市场性转让出的‘经营权’，其性质在我国《物权法》和我国《农村土地承包法》等现行法中难觅真容，才有分置规范之意义。”[7]“一物一权”是物权理论的重要原则，土地承包经营权已然是土地上负担的用益物权，自然其上无法再设立性质上互相排斥或者说内容上互不相容的他物权。因此，部分学者反对农地经营权与土地承包经营权并列，指出这种设计容易造成双重用益物权的情形。实际上，农地经营权虽然具有土地承包经营权部分权能，其却与土地承包经营权并无对应关系，而应在流转领域与土地集体所有权、土地承包权相对应，因此，并未突破“一物一权”的限制。

将农地经营权定位于纯粹财产属性的用益物权，也利于解决土地承包经营权难以对接各个部门法的兼容难题。以《公司法》为例，土地承包经营权的流转限制与公司注资存在冲突，而作为单纯财产属性的农地经营权，可以进行价值评估、可以依法转让，完全符合以非货币财产出资的法定条件。另外，农地经营权一旦入股，就完全成为企业法人的财产，企业可以根据经营需要，充分利用农地经营权在融资、投资方面更为灵活的优势，进行自主经营，这与土地承包经营权入股有重大区别。

农地经营权入股与《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的联系更为紧密，《破产法》追求的两大目标与其更为协调，一是破产企业财产最大化，以维护债权人利益。二是为有重整希望的破产企业提供清理债务，重新回归市场的机会。农地经营权入股的企业破产时，该经营权已是企业责任财产的一部分，可以用于增加债权人的清偿比例，保护债权人利益。同时，农地经营权较少的流转限制也使得重整计划更有机率得到通过，给予企业更多重生的机会。

实践中，承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保也逐渐形成共识。这也在一定程度上解除了土地承包经营权不允许抵押所带来的农村土地融资困难的桎梏。

（三）农地经营权入股逐步得到更多制度支撑

现行法律中，《农民专业合作社法》第13条规定：“农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地经营权、林权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，以及章程规定的其他方式作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这里已明确罗列土地经营权可以作价出资，土地经营权入股的法律地位开始得以确认。如果说《农民专业合作社法》对土地经营权入股的适用范围还有较大限制，只局限于专业合作社这一单一市场参与者，那么正在修订的《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》（以下简称《农村土地承包法（草案）》）与正在制定的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）物权编反映出的立法趋势则更值得关注。

《农村土地承包法（草案）》第35条明确载明土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转，这一条款概况性地认可土地经营权入股，扩张了《农民专业合作社法》相关条款的适用范围。《农村土地承包法（草案）》第37条规定，承包方有权依法自主决定土地经营权是否流转和流转的方式，给予土地经营权流转较大的自由度。《农村土地承包法（草案）》第40条规定，承包方在一定期限内将部分或者全部承包土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。该条款彻底解决了承包方的后顾之忧，剔除了土地经营权的保障属性，土地经营权入股流转有了更多的动力。

《民法典（草案）》物权编第129条规定，实行家庭承包的土地承包经营权人按照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权，出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。该条款是对现行《农村土地承包法》的重大修改。现行《农村土地承包法》第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该条款规定了农村土地承包经营权五种流转方式，《民法典（草案）》物权编直接删除了转包、出租两种方式，并且未留兜底条款，将其他方式流转一并删除，只是保留互换、转让两种情形，并添加出让土地经营权方式，这就意味着土地承包经营权的流转职能被极度压缩，只保留为方便生产在同一集体经济组织内部互换以及退出农村土地承包关系的转让，而其余所有的流转都依托于农地经营权。上述规定虽未正式成为法律条文，但已经在制度层面释放了彻底放活农地经营权流转的趋势信号。

四、农地经营权入股的制度实现

三权分置改革方案奠定了农地经营权入股的理论基础，乡村振兴战略又为农地经营权入股提供了广阔的施展空间，但农地经营权入股的相关制度框架尚未搭建完成，有四个层面的规范对农地经营权入股影响最为巨大。

（一）创设农地经营权入股的登记生效制度

制度经济学认为，界定权利是市场交易的基础。[8]2018年是全国土地确权工作完成的重要的节点，登记发证的范围会覆盖全部农地。这为农地经营权入股提供了良好的运行基础，但现有的《物权法》对土地承包经营权流转适用登记对抗要件主义，这对农地经营权入股流转并不完全适用，应当改为公示要件主义，设立登记生效制度。公示要件主义建立于农地经营权的物权属性基础之上，并将公示作为物权取得、丧失、变更的组成要件，这是进一步放活农地经营权入股流转的重要预设。

实际上，现行法下土地承包经营权的公示规则不是逻辑分析的结果，而是基于农村“熟人社会”的情况和采取登记要件主义的困难所选择的变通妥协方案。[9]农地经营权的流转比土地承包经营权更为灵活，其辐射的面积也早已超越了一村一社的“熟人社会”范围，而由于信息不对称，各类其他市场主体对农地负担权利的真实情况难以完全掌握，因此，其对农地权利负担公示、交易安全方面提出更高要求。登记对抗要件主义将物权变动的时间点与公示时间点相分离，这会导致对善意第三人的权益保护无法形成闭环，容易在农地上出现多种权利负担，进而影响农地经营权的正常入股流转，这时就应采取公示效果更强的物权变动模式，即设立登记生效制度。强制当事人进行登记，并弥合物权变动的时间点与公示时间点之间的间隙，从而避免权利冲突现象的出现。这虽然会限制当事人的意思自治，增加流转环节，但与日后可能大量发生的权利冲突诉讼相比，实为更节约社会资源的制度规范。

（二）选择合理的与农地经营权入股兼容的辅助制度

为维护农村集体经济组织成员的利益，很多学者提出需要为农地经营权入股在破产制度中设立股东优先权、赎回期权、选择权等辅助制度，其核心在于赋予农民股东优先于其他股东、普通债权人的地位和权限。对此，笔者并不赞同，这些制度的设立确实可更好地维护农民股东的利益，但这会使得权利保护失去平衡。农民股东将农地经营权折合成股权投入市场竞争，农地经营权转换为法人的责任财产之时，就应该与法人其他责任财产拥有同样的属性，在破产分配时，也应该与其他责任财产一并参与分配，而不应再具有任何优势地位。毕竟，在承包权已经可以提供保障属性后，农地经营权要实现灵活流转，就必须依照市场规则，公平参与市场竞争，任何过度的保护都会减损三权分置理论的制度价值。

以赎回期权为例，有学者指出，“购买期权后农民出资人即获得未来以一定的价格回购原出资土地的权利。需要说明的是，农民仅需要支付很少的资金即可在清算失地时，以原土地出资价值按照剩余承包期折价回购土地的经营权”[5]。这实际会造成不公平和不经济，不公平是指，一方面，此种回购处于过于优先的地位，有违市场经济公平交易原则，另一方面，以原始价值回购，无视市场价值的涨跌，在地价上涨的情况下，会减少入股法人的责任财产，有损法人与债权人利益，而地价下跌则又更会额外增加农民出资人的负担。不经济则在于农地经营权入股通常不是某一承包经营户的小块农地入股，而是一个村民小组或者几个村的大片土地入股，如果允许设立赎回期权，则可能出现权利的混乱，部分村民赎回，部分不赎回，将原本一大片可利用土地变得犬牙交错，各种权利共存，不利于土地的重新运用，严重贬损土地价值。

虽然不应给予农民股东过于优越的制度支持，但不可否认，农民股东因为股权分散、份额较小，处于弱势地位，在企业破产时，其权益容易遭受侵害。这时，就应当提前设立农地经营权入股保险制度予以保护，该制度与上述试图给予农民股东优势地位的制度不同，该制度并不进行法人内部权利的重新分配，从而造成权利冲突，而是建立市场化的风险补偿机制，以保护农民股东的基本利益。其实质就是相关法人根据一定规则向存款保险机构缴纳保证金，以便在法人破产时，可以提出一部分费用以弥补农民股东因失去农地经营权而遭受的损失，维持其基本生活。由于该种保险涉及农业生产，该领域风险极高，使得保险保费和赔付费用都较高，完全依靠法人投入并不现实。依照域外经验，此时，政府机构应该参与并提供部分补贴，美国政府就对从事农业保险业务的机构提供大规模的保费补贴，从而使农民能以较低的保费率普遍参加农业保险。[10]60日本、法国等西方国家对农业保险的补贴比例皆超过50%。将这部分扶持资金注入该保险资金池，能更好维护农民股东权益。

（三）加强对入股农地农业用途的监管

对于农地经营权入股产生的影响，学界更多的关注是其对农村集体经济组织成员个人权益的影响，但实际上，农地经营权入股对我国的农业生产与粮食安全影响也极为深远。根据农业部2014年的农村经营管理情况统计来看，截至2014年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入到企业的耕地面积占总值的9.6%，较2013年增幅达0.2%，而这些流转的土地中，用于种植粮食作物的面积总数仅为2.29亿亩。[7]农地经营权比土地承包经营权的入股流转更加灵活，可能使得这种情况愈发严峻。究其原因，市场经济环境下，种植经济作物和进行旅游、养殖等资源开发的收益通常高于粮食作物的生产，这就使得大量土地被用于非基本农业生产。为了更高的经济利益，甚至出现了对基本农田的大量侵占。这不光使得粮食生产安全受到威胁，更重要的，农地经营权的入股流转是有时间限制的，一旦土地耕作层被非基本农业用途破坏，流转期限届满后，由于土地耕种条件难以短期恢复，就会出现大量的抛荒现象，这摧毁了土地的可持续利用性，也从根本上动摇了农地承包权的保障属性。《农村土地承包法（草案）》第40条规定，在第三方擅自改变承包地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给承包地造成严重损害或者严重破坏承包地生态环境的，发包方或者承包方有权要求终止土地经营权流转合同。但该条款过于粗糙，难有操作性。比如，“弃耕抛荒”的定义，“严重”的标准，甚至对比《中华人民共和国土地管理法》第37条第3款的规定——“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”，将“应当终止承包合同”变为“有权要求终止”，其保护力度还有所下降，而农地经营权入股项目的用途审核、监管主体、监管方式、惩罚措施、流程规范等更是缺乏细致的规定，亟待架构周严的监管体系。

总而言之，随着三权分置改革方案在法律层面的架构愈发完善，法律将为农业营商环境的优化提供更为有力的制度支撑，农地经营权入股也将在乡村振兴战略中占据更加重要的地位，这会打破农地流转的限制，成就新的“土地革命”，从而在农村基础资源配置层面，为我国市场经济建设注入新的活力。