辩护视角论非法经营罪中司法解释的适用

关键词 非法经营罪 司法解释 扩张 限制

作者简介：孙茂，安徽众豪律师事务所律师，中级职称，研究方向：刑法实务、民商事法律实务。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.332

非法經营罪是我国1997年刑法新增设的罪名，是从被取消的投机倒把罪名中衍生出的一种新罪名，在现行《刑法》第二百二十五条中以列举的方式作了规定，但是，由于该法条采用了叙明罪状表述所带来本身的局限性和立法的滞后性，立法者为保障立法的有效适用而采取“兜底”条款的立法方式来补充和保障，这样一来，就放大了非法经营罪的“口袋罪”特征，特别是对于情节认定的标准上，没有具体化，缺少实操性，给了司法机关在实践中权力扩张的空间，如果没有相应的限制，显然会损害行为相对人的合法权益，影响法律适用的社会效果。

基于以上的理解与分析，笔者认为，有必要对非法经营罪相关司法解释在司法实践中的适用进行分析，以明确约束范围、进行合理限制、引导法制导向。

一、非法经营罪的内涵与外延

从《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定来看，其限制事项列举了四种：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）限制情节是违反国家规定“情节严重”“情节特别严重”的。从列举的情形四来看，采取的是不明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为本法条的兜底限制;对于“情节严重”“情节特别严重”的区分标准需要另行规定和释明。由于法条内涵的界定不清晰，其外延的理解自然也存在不同观点，证与反证从来都是孪生体，两者是辩证的统一，我们只有充分认识非法经营罪的内涵，才能掌握其外延，反之亦然。

二、非法经营罪中系列司法解释的适用

（一）一般适用

就《刑法》关于非法经营罪法律解释的一般适用，除部分是全国人大常委会以立法予以具体化外，多是最高人民法院与最高人民检察院以司法解释的方式具体列举。对于已经有明文规定的部分，本文不作过多探讨。

（二）司法解释的扩张与限制

1.非法经营罪法条设置的内在扩张性。支持司法解释扩张性的学者认为，非法经营罪所具有的扩张性是“现实国情的需要”，有利于打击现实生活中出现的新的严重非法经营行为，以维持市场、社会的正常运行。但立法的滞后性，是法的本质所决定的，仅仅以预设的兜底条款并不能根本上解决，反而会助长司法的扩张性。如何在确保司法必要与维护人权之间找到平衡点，是需要解决的现实问题。

2.司法解释的限制必要性。有的学者认为，应当通过明确行为特征来限制其外延的过分扩张。从法的结构包含“行为模式”和“法律后果”来看，作为法律，应在行为之前设定其法律后果，以使相对人在行为时有具有明确的结果导向，否则，将无所适从。作为司法解释，在行为相对人行为之前，应该有具体明确的限制性标准，否则，就无法适应和执行。

3.司法解释的性质、权限和局限性。广泛的观点认为，司法解释包括审判解释和检察解释两种，是最高人民法院、最高人民检察院在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。两者都是法律解释体系中的重要组成部分，是依法有权做出的具有普遍司法效力的解释。既然是有权解释，那么我们就要探寻其权力来源？

《中华人民共和国立法法》并没有对最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权做出规定。《中华人民共和国人民法院组织法》第十八条“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，这是对其司法解释权的授权，但是，没有对司法解释的效力是否等同法律做出明确规定。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》中规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”这是最高权力机构对于司法解释的立法授权。 那么，司法解释在哪些情况下才能作出规定？如何合理释法？需要进一步厘定。

由于我国法制进程起步较晚，现行许多法律条文过于原则、抽象，由此给司法机关运用法律造成了很大工作困难。基于此，最高人民法院、最高人民检察院加强了司法解释工作，形成了目前众多司法解释存在的局面，毫无疑问，它填补了现存的法律漏洞，为具体司法运用提供了具体、明确的规则依据，但是，随着我国法制进程的不断发展和完善，倚重于司法解释释法的弊端已逐步显现。为此，有必要对司法解释工作加强相关立法和规范。那么，我们能不能基于前述考虑，对于司法解释没有明确的部分，参照一般性规定处理？以作为对司法解释的扩张限制呢？

笔者在办理非法经营罪案件中注意到：对于非法经营罪目前已经存在诸如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》等等12个司法解释，在刑法条文之内和之外明确了非法经营罪犯罪行为的形式、种类和标准，增强了法律的可适用性，但即便如此，仍存在部分行为认定条件上、情节标准上不明确的问题，对没有具体认定标准的行为能不能直接认定为不构成犯罪？没有“情节特别严重”认定标准的情节能不能按照降一格的“情节严重”来认定和处理？笔者对此持积极和认可态度！

（三）无行为认定条件、情节认定标准不明确问题法律适用限制的依据

1997年修订后的刑法明文规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则，它明确废止了类推归罪，为我国刑法理论的建立、人权保护的立法保障，提供了法律依据，成为我国刑法发展的一个重要标志，其目的和导向就是为“完善中国刑事法治、保障人权”。近年来，我国刑法学界对于“罪刑法定主义的含义是什么”“如何正确理解罪刑法定原则”存在多种不同理解，这有利于从多角度阐释罪刑法定原则的法源，正确地适用法律。笔者认为，在社会行为中，作为国家机器的司法机关，拥有社会行为相对人无可比拟的强势，如果再赋予其对法律的无限解释扩张的权力，必然会损害法治的建立、完善和发展，基于该种考量，有必要对司法解释的立法和适用予以立法限制，并在实际运用中予以具体化。

有利于被告人原则，也就是存疑有利于被告原则，它是起源于古罗马法中的“in dubio pro reo”（即“存疑，为被告人的利益”）的一项重要刑事司法原则。在我国现行法律体系中表现为疑罪从无原则、禁止强迫自证其罪原则、上诉不加刑原则、禁止双重危险原则等各项有利于被告人权益的司法原则。通过赋予被告人特定的权利，提高被告人在刑事诉讼中与侦查机关、检察机关、审判机关相抗衡的能力，促使司法裁判更为公正合理。人权保障水平如何，已成为衡量一个国家刑事诉讼公正与否的重要标志之一。而有利被告人原则的确立，能够有效保障人权，保护被告人的合法权益。该原则也有助于根绝入罪类推的风险，是从罪刑法定原则的外延来保障罪刑法定原则的适用。

结合非法经营罪，笔者认为，根据刑法"法无明文规定不为罪"的基本原则和“有利于被告人原则”，为现代人權保障发展的需要，有必要对于“目的性导向”的司法解释进行必要限制，如：对非法经营罪中“其他非法经营行为”的认定，应当严格按照法律明文规定进行;对于司法解释关于“其他非法经营行为”的规定，应受到“禁止适用事后法”原则的严格限制;对于没有明确“情节特别严重”规定情形的入罪案件，只能按照“情节严重”的较低刑法处罚适用，以有效保障社会行为人对于司法权力的抗衡、平衡。

三、结语

法治的实现，需要全方位有益的探讨，期盼本文能为我国相关立法和司法实践提供一个有益视角。

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