基于新冠肺炎疫情下对公证服务的思考

2020-03-25杜红梅

法制与社会 2020年6期

杜红梅

关键词新冠肺炎疫情不可抗力公证

作者简介：杜红梅，安徽省合肥市衡正公证处，二级公证员。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.280

自2019年12月以來，新鉴定出的冠状病毒2019-nCoV已对我国公共卫生构成重大威胁。北京时间2020年1月23日凌晨2时30分，世界卫生组织宣布新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）为国际关注的突发公共卫生事件。为遏制疫情发展，国务院发布了延长春节假期的通知，各省、市也相继出台了关于延迟企业复工和学校开学等相关措施，此次疫情给国家经济、企业发展带来了巨大的影响已成定局。疫情可能带来哪些民商纠纷？此次疫情下公证可以提供哪些服务预防纠纷、助力维权、促进疫情后社会和谐有序，是我们公证行业义不容辞、急需思考的问题。

一、新冠肺炎疫情法律定性为不可抗力

新冠肺炎疫情在法律上准确定性，方可进行法律风险防范，所以，首先我们来分析下新冠肺炎的法律定性。《中华人民共和国民法总则》第180条第2款给不可抗力下的定义，是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《中华人民共和国合同法》第117条第2款规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”如何界定不可抗力，目前学界主要有三种理论学说：主观条件认定学说、客观条件认定学说、折衷认定学说。

1.主观条件认定学说认为，不可抗力界定的标准应根据主观预见异常事件的能力和适应异常事件的能力来判断。如江平教授认为“主观条件认定学说理论是基于行为人的预测和预防能力为标准，即主观上尽到最大的注意义务，但仍然不能阻止损害结果发生的为不可抗力” 。

2.客观条件认定学说中，认为凡是普通人无法抵抗防御的外来力量，视为不可抗力。如史尚宽教授认为“不可抗力事件的发生以及不可抗力造成的损害是在于不可抗力事件的性质，或者是其出现不可预见的状况” 。

3.折衷认定说认为，因外来因素产生，已经尽到最大的注意义务和实施最大预防措施，但仍然不能防止损害结果的发生即为不可抗力。

新冠肺炎疫情本身的特点分析：

一是新冠肺炎疫情本身是突如其来、不可预见的，且传染速度快、传染方式不确定、潜伏期14天以上，发病前隐蔽性强。

二是在新冠肺炎疫情下，因防控疫情产生了附带不可抗拒情形。比如，现在有多个国家宣布加强边境管控，取消或暂停往返中国的全部或部分航班。我国政府为了抗击新冠肺炎疫情采取的封城、限制交通、航班取消、铁路停运、隔离治疗、隔离观察、全封闭式管理小区、关闭非涉及居民生活必须的公共场所、延迟企业复工等措施。这些情形对执行政府禁令的对象来说，是不可抗拒的。

三是此次新冠肺炎疫情影响重大，很多地区都启动了重大公共卫生事件一级响应，数亿人员投入到新冠肺炎疫情的防控工作中。

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月20日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应的疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

综上，可以将新冠肺炎疫情法律定性为不可抗力。但我们同时要看到，此次受新冠肺炎疫情后处理合同纠纷，适用不可抗力的前提是“因不可抗力不能履行合同”，其次是“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。我国幅员辽阔，不同地域受疫情影响不一、不同行业，各地政府出台的防控措施也各异。有的导致生产不能、无法履行合同、甚至企业关闭，这种客观后果完全可以定性为“不可克服”。有的像医疗产品生产企业、网络营销企业不仅不受影响反而增加了商业盈利。所以，具体到个案而言，应根据新冠肺炎疫情在我国各地肆虐的时间、程度、各地政府的防控禁令及对当事人所处的实际环境状况而因案而宜、区别对待，具体分析“新冠肺炎疫情”对合同履行带来的影响，这就会产生处理纠纷时对证据需求的多元化后果。

二、结合新冠肺炎疫情下公证服务的需求对现有公证业务进行梳理

我国《合同法》第117条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”新冠肺炎疫情法律定性为不可抗力，将会对新冠肺炎疫情下产生的各类合同纠纷产生了一定的救济法律后果。那么因维权要举证将产生当事人对公证的需求。当事人对公证的具体需求有：（1）提供自己遭受了疫情的证明;（2）疫情给自己带来的客观损失证明;（3）救济自己权益中，证明自己履行了相关救济义务;（4）证明自己尽到了通知对方的义务。

结合上述公证需求，对照《中华人民共和国公证法》第11条，公证机构可提供如下公证事项服务。

（一）保全证据

保全证据公证是指公证机构根据当事人申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。针对此次新冠肺炎疫情，我们可以对以下证据办理保全证据公证。保全方式可以多样化，既可以保全物证、也可以保全互联网电子证据以及采用其他形式的保全证据。

1.保全不能履行合同的客观证据

在实践中，造成合同不能履行的证据除了疫情本身给当事人造成困境外，最多的还是因执行政府防控疫情命令或因相关疫情防控措施而导致合同不能履行。所以收集此方面的证据尤为重要，比如保全政府网站、政府部门微信公众号中发布的各类疫情通告及抗击疫情做出的各项禁令、规范性文件、通告，以及权威媒体的相关报道、海陆空相关延运、延飞、取消等通知、证明等。

2.保全各自履行告知义务

我国《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明。” 因此，不能履行合同方应及时提供相关疫情证据通知对方。

此外，我国《合同法》第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 这意味着合同相对方在针对一方发出的不可抗力通知后，也要及时回函。当事人如何固定履行了通知义务？此时，办理保全送达文书公证将是当事人最佳的选择。公证机构可以派员亲临送达现场，依据客观、公正的原则，证明当事人以直接送达、邮寄送达、发送数据电文等方式送达文书的行为和过程的活动。

3.保全受损事实、减损事实

如《合同法》第119条所述，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这意味着合同相对方在针对一方发出的不可抗力通知后，要证明其是否采取了适当措施防止损失扩大。这里可以保全不能履行合同方和相对方各自的减损措施及受损方受损事实，这对将来受损责任划分及损害结果认定也大有必要。比如保全积压货物、滞销产品现状、保全各类销售原材料、物资价格、保全疫情对国内相关行业经济形势造成冲击的报道等。合同相对方因一方不能履行合同而另行采购发生的损失及其与他人解除合同的损失等。

（二）文书上签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符

此类公证系依照法定程序对与疫情相关的有意义的文书，证明其签名、印鉴、日期属实及文书的副本、影印本与原本相符。例如根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，中国国际贸易促进委员会可出具不可抗力证明。中国贸促会于2020年2月2日向浙江湖州某制造企业出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明。

另外，2020年2月4日中国机电产品进出口商会发文，该商会将为受“新型冠状病毒肺炎疫情”影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的相关企业开具与不可抗力相关的事实性证明。此外，还有政府部门委托企业从国外采购防疫物资的相关证明公证。政府公布的与疫情相关的文件、通知。各大鉴定机构出具的鉴定报告。医院出具的医疗诊断证明书、隔离证明以及相关街道、社居委出具的隔离证明、留观证明、通知等以及各类民商往来的文书。

（三）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项

这里的其他事项，囊括了很多不确定的公证事项，也就给公证机构提供服务扩展了无限的空间。也就是说，只要社会有需求，公證机构可以依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。比如不可抗力（意外事件）公证等。

三、现有不可抗力（意外事件）定式公证书的不足及思考

（一）不可抗力（意外事件）公证的不足

新冠肺炎疫情下，不可抗力（意外事件）公证事项是大家讨论的最多，也是过去平时办理最少的公证事项，同时，也是此次争议最大的公证事项，所以我们有必要分析下现有的不可抗力（意外事件）公证事项。司法部律师公证工作指导司编著的《公证书格式》（2011年版）第三十一式不可抗力（意外事件）公证书格式如下：

公证书

（）XX字第XX号

申请人：XXX（基本情况）

公证事项：不可抗力（意外事件）

兹证明XXXX年X月X日[注1]在中华人民共和国XX省XXXXXX[注2]，发生了XXXXXX[注3]，造成了XXXXXX[注4]。[注5]

中华人民共和国XX省XX市（县）XX公证处

公证员（签名或签名章）

XXXX年X月X日

此不可抗力（意外事件）公证是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明发生了不可抗力（意外事件），以及由于不可抗力（意外事件）而造成当事人或相关人的人身或财产损失真实性活动。但该公证存在一定的不足与缺憾。

1.公证事项为“不可抗力”过于笼统、不够精确

如本文开篇所述，此次新冠肺炎疫情对具体合同纠纷能否适用“不可抗力”，前提是否系“因不可抗力不能履行合同”，其次是“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，因案而宜、区别对待。

此外，我国合同法规定的合同主体系自然人、法人、其他组织。新冠肺炎疫情下，造成合同不能履行的原因，有部分是因为当事人被感染了新冠肺炎，身体造成损害，不能履行合同，但绝大多数法人、其他组织作为合同主体不能履行合同的主要原因系执行政府为抗击疫情而做出的禁令及疫情带来的经济萧条环境。而当事人需要提供的公证服务是证明其在新冠肺炎疫情下因为哪些具体原因不能履行合同（如延迟复工、交通管制、停止经营等），遭受的区域在哪、时间有多久，进而便于法院判断该种情形对当事人来说能否避免和克服，当事人的抵御能力有多大，进而核算其损失。

2.不可抗力（意外事件）公证书证明内容存在不足

首先，该定式公证书证词内有具体的事件发生具体日期，而此次新冠肺炎疫情的发生不同于海啸、地震等情况，存在不同区域发生时间不同、具体发生时间难以界定，有的大体只能确定到月份，而不能精确到日，故按此格式出证存在认定具体时间困难问题。

其次，该定式公证书中有损害后果的证明，一个事件会对当事人产生什么样的损害后果是因案而异的。如只有直接损失，我们可以依据评估报告进行证明，但对于合同未能履行及未能完全履行造成的大多数合同纠纷，损失计算种类繁杂、方式多样，在争议双方未能达成一致意见前及法院判决前，单纯依据评估报告无法准确予以确认，故直接在公证书内确认损害后果实属不宜。如果当事人希望将能目测的损害结果进行公证，我们可以采取办理保全证据公证的方式，采用此种方式有所不妥。

综上，笔者认为无论从定性还是适用、可实际操作角度，公证机构都不宜为此次新冠肺炎疫情直接出具不可抗力（意外事件）公证。

（二）各类文书上签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符公证的不足

目前此类公证书构成往往系证明对象文本加上证词页，一本公证书内至少有二页，发往国外使用的还要配备翻译页，不仅页数多，还存在证词证明不直观问题。公证书证词往往只证明了证明对象上的签名、印鉴及日期属实，证明力度更高点的方可见到“原件属实”四个字，具体证明内容还得仔细阅读被证明页的文书。

针对上述证明方式的不足处，笔者认为，公证行业应该与时俱进、改革创新、学习借鉴优秀文书、进行改良。笔者比较赞赏司法部律师公证工作指导司编著的《公证书格式》（2011年版）中第三十三式中机动车驾驶证公证中的证词 “申请人从XXXX年X月X日至XXXX年X月X日可以驾驶XX车和XX车”，该证词直观、准确，使用方看起来一目了然。此次疫情发生后，很多疫情防控措施都是由政府发布的公告、通知，这些通知和公告，不存在日后灭失问题，笔者认为没有必要将公告、通知装订到公证书内，不仅累赘，还造成使用不便，公证部门只需打印存卷便可。针对上述不足，笔者结合公证实务经验，对新冠肺炎疫情下，对各类可以证明相关道路交通管制、延期复工、限制营业、隔离观察、航班取消、列车停运等事实的公证书证词进行了改良，具体如下：

公证书

（）XX字第XX号

申請人：XXX（基本情况）

公证事项：XXXX证明

兹证明XXXXXXXX（发布通知或作出禁令部门全称）于XXXX年X月X日发布《XXXXXXXX通知》（有通知编号的可以注明编号），为防止疫情扩散蔓延（写明通知上注明的原因，如为加强新型冠状病毒肺炎疫情防控工作等），安徽省内（写明地域范围）各类企业（写明对象）不早于XXXX年X月X日X时前复工（写明各类交通管制、延期开学、限制营业、隔离观察、航班取消、列车停运等具体实施时间及证明内容）。

中华人民共和国XX省XX市（县）XX公证处

公证员（签名或签名章）

XXXX年X月X日

上述改良证词仅系笔者抛砖引玉，还需大家讨论，报批同意后方可使用。