“三农”视角下的农业专利权保护

刘惠明， 梁冰玉

(河海大学 法学院， 江苏 南京211100)

近年来，农业现代化成为我国农业发展的战略目标之一，“三农”问题受到越来越多的关注。“三农”作为国家发展的稳定石，受到国家高度重视。在决胜全面建设小康社会的关键时期，“三农”问题更加受到国家的高度重视。2019年伊始，《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》发布，“三农”相关工作被提升到前所未有的高度，中央农村工作领导小组办公室、农业农村部在中央一号文件的基础上，发布了《关于做好2019年农业农村工作的实施意见》，提出强化农业科技创新推广，要求深化农业科技成果产权改革试点，抓好12个中央级农业科研机构绩效评价改革试点，赋予科研人员科技成果所有权，落实成果权益分配政策[1]。为夯实农业基础，保障重要农产品有效供给，提升农业创新驱动力，需要在现有制度基础上完善农业知识产权尤其是农业专利权的保护体系。创新是农业现代化发展的根基，农业知识产权制度是农业创新最坚实的支撑。现代农业发展战略方针要求强化农业科技创新，而完善农业专利权的保护制度是农业科技创新不可或缺的一环。

农业专利权是现代农业发展战略施行的主要驱动力，通过专利权的实施、转让、受让或融资等多种途径，农业专利权与农业发展相结合，将占领农业技术变革与产业发展的制高点，无论是在国内市场还是国际贸易中都能够赢取无比的优势。目前，我国农业专利主要集中于农业发明专利、农业技术专利与农业器械实用新型专利等方面。由于农业技术飞速提升、农业市场需求愈发多样化及对农业专利的保护意识薄弱等原因，现存农业专利权保护体系难以达到农业科技创新的高标准、严要求。笔者等就我国农业专利权保护现状与存在问题进行分析，并在借鉴域外成熟经验的基础上，提出完善我国农业专利权保护制度的建议，以期为促进农业科技创新，推动现代农业发展战略的实施提供参考。

1 我国农业专利权保护现状

1.1 农业专利权法律法规

目前，我国知识产权体系主要包括著作权、专利权和商标权三大板块，其中包括版权及相关权、发明与实用新型等专利、商业秘密、集成电路图、计算机软件、生物新品种等具体内容。法律法规对于农业知识产权没有明确的界定范围，学者对农业知识产权的范围也有着不同的观点。专利权是专利所有人向国家专利局提出专利申请，经过专利局的审查合格后，向专利权人颁发的具有一定时间限制的对专利内容所享有的专有权，同时，除实践性与专有性外，专利权具有地域性的特点[2]。

学界与司法实践主流观点将农业专利权划分为发明专利、实用新型专利、外观专利等基本专利权和品种育种方法专利、微生物专利等农业领域独有的专利权[3]。我国与农业专利权有关的法律法规以《中华人民共和国专利法》和《专利法实施细则》为主要调整规范。其中，《专利法》第25条规定动、植物品种育种方法可依照法律规定的申请流程授予专利。《专利法实施细则》第24条规定：申请专利涉及新的生物材料的，该生物材料不能被公众获得，并且专利申请的说明内容不足以使该领域其他技术人员实施其发明，同时将生物材料样品提交至保藏单位保藏。《细则》第26条规定：本法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用遗传资源的遗传功能完成的发明创造，即新生物材料及依赖遗传资源完成的发明创造，如克隆，可以被授予专利权。另外，为适应转基因、微生物培育等农业新兴科学技术领域，我国先后出台了《基因工程安全管理办法》《农业生物基因工程安全管理实施办法》《人类遗传资源管理暂行办法》《农业转基因生物安全管理条例》《农业化学物质产品行政保护条例》等。

1.2 农业微生物专利权

农业专利除涉及农业生产生活的发明创造外，还主要体现在微生物资源与克隆技术方面。我国《专利法》规定动植物只有相关生产方法可被授予专利权，同样，在微生物领域，存在于自然界中的微生物本身也不可被授予专利权，但可应用于特定农业生产生活的微生物属于专利权的授予对象。农业微生物主要是指应用于农业生产加工、农业生物技术及农业生态环境保护等方面的微生物资源，其中包括微生物能源、医药、肥料、农药及微生物生态环境保护剂等类型[4]。

微生物专利的申请需将样品提交至保藏机构保藏，因此，统计国家保藏机构的专利保藏数据可以直观地反映该国微生物专利的申请情况。目前，世界知识产权组织发布的最新专利保藏数据为《国际保藏机构2001-2012年专利微生物保藏与发放》。数据显示，2008-2012年连续5 a间我国年度新增保藏量均居世界首位，其中，2012年我国新增的微生物保藏量几乎为世界新增保藏总量的50%。我国累计保藏数量居世界第2位，仅次于美国。可以看出，我国微生物专利申请量相当大，然而，2012年仅有69株微生物被授予专利，占全球发放率的3.2%，同年美国的专利发放率为76.62%。

微生物专利申请量大而发放率低反映了近年来我国对微生物技术的研发十分重视，且微生物对于农业生产领域具有相当大的市场，而由于技术公开程度低导致重复研发现象严重、微生物专利申请内容与审查之间具有一定程度的错位。另外，许多微生物资源产业在申报专利的过程中，更倾向于通过大量申报边缘性内容而避免核心技术因专利申请披露。如，青海的“冬虫夏草”案例，该产业采用“专利篱笆墙”的策略，大量申报了与微生物技术相关但又不涉及核心技术的专利，导致专利内容价值不高，普遍难以通过专利审查，极大拉低了微生物专利申请审查的通过率[5]。该现象也从侧面反映了我国微生物专利后续实施与保护制度不完备，难以实现微生物研发主体后续的权利与利益保障，导致产业与研发者不愿将核心技术申请专利并披露，严重干扰了微生物专利申请秩序。

1.3 基因遗传技术专利权

基因遗传技术主要体现在克隆、胚胎与转基因领域。一般情况下，由转基因技术获得的动物、植物新品种由品种权进行保护，与农业专利权保护模式相斥。克隆技术是提取出目标动物体细胞中细胞核DNA，将DNA与另一动物的去核胚胎细胞(无DNA)相结合，使得该组合细胞自然发育成一个完整动物的技术。因此，目标动物与新发育而成的动物具有相同的基因，在不考虑基因突变与选择性表达的情况下，这2个生物体完全一致。将克隆技术应用到医学治疗中，将极大改善器官移植治疗中器官不足、不匹配的艰难局面。目前，大多数国家都没有完全禁止治疗性克隆，然而，克隆生命体尤其是克隆人，虽无法将该个体作出法律层面的定义，但从生物与伦理角度讲，克隆人同样应当作为一个独立自然人，与正常有性生殖出生的人无异。如何平衡克隆技术的发展、医学治疗的进步与社会伦理道德的要求，已然成为专利领域最大的难题之一。

通过《专利法》的“公序良俗”原则及政府对于生殖性克隆(即克隆人)的明确反对可知，在我国与生殖性克隆相关的技术是无法授予专利权，甚至完全禁止的。专利局在2001年出台的《专利审查指南》参照欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》，禁止对有悖于社会公德或公共利益的涉及生物技术的发明授予专利权，具体表现：克隆人的方法及克隆的人；改变人生殖系遗传同一性的方法；人胚胎的工业或商业目的的应用；可能导致动物痛苦而对人或者动物的医疗没有实质性益处的，改变动物遗传身份的方法及由此方法得到的动物。如，编号CN1105670的专利申请内容涉及以人类胚胎为原料制备人胚胎胶原蛋白；编号CN121631的专利申请内容涉及用克隆技术生产用于移植的人胚胎组织和器官，使人胚胎在其他动物和鸟卵中继续生长，这2例专利申请均因涉及人胚胎工业或商业目的的应用，故而未获取专利权[6]。可以说，胚胎与人体相关基因技术研发与生物规律和社会伦理息息相关，在我国，与人胚胎或人体有关的基因遗传技术是被全面禁止的，但是在农业生物科学研究中，实验性质与禁止性研究范围的界限十分模糊。如，在治疗性器官移植中，难免涉及基因与胚胎干细胞层面的研究，不能因为涉及禁止性技术内容而全面否定其他层面的研究内容。治疗性克隆技术的范围与方法需要一个明确的规范界限，让科研工作者在不违背生物规律与社会伦理的前提下进行严谨研究。

2 国际农业专利权保护公约

在经济全球化的带动下，国际农业贸易成为了世界经济的重要组成部分，伴随农业现代化科学技术的发展，农业知识产权的保护也愈发受到国家与国际组织的重视。由于知识产权具有地域性，各国内部知识产权相关的法律法规无法规制涉外知识产权事务，其他国家也没有保护各国知识产权的义务，《巴黎公约》《伯尔尼公约》《罗马公约》等知识产权相关国际条约相应出现，但这些公约以保护知识产权为根本目的，难以适用于国际贸易之中。因此，在多数国家与世界贸易组织推动下，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)于1991年12月产生，TRIPs协议的初衷以保护工业知识产权为主，但随着生物工程、杂交育种技术及农业生产相关的新兴技术发展，各个国家的农业经济活动逐渐转向科研与技术密集型模式。另外，世界贸易组织的成员国普遍取消了对外投资的限制，国际范围内的农业专利技术得以良好发展。在农业国际贸易领域，农业跨国公司开始广泛投资我国生物技术、农药和种子市场，其中有7个跨国公司在世界前10名之列[7]。

TRIPs协议在农业专利权的范畴内排除了植物新品种权，要求农业专利权具有新颖性、创造性与使用性，另外规定了可以不予授予专利权的情况：以保护公共秩序、社会公德为目的，包括保障本国人民、动物或植物的生命或健康，或避免对环境的严重损害；对人或动物的诊断、治疗和外科手术的方法；除微生物外的植物和动物，特别是除用微生物和非微生物方法生产的、主要是用生物过程生产的动物、植物品种[8]。

3 我国农业专利权保护的不足

3.1 农业专利权保护与监管制度不健全

主流观点将农业知识产权划分为农业专利权、植物新品种权、农业科学成果及公共技术产权、其他智力活动权利等相关权利。事实上，随着市场不断扩大，农业相关知识产权的内容愈发错综复杂，逐渐衍生出地理标志权、发现权、商业秘密权等其他权利，对某项权利的保护归属渐渐成为一项难题。如，对动植物的选育方法或某项农业材料的生产技术究竟属于专利权还是商业秘密权的领域，难以作出明确的划分，从而导致保护制度难以合理适用等问题[9]。

同时，在农业专利应用于实践生产生活的过程中，侵权行为屡见不鲜，假冒、侵权、技术违约及非法手段窃取专利材料及技术谋私利的现象严重。在专利主体选择侵权救济的过程中，由于举证复杂、诉讼流程长，多数专利主体并未选择诉讼救济的途径，即使胜诉，法定侵权赔偿数额标准无法达到真正弥补农业专利所受损害的程度，专利主体难以通过现存农业专利权制度获得权利保护，造成专利主体名誉及经济利益的严重损害。

3.2 农业专利权保护意识薄弱，农业技术非产权化流失严重

由于多数农业技术为基于实际劳动生产过程中的智力成果，而农业生产主要集中在经济欠发达或相对偏远的地区，农业技术的创造者对于保护农业专利权的法律意识较为淡薄，加之我国农业从业人员的发明创造多以职务发明为主，业界长期以“重成果，轻专利”为意识导向，对专利申请的积极性与能动性低，造成了大量农业技术流失[10]。

另外，我国农业专利权人对专利权的维护意识较为薄弱。由于专利权利具有保护期间，在专利期间内同样需要对专利进行持续性维护，一般表现为缴纳专利年费以维持专利有效性。据统计，我国因未缴年费而终止的专利占失效专利的96.39%，其中保护期届满终止的占2.49%，其他原因终止的占1.12%；国际因未缴年费而终止的专利占失效专利的比例为88.83%，其中保护期届满的专利占10.52%，其他原因终止的占0.65%[11]。由此可知，我国相较于国际整体数据，因未缴年费而终止的失效专利比例比国际整体比例高，从侧面反映出我国农业专利申请人在获得专利权后对专利的维护意识较为薄弱，同样也是我国农业专利权保护不足的原因之一。从图1看出，农业发明专利的预期寿命国际平均是17.3 a，中国为11.1 a[11]，我国现存农业发明专利的预期寿命相较于国际平均寿命也有着明显的差距，专利存续期间缩短将影响到专利使用、传播到具体的农业生产等各个领域，造成农业专利效益低下与专利申请积极性降低的恶性循环。

3.3 农业知识产权激励不足，专利权流动不畅

农业专利发明一般发生于职务过程中，隶属于职务发明，由工作单位享有专利的申请权、转让权等，目前我国的专利制度并没有设置一个对专利发明人的合理激励制度，专利实际发明人的利益主要取决于工作单位的规章制度，无法直接获得专利权的相关利益[12]。加之在农业领域专利科技收益标准相对较低，无法通过专利途径获得合理稳定的收益，并且科技成果奖励制度尚未足够公开透明。农业知识产权激励制度的不足导致农业专利发明创造的积极性难以获得广泛的提升，对农业科技的整体发展造成了消极影响。

专利权设立是为赋予权利人一个垄断权，将技术内容公开，加强技术传播，减少重复科技研发资源的浪费。而我国农业科技信息平台不完备，产权信息公开程度低，专利技术利用率低，一定程度造成了良好技术的滞留与重复研发的资源浪费。另外，由于农业领域的特殊性，在农业科技交易方面，以科研中心直接对接农业生产的途径为主，阻碍了许多农业专利商业化发展的机会。同时，客观上农业专利市场运行与权利转让的制度尚未健全，未设置农业技术估价标准，使得农业专利投放市场转化为经济效益的转化率降低。

4 完善我国农业专利权保护制度的建议

4.1 制定针对性法律法规

我国专利权相关法律法规以《专利法》为主，《专利法》制定后，并没有随着科学技术的发展而及时调整法律条文的内容，造成法律与科技现状具有一定程度的脱节。农业科技领域在不断涌现新兴的技术方法与成果，《专利法》并不能及时更新课题内容来调整规范新的发明创造，一方面导致专利的发明人不能及时保护专利技术，容易流入市场造成经济损失，另一方面由于农业专利发明多与生态环境有关，不及时规制将导致生态环境与市场出现一定程度的混乱。在基因遗传领域，即克隆人与人体组织技术方面尚无清晰明确的法律法规界定究竟哪些内容可以进行克隆研究，禁止使用人胚胎或组织进行工业或商业目的的应用与鼓励医学治疗性克隆之间的界限十分模糊。2019年7月施行的《人类遗传资源管理条例》仅从保藏和利用层面作了相关规定，仍未解决克隆专利方面的问题。欧盟1998年通过的《欧盟生物指令》，内容包括统一排除了违反公共秩序与道德之商业研究发明的可专利性、人与动物生殖细胞或全能细胞生产嵌合体方法的专利性等，结合专利审查部门严密的审查规范，欧盟在生物技术专利领域的制度已相当完备[13]。我国可参照其制定对农业新兴科学技术领域针对性更突出的法律法规，从立法层面直观地调整农业领域专利权利相关问题，同时配合专利机构的审查，及时规范新兴技术的专利权，并严格执行专利权侵权的损害赔偿，保护农业专利权人的切实利益[8]。

4.2 提高农业专利产权激励，强化产权导向机制

由于我国知识产权制度起步较晚，科学研究从业者长期受到思维定式的影响，尤其是农业科学多为公共公益事业，业界以技术与生产的进步为标杆，更注重科研成果获得而忽视了对发明专利的后续保护。同时，农业科技行业内的管理观念也未将知识产权的保护工作摆到正确的位置。正如“三农”政策中《关于做好2019年农业农村工作的实施意见》中要求，赋予科研人员科技成果所有权、落实成果权益分配政策，只有做好农业专利产权激励，才能调动农业科技研发工作者的积极性。针对这一目标，应当调整农业科技领域的侧重点，鼓励从业者更多通过知识产权维护自己的权益，逐渐增加科学技术管理中申请、保护科技专利的内容，将专利收益与实际生产中的效益嘉奖作为对科技工作人员的奖励之一，使得科技工作者能够真实感受到技术对于经济的带动作用，并全身心投入到今后的农业科技研发中。

另外，行政机关作为公权力的象征，对各类私有权利，尤其是专利权此类需要通过行政机关申请批准的权利具有导向作用，若行政机关怠于宣传号召知识产权的重要作用，则科研界内将会难以维持对专利申请的积极性。因此，行政部门也需要树立重视农业专利权保护的态度，认识到专利申请与保护对农业科学技术发展的驱动性，要求行政管理人员主动学习知识产权相关知识，起到专利导向带头作用。只有强化产权导向机制，才能带动农业科技领域对专利申请的重视，从而严格规范专利领域，保护农业专利权利，促进农业科学技术的发展。

4.3 促进农业产权流动，提高产权效率

专利权与其他知识产权不同，可以通过许可、转让等产权流动获得较高经济利益。在农业科技领域，发明创造更多的是直接投入农业生产生活之中，业界缺乏使专利权流动起来的意识。产权流动的前提是信息互通，中国杨凌农业知识产权信息中心是由国家知识产权局、陕西省人民政府于2001年12月在陕西省杨凌建立的全国唯一的农业知识产权信息中心[14]，为知识产权信息交互做出了显著贡献。然而在后续的十几年内未建成其他知识产权信息平台，一个信息中心难以满足越来越多的农业专利科技与不断扩大的农业市场之间的互通需求，建立新的农业知识产权信息中心已迫在眉睫。

除具体的农业知识产权信息平台，同样应当建立健全农业知识产权交易运行监督机制，从市场层面为农业专利权流动提供良好环境。在良好交易环境之下，公平公正的交流转让需要专业客观的价值评估，专利权的许可与转让也需要合理、统一的评估机制对专利内容定位与估价，既可以保护专利权人的合理利益，又可以稳定交易市场，避免产权膨胀。同时，交易的全过程需要合理的运行机制进行监督。由于专利权需要专利主管机关的审查，专利转让与许可的交易与传统民事商事交易不同，不能完全通过意思自治原则来调整交易全过程，建立交易运行监督机制能更好地适应专利交易，为专利流动的稳定发展提供充分保障。完备的评估与监督机制可将专利权的流动效率和效益最大化，使专利流动市场进入良性循环，以促进农业科技创新，推动现代农业发展战略的实施。