违法发放贷款罪基础问题研究

2020-03-23盖煜聪

商情 2020年4期

【摘要】随着经济的发展金融行业越来越繁盛，相对的有关金融行业的犯罪也水涨船高。由于金融杠杆的存在，金融行业对于国家的影响是巨大的。因此有必要审慎研究。违法发放贷款罪是破坏金融秩序的犯罪。自刑法修正案（六）修改至今已有十几年时间，但是对于一些基本问题尚未达成共识。有必要对此深入研究，以确证犯罪，面向未来。

【关键词】违法发放贷款罪金融机构工作人员数额较大国家规定

违法发放贷款罪在1997年刑法出台之际已有规定，于2006年经刑法修正案（六）修改后确立为现在的罪状。违法发放贷款罪从大类上分析，属于破坏金融秩序的犯罪。金融是一种非常奇特的存在，违法发放贷款的行为也是奇特的犯罪行为。在经济上行的时期，即使存在大量违法发放贷款的行为，由于经济形势良好，更多的违法发放贷款的行为可能不会造成经济损失，从而该类行为被极大的“容忍”了。当处于经济下行的时期，银行即便谨慎贷款，即使存在少量的违法发放贷款的行为，由于经济态势恶劣以及金融杠杆的存在也可能会造成大量的经济损失，从而社会现实反而要求对该行为的惩治力度加大。虽然前面讲述的情形过于理想化，但是切实反映出金融犯罪所面临的的问题。金融的风险与收益是成正比的，如果不允许金融行业存在风险，那么金融行业就不可能盈利也就没有存在的必要；如果金融行业所蕴含的风险过大，那么金融行业所可能引发的危害是国民经济无法承受之重。因而，对金融犯罪需要深入研究，更加需要审慎把控。

一、有关本罪立法沿革的解读

既然要审慎把控，本罪的历史沿革就理应重视。只有了解了现在的规定如何形成的，才能深刻的理解现在，并准确的掌控未来。

新中国成立后的第一部刑法典即1979年刑法并没有类似于本罪的规定。我国当时刚刚改革开放，虽然确定要发展市场经济，但是市场经济尚未发展到足以生成金融行业的程度。随着我国市场经济的发展，金融行业也逐渐生成，并对国民经济的影响逐渐深入。于是我国最早关于本罪的规范性文件出台于1987年，最高人民检察院《关于正确认识和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》以司法解释的形式将违法发放贷款的行为纳入玩忽职守罪的范畴。但是在犯罪主体以及犯罪客观方面进行严格限定，即犯罪主体为“国家工作人员”，犯罪结果为“造成重大损失”，所以极大地限制了对违法发放贷款罪的惩戒，进而放纵了理应被纳入到犯罪中的违法行为。之后于1995年，全国人民常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第9条规定银行或金融机构工作人员违反法律、行政法规向关系人以优于其他人同类贷款条件并造成损失的行为以及银行或金融机构工作人员违反法律、行政法规玩忽职守或滥用职权，向关系人以外的人放贷并造成损失的行为。1997年刑法成立确立本罪，将1995年的司法解释稍作修改，于第二款删除“玩忽职守或滥用职权”的规定，正式将普通主体纳入到管制的范围，扩大了本罪的管制面。2006年《刑法修正案（六）》对本罪进行了修改，修改处有四：一，将“违反法律、行政法规”修改为“违反国家规定”；二，违法向关系人发放贷款不再是独立的罪名，而是法定加重情节；三，变更了起刑的损失数量要求，由“较大损失”改为“重大损失”；四，由惩罚“造成较大（重大）损失”到“数额巨大或者造成重大损失”。

从本罪整个的历史演变看，典型地表现出法律是社会现实的体现。随着经济状况的变化，本罪由无到有、再到精细。目前我国关于违法发放贷款的规定尚未达到精确的程度，有待于进一步的细化。

二、何为“银行或者其他金融机构工作人员”

关于违法发放贷款罪的犯罪主体法条明确规定“银行或者其他金融机构工作人员”，貌似是没有什么争议的，其实不然。现实中理应对“银行或者金融机构的工作人员”进行限缩解释。由于本罪第3款的存在，所以本罪的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。单位犯罪更多的是自然人犯罪的集中体现，所以最主要的问题在于自然人。第一，是否银行中的所有工作人员都可以触犯本罪。贷款业务是商业银行盈利的主要来源，但是并非所有的银行工作人员都在从事贷款业务。即使个别银行在力推所有的员工都要进行贷款业务，但是内勤人员仍然是不可缺少的。既然是规制违法发放贷款的行为，那么无法接触到贷款的人就不可能违法发放贷款，也就不可能构成本罪的正犯（依然可以构成本罪的教唆犯、帮助犯等）。第二，如何理解“其他金融机构”。我国并没有将贷款业务局限于银行，因而其他金融机构也有从事贷款的权限。不具备贷款权限的金融机构当然不会是本罪的主体。但是具备贷款资质但不是金融机构的单位也无法构成本罪，比如典当行。典当行可进行中小额的零售贷，但是典当行的相关人员违法发放贷款的行为并不能被认定为违法发放贷款罪。理由如下：第一，典当行在我国并不属于金融机构，更加不可能被认定为属于银行；第二，典当行发放消费贷往往是根据贷款人的抵押或者质押的具体物件，其放款的更多是依据民法进行的，并没有国家强制性的规定，因而也就不存在“违法国家规定”的情形；第三，典当行所贷出的款项属于小额，相对于金融秩序而言微不足道。综上所述，本罪犯罪主体应当是在有贷款业务的金融机构中直接负责信贷业务人员和能够决定贷款与否的管理人员。

三、何为“国家规定”

本罪罪状中规定“银行或者其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款”，“银行或者其他金融机构工作人员”是比较容易确定的。可是如何理解“国家规定”存在巨大争议。我国刑法总则第96条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。可知，我国刑法中的“国家规定”是有立法层级限制的，即最低的立法层级也必须是国务院级别。另据2011年公布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条明确规定“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定”。目前在本罪中可以依据的“国家规定”只有《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《银行法》）、《合同法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银监法》）。这三部法律仅仅是对于贷款行为比较粗略的规定。贷款属于借款行为，《合同法》对于借款的双方法律行为作了基础规定。《银行法》规定了贷款的基本规则。《银监法》只是强调银监会依据法律、行政法规监督贷款行为。至于如何具体进行贷款以及贷款过程中相关人员应尽的义务并没有详细的“国家规定”可以依据。这也就导致部分学者认为中国人民银行制定的《贷款通则》以及《固定资产贷款管理暂行办法》（以下简称《贷款办法》）也可以视作“国家规定”。这种观点认为“罪刑法定原则早已从绝对保护个人自由的绝对罪刑法定、形式罪刑法定转为兼顾保护社会的罪刑法定、实质罪刑法定。”《贷款通则》、《贷款办法》是基于法律、行政法规的授权，且并未超出法律、行政法规的指导原则，没有扩大贷款业务人员的业务要求，因而可以成为本罪的补充规定。笔者并不同意这种观点。首先，无论如何分析，《贷款通则》《贷款办法》由于立法层级的局限都不能被认定为法律或者行政法规，因而将其视为“国家规定”是绝对违背刑法第96条规定的。其次，这种分析思路没有解决地方性法规的问题。省级地方性法规其法律效力虽然不能直接和部门规章比较，但至少从《立法法》层面上并不低于部门规章。因而，直接将《贷款通则》《贷款办法》认定为“国家规定”并據此进行违法发放贷款罪的认定是不符合我国法律规定的。与此相对的，各个银行内部关于贷款的规程更加不能被认为是“国家规定”据此认定犯罪行为。

罪刑法定原则是现代刑法的基本原则。“罪刑法定”原则背后还存在着实质的原理和基础。首先，就是民主主义。何种行为作为犯罪成为国家处罚的对象，必须通过国民经过正当程序选举的会议机构代表者自己决定，由于会议机构的代表者是国民选举的，因而代表者的决定就是国民的决定。意味着，什么行为是犯罪必须由国家级的会议机构以“法律”的方式确定。所以，衍生出法律主义。其次，就是自由主义。法律必须在行为发生之前已经规定，即在行为实施之前已经有公布且实施的法律确定何为犯罪以及如何惩罚。不明确的惩罚性规定“剥夺了国民对自己行动的预测可能性，也就萎缩了国民的行动”。如何确定法律是否明确，山口厚教授认为“并没有为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准”，这样的刑法规定就是“暧昧不明”的，是违背明确性原则的，进而也是违背罪刑法定原则的。违法发放贷款罪的具体规定是刑法第186条“银行或其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。自然犯与国民的道德、生活习惯息息相关，日常接触就会熟悉，难以出现偏差；而法定犯与人们的生活习惯、传统较远，再加上语言的模糊性，不加详细界定就容易出现巨大的偏差。即使不得以违法性认识错误出罪，也会让民众陷入巨大的疑惑之中，无法确定自己的行为是否合法，也就无法对自己行为的未来作出预测，从而减损行动自由。目前法律语境下，本罪可以依据的“国家规定”中有关贷款的规则是对基本问题的规制。目前可以依据的“国家规定”包括商业银行法、银行业监督管理法，但是这两部法律对于贷款的规定非常模糊的，绝大多数的公民对于抽象的原则以及基本规则是没有把控能力的。当基本问题落实就会有无数细碎的小问题浮出水面，当面对具体的小问题的时候就会无所适从，不知道该如何付诸行动就不会触犯法律，而国家也沒有出台相关规范性文件确定对于目前已有的贷款的详细的规定应遵守到何种程度就不会被认为是“违反国家规定”。所以，对其而言最为重要的规范不是告诉他们有这个犯罪，而是具体贷款行为中哪些具体的行为不得从事，哪些行为有可能会触犯刑法。可以认为，目前我国刑法的规定以及据以认定违法的国家规定并没有为“具有通常判断能力的一般人”展示出能够被禁止的行为与不被禁止的行为的基准。这种情况是违背罪刑法定原则的。

综上所述，部分观点中认为中国人民银行制定的《贷款通则》可以被认为是“国家规定”的观点就是不正确的。但是基于现在我国关于违法贷款罪的规定以及依据的国家规定，一定是违背明确性原则的，进而违背罪刑法定原则的。我国急需出台国家层面关于贷款细则的规定。从目前的法律框架下，《贷款通则》一定不能被认定为是“国家规定”进而据此认定行为人违法发放贷款罪。但是未来国家或许可以将《贷款通则》上升为“国家规定”从而为司法实践在不违背罪刑法定的基础上认定本罪。而目前各商业银行内部的信贷规程虽然不能作为定罪的依据却可以作为入罪行为量刑的参考，因为可以从行为人背离信贷规程的程度来判断行为人的主观恶性。

四、如何理解“数额较大”与“造成严重损失”

从本罪的罪状可知，违法发放贷款的行为被处罚需要满足“数额较大”或者“造成重大损失”二选一的条件。“造成重大损失”这是严重的后果，虽然学术界与实务界关于如何计算损失有争论，但是这是属于犯罪的后果是没有争议的。不过，“数额较大”却存在不小的问题。“数额较大”是描述的违法发放贷款的行为，还是描述的违法发放贷款的情节，亦或是与“造成重大损失”一样也是描述的一种严重后果？目前尚无规范性文件对此予以解答。如何理解“数额较大”对于本罪而言是非常重要的，因为这关系着本罪犯罪性质的认定，实践中则直接关系犯罪成立与否、犯罪既遂与否的认定。有的观点将二者理解为一种犯罪结果的形态。这种观点采用“成立标准”说，即结果犯就是以法定的犯罪结果的发生作为犯罪构成要件的犯罪。如果达不到“数额较大”以及“造成重大损失”的标准就不是犯罪。这种观点仿佛也可以得到司法解释的佐证。《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（二）》第42条规定了关于本罪的立案追诉标准“数额在一百万元以上的”、“造成直接经济损失在二十万元以上的”。也就是说当违法发放贷款数额不足100万元的行为，公安机关不予立案追究，因而也就不可能构成犯罪。不过“数额较大”不能理解为结果，因为一定量的数额款项是在违法发放贷款的行为同时产生的。同样贷款的发放由于银行的政策不同以及相关人员的风险意识不同可能是分批次下放的，但是贷款的审批却是一次性通过的。发放贷款的行为在累加违法发放贷款行为的危险。当危险累积到一定程度就足以确定刑罚的必要性。因此，“数额较大”是对行为（更加偏向于“情节”）的描述。

笔者认为“数额较大”与“造成重大损失”其实是互补的关系。法律重在惩治违法发放贷款的行为，“数额”是对违法发放贷款行为的描述。“造成重大损失”具备鲜明的结果性含义。因为违法发放贷款的行为不等同于“造成重大损失”，并且也不会当然地导致重大损失。“造成重大损失”对于违法发放贷款行为而言属于非必然结果，因而可以认为行为与这种结果之间存在着区隔。当违法发放贷款的行为造成银行或金融机构遭受重大损失，可以认为违法发放贷款的行为已然形成实害结果。此时，不严惩该行为是无法想象的。“造成重大损失”是对前面行为的补充。司法解释中对于本罪的追述标准的规定中，“数额较大”的钱款远高于“造成重大损失”的钱款，可以认为对于“数额较大”的法律更加强调该行为的危险性而不是实害性（蕴含着遭受损失的可能性）。因为，即使违法发放贷款的数额再大，贷款人按时还本付息，金融机构也不会遭受损失。由于违法放贷行为很可能会导致遭受损失的结果，所以关注。也由于毕竟尚未造成实际可测量的损失，所以对于“数额较大”的钱款要求要高于“造成重大损失”的钱款要求。

犯罪是一个过程，并不存在基于瞬间时刻的犯罪。如果将刑法中的犯罪现实化于真实的犯罪流程就会发现一个问题：犯罪成立的具体时间。“造成重大损失”相对来说较为容易判断犯罪成立，毕竟是否有损失金融机构最有发言权。例如，到期无法清偿本息就可以认为是遭受损失，从而确立犯罪。可是“数额”是对犯罪客观事实的描述，并没有明确的动作上的界限性。当为“数额较大”赋予动作性的理解之后就会不知所措。如果认为“数额较大”是对违法发放贷款行为的描述，即只要贷款被审核批准，该犯罪行为已经完成且既遂，至于是否真的发放款项对于犯罪成立、既遂与否不重要。如果认为“数额较大”是对钱款被非法占有的结果的描述，那么在审批核准贷款之后、贷款发放之前，该行为被发现的，由于钱款并未被占有，犯罪尚未成立（或既遂），则行为还有未遂或者无罪的可能。在无法律明确的规定的情况下，司法实践对此已有相应的处理方式。笔者在律商网搜集了相关的判例，若以“数额”确立本罪的，不少案例中钱款已经处于非法占有的状态（当然，有很多判決并没有明确提及违法发放贷款的状态）。这种司法惯例不失为在无法律明确规定之下的妥协，但是如此做法的正当性依然值得探究的或者给予规范上的确证。

五、犯罪主观

关于本罪的主观要件存在着争议。行为人需要存在主观过错是没有疑问的。客观上实施违法发放贷款的行为，但主观上对该行为的相关的情形并不明知则不构成犯罪。依据银行法审贷分离的原则，审查贷款的人仅仅依据放贷人提供的资料进行书面审查。但书面审查没有问题的时候，审查人对违法发放贷款的情形是不知情的，当然没有过错，也就无法触犯本罪。争议焦点在于放贷人的主观心态。有学者认为，本罪的主观要件是故意或者过失。“违法发放贷款罪，由于存在玩忽职守和滥用职权两种可能，故其犯罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。”这种观点出自2003年出版的书籍，早于《刑法修正案（六）》对于违法发放贷款罪的修改。这种观点深受早期有关本罪规定的影响。还有的学者认为面对“重大损失”，行为人的心态只能是过失。如果行为人明知自己的行为必然会造成“重大损失”，则可能构成贷款诈骗罪的共犯。还有的学者认为，因为“国家规定”规定贷款时应审查贷款人的相关资质，审查是否具备还款能力。“在明知贷款人的信用分析结果表明该借款人不具备还款能力或其他法律规定的情形的前提下”仍然予以放款的，其对损失的结果至少是容忍，因而对于“重大损失”还应该包括间接故意。笔者对于前述三种观点都是部分同意。因为本罪的成立需要满足二选一的条件：数额较大或者造成重大损失。司法中往往以贷款被贷款人占有作为犯罪成立的时间节点，那么本罪所蕴含的结果有两个：一是必然的结果，钱款被非法占有；二是非必然的结果，造成重大损失。从维护金融秩序的角度，违法发放贷款必然破坏金融秩序，但是破坏金融秩序的行为不一定会造成损失，造成损失的行为也不一定都是由破坏金融秩序的行为所导致。对“数额”的心理是对行为本身的心理状态；对“损失”的心理是对行为所导致的结果的心理状态。“我们在界定主观罪过时，不能混淆行为人对行为本身的心理状态与行为导致之结果的心理状态两者之间的关系”。贷款业务人对于贷款制度是默认熟知的，所以对于这笔贷款是否合法理应是心知肚明的。现实中一定存在着过失违法发放贷款的行为，由于刑法第15条的存在，“数额较大”不可能成为过失所导致的结果。所以，过失的心理状态无法被认为是犯罪主观要件，行为人对行为的心理状态理应是故意。故意只针对行为不针对结果。通常情况下，对于结果的心理状态在本罪的范围内应当是过失，但是无法完全排除故意。笔者相信绝大多数违法发放贷款的人都不希望造成损失。因为从现在的很多银行内部的贷款制度看，一旦贷款发生不良，贷款人需要终身负责。即使是合法发放的贷款都要终身负责，更何况是违法发放的贷款。从维护自身利益的角度出发，也不应该期望或者容忍“造成重大损失”。从这种角度讲，行为人对于结果的心理状态理应是过失。可是，如果金融机构的工作人员就是想通过违法放贷的行为造成金融机构的损失，此时行为人期望乃至于追求“造成重大损失”之结果，那行为人对于结果就有了故意。这种情况不能否定其发生的可能性。此时，该行为人的行为不一定可以被评价为其他犯罪（例如骗取贷款罪，详见后文分析），客观上满足本罪，那么以本罪论处最为适宜。此时，行为人对于“造成损失”就是故意。所以，笔者认为，对于行为的心态只能是故意，对于结果的心态既可以是故意也可以是过失，具体情形应当具体讨论。

六、与相关行为的判断

1、违法发放贷款罪与滥用职权罪、玩忽职守罪之区别

违法发放贷款罪的主观存在故意或者过失。虽然学术界存在争议但一般认为滥用职权罪偏重于故意，玩忽职守罪偏重于过失。因而在犯罪主观要件存在重合的可能性。正如前文提及，本罪中的行为曾经以滥用职权罪、玩忽职守罪论处。如果依据刑法第93条审查贷款的人的身份符合“国家工作人员”，那么违法发放贷款罪与滥用职权罪、玩忽职守罪就是想象竞合的关系，理应择一重罪论处。当然，如果不具备国家工作人员的身份，那么也就不可能构成玩忽职守罪与滥用职权罪。

2、违法发放贷款罪与受贿罪

因收受贿赂而违法发放贷款的。有的学者认为，因收受贿赂而违法发放贷款的属于牵连犯，可以参照因收受贿赂而枉法裁判的行为一样，应择一重罪论处。笔者并不认同这种观点。收受贿赂的行为与违法发放贷款的行为不是同一行为，而且两个行为并不具备典型的目的与手段之间的关系，因而也就无法构成牵连犯。同时，由于两个罪名的犯罪构成是完全不同的，也不具备法条竞合的情形。所以，两个行为应当数罪并罚。至于该学者提出的比照受贿罪与枉法裁判罪的处理情形处理两个行为，虽然属于有利于行为人的类推，但是超出了可以利用的范畴。这样理解相当于将399条第4款极大扩展了适用范围，这是不正当的扩张性理解。否则，收受贿赂可以成为任何一个犯罪的前置性行为，那么任何一个收受贿赂而作出的行为都可以以这种情形论处。所以，本罪中因收受贿赂而违法发放贷款的应当数罪并罚。

3、违法发放贷款罪与贷款诈骗罪

贷款诈骗罪由于存在非法占有的目的，所以与违法发放贷款罪的“造成重大损失”直接相关。若金融机构的工作人员与贷款人合谋进行贷款诈骗的，也就是“自己”审查“自己”贷款的情形，二者构成贷款诈骗罪的共犯是没有疑问的。金融机构的工作人员在审查贷款并放款的行为，虽然客观上的符合违法发放贷款罪，但是其主观上是贷款诈骗的故意，依据主客观相一致的原则应当判处贷款诈骗罪。如果金融机构工作人员明知他人贷款诈骗的，未与他人合谋的情况下，违法发放贷款的，主观上明知违法、客观上实施了放贷的行为，那么该行为符合违法发放贷款罪是没有问题的。同时，也由于工作人员的明知，该行为客观上帮助了贷款诈骗人的诈骗行为，将该行为视为贷款诈骗罪的片面共犯也是可以的。所以具体的放款行为就是贷款诈骗罪的片面共犯和违法发放贷款罪的想象竞合。两罪的基本刑是一样的，所以单纯从刑法规定看不出谁更严重。不过，从两罪的追诉标准看，《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（二）》第50条规定，贷款诈骗罪2万元以上就应予立案追诉。远远低于违法发放贷款罪中的“20万元”的标准。因此，从量刑的角度看，贷款诈骗罪是更为严重的犯罪。因而，以贷款诈骗罪的片面共犯处置更为恰当。

4、違法发放贷款罪与挪用单位资金罪和骗取贷款罪

在没有非法占有目的的情形下，自己申请贷款自己给自己违法发放贷款的，可能同时触犯违法发放贷款罪、骗取贷款罪与挪用资金罪（挪用公款罪）。

司法实践中存在着违法发放贷款的行为被认定为挪用公款罪的情形。违法发放贷款罪与挪用单位资金罪确实存在诸多相似之处。二者的主体会存在重合，若是以单位名义借款给他人使用的，两罪的客观层面也是相似的。不过，两个罪名还是存在差距的。第一，挪用资金罪对于主体的要求要高于违法发放贷款罪。挪用单位资金要求行为人必须利用自己主管、分管、经手资金的职务之便。金融机构中并无上述职权的工作人员是无法构成挪用单位资金罪的。第二，挪用资金罪是行为人为牟取个人利益而采取的行为。而违法发放贷款的行为并无为个人牟取利益的要求。第三，犯罪成立条件不同。违法发放贷款罪只有数额及造成损失的要求。挪用资金罪有三种成立犯罪的要求，且具体的数额也不同于违法发放贷款罪。当行为同时符合违法发放贷款罪以及挪用资金罪时，应属于想象竞合，择一重罪论处。此外，还需注意的是现实中还存在着违法发放贷款的行为以职务侵占罪认定的情形。违法发放贷款的行为可以被认为是职务侵占行为的客观表现出来的行为。职务侵占罪也强调“职务”，也就是非特定主体无法构成本罪。既然是“侵占”也就说明行为人并不想偿还贷款，是主观恶性更加严重的犯罪行为。当三个罪名发生经合，依据主客观相统一的原则，以职务侵占罪论处更为恰当。

5、贷款人未违法金融机构人员刻意违法

于此回答前文留下的疑问即对“造成重大损失”有故意却并不一定被认定为是贷款诈骗罪或骗取贷款罪的片面共犯。贷款诈骗罪与骗取贷款罪重在“骗”，只有贷款人真正实施了欺骗行为，金融机构工作人员刻意放宽贷款人的申请，在二者没有串通的情况下，金融机构工作人员的行为才有可能构成骗取贷款罪、贷款诈骗罪的片面共犯。如果贷款人没有欺骗金融机构，所有材料如实提供，但是放款人与审查贷款人都没有尽到审慎义务违法贷出款项且达到一定数额。此时，只有金融机构工作人员存在违法乃至于犯罪的情形。贷款人没有“骗”就不可能构成犯罪，而放贷人和审查贷款的人员却是事实上的违背法律发放贷款，他们的行为构成违法发放贷款罪是没有疑问的。此时，不存在片面共犯的可能性。

七、建议：

前文是关于违法发放贷款罪的若干基本问题的分析。笔者还有几点建议希望可以在未来司法实践中得以采纳。

1、民事与刑事分开

部分商业银行担心由于存在着贷款诈骗以及违法发放贷款的行为，害怕贷款合同被撤销，导致贷出的款项无法得到偿付，因而隐瞒犯罪事实。如此就会导致众多的犯罪被处于隐藏状态，基于金融杠杆效应的存在可能会导致极其严重的问题。所以，有必要在贷款合同效力方面予以明确。在刑事侦查以及审判过程中保证民事合同的效力。而且，这样做也并不违背法律。在构成违法发放贷款罪的情况下，如果金融机构构成单位犯罪的，单位没有与相对人恶意串通损害国家、集体或第三人的利益，那么贷款合同就存在着无效的可能性。如果存在相对人欺骗的行为，依据民法总则148条，在受欺诈方金融机构没有申请法院或仲裁机构撤销合同的情况下，该合同就是真实且有效的。此时，即使存在犯罪行为都不影响合同的效力。所以，一旦发现违法发放贷款的行为金融机构理应大胆的向公安机关报案，这样既可以惩治犯罪，也可以为自己的员工敲响警钟预防未来的违法发放贷款的行为。

2、完善出罪的规定

现实的司法审查中一定要考虑到金融风险的因素。金融风险是客观存在的，不会因为是否合法发放贷款而有所改变。金融风险最坏的结果就是造成金融机构的损失。所以，在入罪规定并不详细的情况下，我国可以突出出罪的规定。于此，笔者有个不成熟的想法，各商业银行内部关于贷款的规程可以作为行为人出罪的依据。通常情况下，各商业银行为了自身利益以及面对金融风险都会设置较为严格的贷款规程。这些贷款规程相比于“国家规定”更加有利于作为工作人员工作的依据。如果银行员工依据贷款规程放贷，而贷款规程事实上违背国家规定，则该行为不能被认定为违法发放贷款罪；若银行的贷款规程精细于关于贷款的“国家规定”，那么行为人依据贷款规程发放贷款，由于风险造成损失的，也是不能被认定为违法发放贷款罪的。若银行的贷款规程粗糙于关于贷款的“国家规定”，行为人没有按照贷款规程放贷的，也不应直接认定为违法发放贷款罪，还应当进行是否违背“国家规定”的判断。

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