声音商标的显著性研究

徐豆豆 丁 雪

(大连海洋大学 辽宁 大连 116000)

声音商标是否具有显著性。我国自2014年新《商标法》修订以来，第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”修订的内容之一就是扩大了可注册商标的类型。声音商标在我国的注册方式、审核标准具体该如何进行呢？结合近来关于声音商标的案例，本文将进一步在理论上和实务上探讨对于声音商标这一非传统商标如何进行立法保护的问题。

一、声音商标概述

(一)声音商标的定义和特征

声音商标，又被称作音响商标，听觉商标，是指生产经营者使用在商品或服务上以音乐或某种特殊声音构成的能够识别商品或服务来源的标记。美国的《商标审查程序手册》将声音商标定义为：以听觉的方式来区别商品和服务的来源，包括一连串的声音、音阶、音乐曲调或包含文字的音乐。《澳大利亚商标审查指南》规定声音商标是通过让消费者听到声音的方式来区别商品或服务来源的标记。声音商标除了具备传统商标应具备的功能之外，即包括来源识别功能、质量保证功能、广告功能、表彰功能、商誉积累功能等，还突破了传统商标“可视性”的特征，以其无形性与可感知性与其他传统商标区别开来。声音商标还分为音乐商标和非音乐商标。

(二)声音商标的国际立法保护

《TRIPs协议》第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记不能区分有关商品和服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把‘标记应系视觉所感知’作为注册条件。《TRIPs协议》中关于“可视性”的标准的要求较为宽松，并未将其作为强制性标准加以规定，各国根据本国情况自行保留，我国于2014年修改《商标法》时去掉了可视性要求，最初，我国只规定了可视性商标，认为只有可视性商标才能区分商品或服务的来源[1]。

(三)显著性的一般问题

显著性之于商标，正如独创性之于作品，新颖性之于专利，是商标申请注册中的最重要的核准要件。我国新修订的《商标法》中关于显著性的规定第九条，一般被认为是属于固有显著性的规定，而第十一条：“下列标志不得作为商标注册：(1)仅有本商标的通用名称、图形、型号的；(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)其他缺乏显著性的”。其中第二款一般被认为是获得显著性的规定。

商标经过后天的长期使用，能够起到区分商品或服务来源的作用，使得其商标获得了第二含义，即获得了显著性。缺乏一定的固有显著性的商标，但通过后天的持续性使用，获得了显著性并可以成功申请注册。

二、声音商标注册申请文件的提交方式

关于声音商标注册申请文件的提交方式，世界各国的各有不同，目前主要有三种方式，分别是欧盟的图样表示制度、美国的描述性表示制度以及澳大利亚和我国台湾地区所采用的混合表示方式。

(一)欧盟的图样表示制度

欧盟对声音商标的注册采用的是图样表示制度(graphical representation system)，在商标提交方式上要求采用图像、线条或字符，以便识别能够准确确定。《欧共体商标法》规定：任何能以图文表示的标志，包括人名、图案、字母、数字、商品形状及外包装，只要其能将商品的某一生产者或服务提供者与相同商品的其他生产者或相同服务的其他提供者区分开，均可作为商标申请注册[2]。

(二)美国描述性表示制度

在声音商标注册申请文件的提交方式上，美国采用的是描述性表示制度(descriptive representation system)。美国《商标审查程序手册》中第807条规定的对于一些无法用图形表现出的商标在注册申请时，可以省略掉其无法表示的商标图形，代之以足够的文字性描述，并在图形页数的地方注明无图样。著名的“人猿泰山吼叫”声音商标在美国得以注册，这是美国声音商标注册的典型案例，也是美国与欧盟声音商标注册申请制度的不同之处[3]。

(三)澳大利亚混合表示制度

澳大利亚商标法第四十条规定，商标必须能以图样加以表示方能允许注册，如果在申请商标不能满足“以图样加以表示”的要件，则该商标的注册申请应予以驳回。此外，《澳大利亚商标审查指南》明确规定了的商标注册形式采用图样表达辅以描述性表达的混合表达制度(graphic and descriptive representation systems)[4]。且声音商标若是音乐商标和非音乐商标组合而成的，其中音乐部分不能是以完整的乐谱而呈现，如一首完整的乐曲是受到限制的，这就牵涉到了音乐作品著作权的问题，对这一方面加以限制尤为必要。

三、声音商标立法实践的建议和对策

(一)在显著性判断标准上坚持整体认定原则

在首例声音商标确权案中，可以看出北京知识产权法院采用了整体认定原则对声音商标的显著性进行联系认定。首先是观察声音商标本身的时长及其构成音符，判断是否具有先天的固有显著性，其次结合具体审查依据包括排他性的持续性使用时间、该商标的广告宣传、社会公众的认知等综合考察其整体在感知上是否具备区分商品或服务来源的作用[5]。

(二)规定具体的声音商标注册申请文件的提交方式

我国声音商标注册申请文件的提交方式建议采用混合表达方式，以提高声音商标注册的具体性和清晰度。建议参照立体商标和颜色商标的做法，对声音商标的申请文件做出特别规定,即对于音乐性的声音商标，应提交乐谱和并以描述性文字加以注明，并要求申请人提交相关准确、清晰、完整的五线谱或简谱；对于非音乐性声音商标，注明描述性文字外还要附有该声音的电子形式。这样一来，有利于解决我国现有立法对书面表达方式不完善之处，以解决实践中产生得不确定性因素和由此带来的诸多问题，进而促进我国关于声音商标立法保护具体制度的完善。

(三)增加列举不予注册的声音标识

功能性声音标识不予注册。功能性声音是一种使商品或服务本身的功能得以发挥出来的声音，是该商品或服务使用过程中必然会伴随发生的，本身不具备限制性和公众识别性，若此种功能性声音得以注册，必然会导致市场中的不正当竞争和垄断局面，不利于市场经济的健康平稳发展。