FOB贸易术语下卖方风险规避

(上海海事大学 上海 364000)

一、FOB风险的形成原因

(一)买方——契约托运人，有权要求船方签发提单。众所周知，国际货物买卖经常依赖信用证，而FOB信用证的交易流程是买卖双方签订贸易合同，买方租船订舱，卖方提交货物，承运人签发提单给卖方，卖方拿着相关单证去银行交单结汇，最后买方去银行付款赎单。根据贸易流程，由买方租船订舱，卖方递交货物，所以对船方而言就出现了两个托运人，一个是买方——契约托运人，一个是卖方——实际托运人。依据《海商法》 第七十二条规定“货物由承运人接收或装船后， 应托运人的要求，承运人应签发提单”。法条中“应签发提单” 的“应”说明签发提单是承运人的义务，只要托运人要求，承运人就得签。而法条只说签给托运人，并未说签给何种托运人？所以买方——契约托运人、卖方——实际托运人皆有权要求承运人签发提单。既然买方有权直接要求承运人签发提单那又何必去银行付款赎单呢？卖方风险就此形成，当其将货物交给承运人后，买方直接找承运人签单，无需去银行付款赎单，就可在目的港凭单提货，卖方因此钱货两空。

笔者认为契约托运人有权要求签发提单是极其不合理的，因为依据贸易流程，卖方需要交货后从承运人那获取提单才能去银行交单结汇，如果一开始就无法获取提单，卖方用什么去银行交单结汇呢，贸易流程从一开始便无法展开[2]。况且众所周知，提单还有货物收据的功能，卖方实际托运人，将货物交给承运人后理应获取一份证明，证明我已提交货物，因此实际托运人获取提单才合情合理,符合实践。而契约托运人有权要求签发提单剥丝去茧实质就是买方仅通过一份运输合同就获取了货物所有权。这简直就是空手套白狼，既不公平也不合理。

(二)买方、无船承运人通谋。实际操作中，买方经常不是直接找实际承运人租船订舱的，而是找无船承运人租船订舱。买方找无船承运人租船订舱，无船承运人找实际承运人租船订舱，当卖方将货物交给无船承运人后，无船承运人签发无船承运人提单(此提单俗称货代单)给卖方，卖方去银行交单结汇，无船承运人随后将货物交给实际承运人，从实际承运人处获取提单(此提单俗称船东单)。到目的港后，无船承运人通过船东单找实际承运人提货，买方去银行付款赎单后凭货代单找无船承运人提货。从贸易流程可以看出，无船承运人是由买方联系的，因此只要买方和无船承运人串通，买方完全可以不凭货代单提货，让无船承运人提出货物后直接将货物交给自己。为此卖方将面临钱货两空且状告无门，因为实际承运人凭单交货并未违规，货代单对其没有任何约束力。卖方回头想找无船承运人，既然买方是和无船承运人通谋的，肯定想好了万全之策，可能一开始无船承运人便是个皮包公司，专为骗货而设，根本无法找到它。

(三)买方与承运人订立无单放货合同或要求其将提单交给自己。FOB下，买方租船订舱，如果一开始买方和承运人就签订了提单交给自己或无单放货的海上货物运输合同，买方便可轻而易的举获取提单或根本无需提单便可提货，此种情形下只要卖方一提交货物，货权基本就被买方控制，风险及其巨大。

笔者认为买方和承运人约定提单交给自己或无单放货的条款应归于无效。第一，理论界一致观点单方无权处分且只涉及物权的变动的条款一律无效[3]。在订立海上货物运输合同时买方并不是货物的所有权人，自然无权处置有物权凭证作用的提单归属问题。第二，我国《海商法》第四十二条，实际托运人是指“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”，它通过效仿《汉堡规则》的“法律拟制”提出了实际托运人的概念，目的就在于确立FOB下卖方的地位，给予卖方法律保护。买方无权通过约定剥夺法律赋予卖方的强制性地位，当法定托运人和约定托运人发生冲突时，法定托运人的权利应优先受到保护[4]。

二、风险规避

(一)买卖双方就提单归属问题事先达成合意，让承运人提供保函，事先做好调查。FOB下有两个托运人，那提单签给谁？问题的关键就是，签发提单的那一刻谁是货物所有人？谁就有权获得提单。通俗来说就是如果买方付了钱就应该签给买方，买方没付钱自然应该签给卖方。所以是否可以考虑如果买方付款了，想获取提单，买方提供“卖方放弃提单保函”找承运人签单。同理卖方如果要获取提单就提供“买方放弃提单保函”找承运人签单，承运人以此知悉买卖双方就提单签发达成了合意，但对保函出现的任何问题船东不承担任何责任，因为法律规定只要签发提单给托运人就算履行义务了，没规定要签给谁，船东在此只是帮忙，所以不应为此承担责任。或者卖方交货初就和承运人约好提单签发问题，让承运人提供保证，保证提单签给自己和出具保函承诺到目的港后凭单放货,否则承担无单放货赔偿责任。但取得了保函并不表示万事大吉了。万一一开始承运人就和买方串通好，你要什么保函他们都提供，而承运人根本就是个空壳公司，目的就是骗货，那你无论获取多少保函都于事无补。所以卖方在交货前事先调查清楚承运人，尽量选择信誉良好知名度高的企业是关键。

(二)卖方积极参与租船订舱环节。积极参与租船订舱有利于增加卖方对承运人的了解，为后面交货签单提供便利。如果可能，可以在买卖合同中约定由自己提供几家熟悉且信誉良好的承运人让买方选择其中一家进行租船订舱，这样可以有效防止买方和承运人的串通。且货物托运是一个复杂的过程，中间会经过很多环节，卖方有可能虽实际交付了货物，但却未将托运人的身份记入提单中。出现“实际交货人”与提单中的“实际托运人”不一致[5]，造成实际承运人根本没有意识到卖方的存在，卖方如果无法证明身份就无法向实际承运人主张权利，所以积极参与租船订舱也有利于表明自己的身份。

(三)避免出货代单。直接出船东单，货代单没有物权效力，应尽量避免。船东正常都比较大型，比较稳定，信誉比较好，其与买方串通的可能性比较低。且资产比较丰厚，万一主张权利更容易获得赔偿。

(四)尽量选择其他贸易术语。FOB高风险且复杂，英国法总结FOB术语有三种变型[6]。根据 INCOTERMS 2000 中涉及海运的贸易价格术语的含义，以及《海商法》 “契约托运人”、“实际托运人”的表述， 显然只有FOB贸易术语会出现租船订舱和实际交货相分离的情况，出现两种不同的托运人[7]，这便是它高风险的原因所在。既然FOB风险这么高，那么最简单粗暴的方法就是尽量避免使用它，选择其它贸易术语。