商业预付卡的资金风险及其保护对策

邓建鹏　周和平

一、商业预付卡的资金风险

经过近30年发展，特别是在互联网信息技术迅猛发展的背景下，商业预付卡已成为中国民众极为常见的消费模式，在日常生活中普遍存在。比较常见的有健身卡、美容卡、购物卡、礼品卡等;甚至还逐渐出现了一些变形的商业预付卡，比如各种充值卡（手机充值卡、公交与地铁充值卡）、预付纸券（如桶装水水票）、加油卡等;另外诸如公园月票、季票、年票（购票人提前一次性支付购票款，在使用期限内不限次数进入公园）也被广泛使用。商业预付卡范畴广泛，形式多样。商业预付卡日渐普及，给消费者带来折扣优惠，同时亦潜藏巨大风险。

近年来随着预付卡使用范围的不断扩大、使用频率的逐渐提高，损害消费者权益的预付卡案件也相应增多，如以各种理由收取高额管理费用，或扣除持卡人的预付资金据为己有，又或是直接侵占预付资金，挪用预付资金、拒不退还卡内残值等。其中最为突出的是2020年上半年受疫情冲击，大量发卡商家被迫关门停业，甚至卷款跑路，造成众多消费者的美容卡、健身卡、餐饮卡等卡内剩余预付资金无法退回。

之所以出现上述情况，主要原因为目前商业预付卡的法律规制体系与监管不健全，中国人民银行和商务部制定相关部门规章存在不完善之处。再次，近年来发卡商家多如过江之鲫，行政执法资源有限，监管机构无法面面俱到，商家不诚信经营及消费者维权意识薄弱等各方面原因，一些预付卡的发卡方凭借自身强势地位，使用欺骗、不履行相应披露义务等方法，侵害持卡人的预付资金。为此，提出相应监管与立法保护对策。

二、商业预付卡的类型与内涵

商业预付卡是由特定企业或者机构以盈利为目的而发行、消费者自愿预先支付一定的资金，由持卡人在约定的期限和范围内一次或者多次购买商品或者享受服务，以纸质卡片、电磁卡片、虚拟电子账号等多种形式为载体的权利凭证。

根据办理预付卡的业务处理系统中是否记载持卡人的身份信息，商业预付卡分为记名预付卡和不记名预付卡两类。大多数的健身卡、美容卡等为记名预付卡，超市或者商场的购物卡、加油卡等多为不记名预付卡。

根据发卡人的不同，将商业预付卡分为单用途预付卡和多用途预付卡两类。单用途预付卡是由企业或商家发行的，只在本企业或同一品牌连锁企业内购买商品或服务的预付卡，比如家乐福购物卡、自然美会员卡，是商业企业为了帮助自己扩大宣传和销售范围、提前收回成本的营销与促销手段，其监管机构为商务部。发卡人与持卡人间存在的预付式消费合同关系，持卡人享有债权请求权。若预付卡内有残值，持卡人不再继续消费，发卡人此时未提供相应商品或者服务，自应将残值退还给持卡人，持卡人有权请求发卡人退还卡内残值。否则发卡人便违反了预付式消费合同，应承担违约责任。

多用途预付卡是由第三方支付机构作为发卡机构发行，可在发行机构之外的企业或商户购买商品或服务的预付卡，可跨地区、跨行业、跨法人使用，比如资和信商通卡、联华OK卡等。多用途预付卡的持卡人是预付资金的所有者，享有预付资金的物权请求权，自然也是卡内残值的所有者。卡内的预付资金、孳息和卡内残值归属于持卡人（消费者）。多用途预付卡是获取支付业务许可证的第三方发卡机构，以收取手续费、管理费等形式，进行盈利的第三方支付业务，目前其监管机构为人民银行。

通常，单用途预付卡的预付资金属于发卡商家所有，持卡人享有对卡内剩余资金的债权，对单用途预付卡预付资金的保护，就是保护持卡人对卡内剩余资金的债权;多用途预付卡的预付资金属于持卡人所有，已消费的资金属于经营者所有，对多用途预付卡预付资金的保护，就是保护持卡人对卡内剩余资金的所有权。

预付卡领域的乱象可总结为单用途预付卡发卡商家违反预付式消费合同，侵害持卡人的债权;多用途预付卡发卡机构违约，侵害持卡人的所有权。因此，保证发卡商家和发卡机构如实向持卡人履约是保障预付资金安全的关键。从根本上讲，加强预付资金管控，保证发卡方合理使用预付资金，减少扣押、挪用或侵占现象的发生，可大大提高发卡方的履约能力。

三、海外预付卡监管与立法经验

预付卡最早在美国出现，其预付卡的治理体系较为完善;日本是亚洲国家中预付卡产业相对发达、法律相对完善的国家;中国台湾地区的预付卡立法起步较早，并且随着预付卡的发展而不断完善。为应对预付资金的风险，美国采取存款保险的方式;日本建立保证金烘托制度;台湾实行履约保证制度。其中一些监管经验可资中国借鉴。

美国联邦存款保险公司（FDIC）将存放在被保险银行的预付卡资金定性为“存款”，适用《联邦存款保险法》。只要持卡人的预付资金满足存款保险的相关要求，就可投保高达25万美元的保险。美国财政部也承认存款保险制度适用于预付卡领域的重要性，要求预付卡的资金应存放在一个有资格为持卡人购买“直通”保险的保险存款机构。预付卡适用存款保险制度产生两方面的法律效果：一是加强对发卡机构的规制，联邦存款保险公司通过定期审计、按比例上缴保费等方式对发卡机构存放在被保险银行的资金进行监管。二是持卡人成为存款保险受益人，如果存放预付资金的被保险银行倒闭，存款人可以得到一定比例的保险金。美国采取存款保险的方式，大大提高了对预付资金的安全保障。但也存在不足之處：一是预付资金必须存放在被联邦保险的银行中，而商家发行的预付卡不包括在内。二是获得保险金的原因仅限于发行该卡的受联邦存款保险公司保险的银行破产，不包括预付卡丢失、被盗等其他情况。

日本对预付卡建立保证金供托制度，即每年基准日（3月31日和9月30日）过后，若预付卡发行者账户内未使用余额超过 1000 万日元，则须将余额的二分之一以上提交给供托所保管并向金融厅报告。保证金的缴纳方式灵活，既可以现金实缴，又可以使用法定有价证券等进行折抵;既可以由发卡者缴纳，又可以由有代付能力的法定第三方金融机构代缴，减轻了发卡机构的经营负担和资金压力。在预付式消费中，消费者提前将资金转入商家或发卡机构账户，承担了风险，如果消费者无法通过商品或者服务消费实现债权或所有权，那么可以通过保证金获得相应补偿。这对于加强对预付资金的安全保障和维护消费者的合法利益，提供了一种可供借鉴的方法。

我国台湾地区在20世纪90年代末便通过《零售业等商品（服务）礼券定型化契约应记载及不得记载事项》，明确公告预付式消费活动中定型化契约应当记载及不应记载的项目，其中“发行人的履约保证方式”为必须记载的事项。《电子票证发行管理条例》第十八条规定，非银行机构的履约保证方式包括有“缴存准备金、交付信托或取得银行的履约保证”。目前台湾地区已经建构起较为完善的消费预付卡债务履行机制，既包括有基本的金融机构担保，还包括同业中的连带保证与互保，以及信托账户的专款专用形态。多样化的履约保证方式，可以使发卡商家选择最适合自己的方式，同时有助于提高预付资金的安全，维护持卡人的债权或所有权。

四、我国预付卡资金保护建议

我们在借鉴美国、日本和台湾地区相关经验的同时，结合自身预付卡市场发展的实际情况，建议从如下方面加强对预付资金的法律规制：

其一，完善预付卡资金存管制度。自2012年11月1日起施行的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》确立了单用途预付卡的资金存管制度，第二十六条要求规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业三类主体实行资金存管制度;第二十七条规定，发卡企业应首先确定一个商业银行作为存管银行，同时开设一个银行账户作为资金存管账户，并与存管银行签订资金存管协议，规定存管银行对发卡企业资金存管比例进行监督，对超额调用存管资金的指令予以拒绝。2018年中国人民银行发布《关于支付机构撤销人民币客户备付金账户有关工作的通知》，将备付金全额转至中国人民银行“集中存管账户”。央行推行备付金集中存管，目的是使预付卡发卡机构将预付资金全部上交央行，避免再发生发卡机构挪用预付资金的现象。

但此项制度存在和美国存款保险制度一样的不足之处，即规制的范围限于三类规模较大、资金较为充足的企业以及取得《支付业务许可证》的发卡机构。日常生活中，出现的商家“关门潮”“跑路风”多是规模较小、资金不足的小商家，这类商家发行的单用途预付卡的资金并不在资金存管制度的规制范围内。将小商家发卡人纳入监管范围，建立专门针对小微企业发行的单用途预付卡资金监管制度，是我国亟待完善的方面。

其二，建立风险保证金制度。风险保证金制度是指发卡商家事先向监管机构缴纳一定比例的保证金，一旦出现支付风险或消费者权益受损的情形，可以从风险保证金中予以补偿，消费者对这笔资金较其他债权人享有优先受偿权。但其前提是完善监管制度。正如前文所述，要扩大监管范围，将预付资金受害的“重灾区”——小微企业发卡人纳入其中，甚至可以建立专门针对商家发行的单用途预付卡资金监管制度。此外，目前单用途预付卡由商务部监管，多用途预付卡由人民银行监管，此种监管模式不可避免地会造成监管的空白区域;并且随着互联网技术的发展，网上售卡、支付、虚拟电子卡的使用等，造成监管范围跨区域、覆盖面广，单靠某一个机构的力量，无法实现有效监管，所以要实现多部门综合监管，同时明确风险保证金的缴纳机构。

其三，推行强制预付卡履约保证险。《单用途商业预付卡管理办法》第二十八条规定：“规模发卡企业、集团发卡企业和品牌发卡企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式沖抵全部或部分存管资金。”但其规制范围是三类规模大、资金足的企业，小微企业、个体工商户均不在规制范围内;担保预付资金的保证保险只是存管资金的替代方式，发卡人可以自主决定是否使用。所以尽管大陆引入了单用途预付卡的履约保险，但尚未正式建立单用途预付卡的履约保险制度，实际收效甚微。因此可以推行强制预付卡履约保证险，将其纳入《保险法》范围。履约保证保险所承保的是发卡人的信用风险，投保人是发卡商家，被保险人是持卡人。强制商家购买预付卡履约保证险，可以在商家（尤其是小微企业）恶意不履行债务、关门倒闭之时，通过保险赔付弥补持卡人一定的损失。如此，既保障了预付资金的安全，同时也降低了发卡商家经营不善、不履行债务的风险。

其四，促进、鼓励第三方数据处理服务机构的发展，逐步实现规模化、产业化和常态化。“在预付卡产业链条上，除了发卡方、受理方、特约商户、消费者作为主要参与方之外，还出现了更为专业的第三方数据处理服务机构。专业化服务已经形成了涵盖发卡业务、卡片制作、系统开发、数据运营、安全防范、系统维护等方面。”我国互联网技术发展迅猛，以互联网为基础技术的新兴产业不断出现和发展，如果发卡商家、机构可以与专业的数据处理服务机构进行合作，一方面可以提高预付资金管理的科学化、合法化，有效减少部分商家卷钱跑路等危害预付资金安全现象的发生;另一方面，发卡方可以将有限的人力、管理精力投入到核心业务;同时，有利于促进预付卡行业的规范化。所以，我国在预付资金安全保护的问题上，可以充分发挥第三方数据服务机构的作用，鼓励发卡商家、机构与其进行合作，推动与第三方专业数据服务机构合作模式逐步走向规模化、产业化和常态化。

最后，监管机构可以尝试前沿科技尤其是基于区块链的智能合约，规制商家卷款跑路的风险。有论者提出，如将搭建在区块链平台（如以太坊）上的支付协议应用于预付费，理论上信任问题就可有效得到解决。商家无法更改智能合约，无法卷钱跑路。如果商家想停掉服务，或者选择跑路，消费者仍可取回智能合约中剩余的资金。其实现流程包括：（1）开发者建立一个资金流智能合约;（2）消费者将法币兑换为可编程的智能货币，在智能合约中存入智能货币并选择流持续时间来创建流;（3）收款人（商家）可据其持续偿付能力从资金流中提取资金;（4）付款人和收款人都可据合约事先约定终止资金流;（5）如资金流已结束但尚未终止，则收款人有权提取合约所有的剩余余额。不过，预付费本质为商家融资和增强用户黏性，这种模式倾向于保护消费者权益，部分使得预付卡的意义失去了。

因此，若商家不愿意接受这种支付方式，则可以借鉴使用DAICO机制。DAICO是以太坊创始人Vitalik Buterin提出的新型融资模式。消费者、商家和区块链开发人员通过区块链智能合约的分布式自治组织DAO（ Distributed Autonomous Organization）约定，消费者可根据商家的服务（或商品）进展情况，通过投票机制或者智能合约控制，决定商家提走预付费的速度和数量。本质上，DAICO是将预付费分成多份，商户可以第一时间取走第一部分资金，然后随时间依次解锁。通过这种技术路径，将消费者的预付资金风险控制在最低水平。

（邓建鹏为中央财经大学法学院教授;周和平为中央财经大学硕士生）

责任编辑：尚国敏