电子取证的法律规范和技术标准

2020-03-18王江涛

山西警察学院学报 2020年1期

□王江涛

(西北政法大学，西安 710000)

一、引言

随着大数据、互联网、智能终端、人工智能等新型技术的快速发展，智能法院的建设，法律检索技术的普及以及电子取证的发展，加速了司法体系的智能化和数字化。在2013年我国刑事诉讼修正案第48条证据类型中规定了电子数据这一证据类型，从而明确了电子数据的法律地位。根据中国裁判文书网的查询结果，可以发现2018年检索出来的关于电子数据的结果大约有27260件，而2017年检索结果大约有19446件。相比2017年增长率达到40%。[1]但是，电子数据和电子取证在实践过程中却存在着法律体系不健全，技术标准不统一，取证活动中对主体的管理不到位，相应的标准还有待完善等问题，这样的情况给取证工作带来巨大的挑战和法律问题。要保证电子数据能够经得起法律的检验，严格依法收集、固定、审查与运用电子数据，就对电子取证的规范提出了新的要求。

电子取证是特定的机构和个人，利用电子技术和物理获取等手段，对互联网、计算机、智能设备中的能够作为定案依据的模拟数据和数字数据，所进行的识别、收集提取、保全、鉴定、检验分析和出示的全过程。[2]电子取证的过程涉及到各种技术和法律程序的交叉，对司法活动充满着挑战。

二、电子取证的法律规范

如前面所述，电子数据表现形式多样化导致电子取证具有多种形式。我国对电子证据确立时间较晚且规定得较为笼统。现行法律法规中，大致可以分为两种类型，一是确定电子证据的法律地位，二是规定电子取证的程序。相比之下，前者是后者的基础，后者是在实践中体现前者。

我国在1999年修改的《合同法》第11条关于书面形式包括“数据电文”的规定，确认了电子合同的合法性。随后在2013年的《刑事诉讼法》中首次提出了“电子数据”，这也是我国程序法中首次确立。2013年《民事诉讼法》同样增加了“电子数据”。之后最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也将计算机数据纳入行政诉讼证据范围。由此，标志着三大诉讼程序中确立了电子数据的证据地位，更有效地推动了电子数据的发展和应用。随即，有关电子数据的司法解释和部门规章陆续出台，逐步完善了电子数据的法律地位。目前为止，从全国性法律法规规章到地方性法规涉及和提及电子数据(电子证据)的文件大约有1万多部，从数量上也明确电子数据的法律地位。该内容涉及多个行业不同领域，但是对如何进行电子取证，如何规范电子取证，以及电子取证内容的规定却仅有大约30部，且主要集中在司法解释、部门规章及规范性文件中。[3]

在我国的法律体系中对电子取证内容的规定如此稀少，而从程序的角度对电子数据的真实性、完整性、关联性、合法性作出规定更为少数。笔者针对最高法、最高检、公安部印发2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《问题规定》)、2019年颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《取证规则》)进行比较分析，发现如下变化：第一，技术的快速发展，保证办案机关能够及时有效地获取电子数据，在《取证规则》第6条中，增加了专业技术人员在必要时，作为收集、获取电子数据的主体，而之前的规定中将人员局限于侦查人员。实务中，侦查人员的技术水平还存在局限性，专业技术人员的加入能够快速及时地获取办案机关所需的案件信息。第二，两个规定中都强调了原始数据存储介质的保存作为首要环节，并且在《取证规则》第14条中，在封存原始介质的同时明确提出对案件相关人员与证据的内容的关联性相比对。第三，电子数据本身具有及时性，迅速性和易变性的特点，电子数据的提取本身会使数据发生变化。在取证过程中要及时获取数据信息，在《取证规则》中，对电子数据的提取进行细化，并且明确“现场”提取的必要性。第四，网络以及信息化的发展，使得互联网越来越与人们的生活紧密联系起来，网络数据的提取也成为数据取证重要组成部分，在《取证规则》中规定了网络在线提取电子数据和网络远程勘验，同时强调电子数据的完整性和关联性信息的获取。第五，针对冻结电子数据的情况，《取证规则》中同上位法相衔接规定了电子数据的冻结时长，确保法律上对电子数据收集的合法性。第六，两个文件中所规定的侦查实验，区别于传统的侦查实验。它是通过计算机技术和模拟软件测试电子数据的合法性和确定性。

总体来说我国确立了电子数据的法律地位，概括规定电子取证的程序内容。但是电子数据形式的多样性，取证技术的变化性和取证工具的专业性，都会直接或间接地影响电子数据的证明力和证据能力。因此，保证电子数据的取证结果一方面需要完善的法律程序和法律规范，另一方面需要先进的科学技术。利用技术手段及时应对各种新状况来保证取证结果的有效性，同时需要制定合理的标准去衡量和判断结果。

三、电子取证的技术标准

我国电子取证的技术标准出现较晚，但是对该内容的确立十分重视。目前，我国全面贯彻证据裁判规则，严格依据证据进行诉讼活动，在《问题规定》和《取证规则》要求遵守电子取证的技术规范，同样在《司法鉴定通则》中第22条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法”。从而明确了电子取证应当遵循的相应的技术标准。截至目前为止，我国现行的标准共有47种。其中涉及到国家层面的标准共4种，但国家标准中仅是笼统地对取证过程进行规范，并且都是由公安部的部门规章中所涉及到内容上升到国家层面。[4]另外涉及到的公共安全行业标准有26部，司法鉴定技术规范有13部，认证认可行业标准和规范有4部。[5]我国的技术标准从2008年开始进行制定，通过标准的分析可以发现，可将其按以下内容分为：第一类，依据电子数据的存储介质进行标准规定，如移动终端、芯片、电子数据存储介质等。第二类，依据电子取证的对象进行标准规定，如网络游戏、电子邮件、即时通信等。第三类，对数据获取的程序进行标准规定，如法庭科学网站数据获取、电子证据数据现场获取等。第四类，对电子数据的检验鉴定进行标准规定，如电子物证数据恢复检验规程、程序功能检验方法、法庭科学计算机开关机时间检验等，这类电子取证的标准规定占据的内容达到74%。第五类，针对鉴定机构本身进行标准规定，如检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求、司法鉴定机构要求等。[6]

法律规制与技术标准共同保障电子数据收集的合法性和规范性，近年来我国无论是从法律规范上还是技术标准上都在努力积极地制定相应的政策。

四、电子取证的挑战和对策

(一)电子取证面临的挑战

1.法律规范

我国法律条文中确立了电子数据的地位，但对电子取证的规定数量较少。现有的规定中都存在着以各自领域和专业为中心制定的现象，各部门之间所具体规定的内容存在交差重叠和冲突，且可操作性较弱。尽管在部分规定中，细化了对侦查人员电子取证的规定，实务中能否实现有效的操作还需要考量。另外，在现有的法律条文中对电子数据的出示过程的规定，仅满足刑事诉讼法的程序要求，却未对电子数据易变性的特点予以考虑。法律条文对整个过程的规定是电子取证能否被广泛地认可和执业人员能否遵守法律规范的重要基础。

2.技术标准

目前我国对电子取证的技术标准数量在逐渐增加，但是规定本身较为混乱。其一，大部分的技术标准都是个别部门制定的规章，其效力等级有限，且明显具有部门主义的色彩，而且从内容上看各规定之间存在交叉重合的地方。其二，电子取证涉及到全过程的活动，现有的标准仅是对部分阶段的内容进行规定，就规定本身也还存在差异。其三，技术标准属于统一性认识，从制定上来看明显落后于现实的技术发展。面对多样化和爆炸式的技术发展，电子取证的标准制定相比其他标准要延迟。其四，电子取证标准过于笼统和模糊，可操作性不强。且国家层面的标准中有3部，在内容上与部门的标准相一致，没有实质性的突破，技术标准体系不够完善。其五，技术标准本身的概念界定不明确，部分标准的规定是涉及到取证流程的部分阶段，但绝大多数技术标准仅是对部分阶段的内容进行规定。这就增加了取证活动的风险性，如同“毒树之果”。其六，技术标准制定的明确性有待提高，譬如在部分标准中涉及到“检验”和“鉴定”两个词的混用。前者侧重的是普遍性问题，无需特定主体进行的检验活动。后者强调专门性问题的解决，并且根据《司法鉴定通则》的规定需要特定的程序和委托主体才能够进行。但是相关技术标准的制定对象针对特定主体，条文表述上却与之不相符。

3.法律与标准的衔接

技术标准不仅需要满足技术层面的要求还需要对法律问题进行相应的呼应，从而保证取证过程的合法性和科学性。但是，面对实践中纷繁复杂的电子取证技术，对技术标准过细的规范不利于技术的发展，而应当在符合法律的前提下，对电子取证的基本框架和基础原理进行规定。

4.主体资质

取证人员的专业知识和法律素养急需加强。取证人员是取证活动的操作者，其自身的技术水平和职业要求直接影响着取证结果的公正与否。从现实来看，取证人员专业知识的欠缺，对新知识的匮乏，明显导致了电子取证活动进展缓慢。同样电子取证人员自身还需要注意职业道德，严守取证的相应规定。同样在《司法鉴定通则》中，明确规定了鉴定主体包括社会鉴定机构以及办案机关的鉴定机构，并且还提到全国性的鉴定协会。但现实中如何对鉴定机构进行管理，以及如何衡量各机构的资质还有待完善。

5.技术设备

计算机、互联网的迅猛发展，使得电子数据呈现出爆炸式的增长。数据研判，数据分析等大数据背景下的数据链，都对电子数据的取证提出更高的要求，但是自主研发的取证工具和具有较高自主知识产权的设备仍然欠缺，这就影响到电子数据的取证，从而影响案情的判断，导致司法不公。

(二)加强电子取证工作的对策

面对上述电子数据的一系列问题，要及时做出相应的应对措施。一方面，从法律的角度，在明确电子数据法律地位的基础上，将技术标准和法律规范相结合，规范电子取证的全过程，为电子取证提供法律保障和约束。另一方面，从技术的角度，加大对技术本身的研发力度，设立符合我国国情的取证技术，完善我国的取证标准体系，提高取证标准的合理性和科学性。此外，要加强取证人员的专业技能，积极进行国际交流合作，同时需要注意保密等情况。

1.完善法律制度

有效的法律是制度得以贯彻和执行的重要保证。利用法律来维护电子取证的合法性，保护电子取证在司法活动中的有效地位，从而为以后的取证工作构建强有力的法律支撑。第一，与我国立法现状相衔接。2019年我国提出数据安全立法，电子取证过程同样需要保证数据安全。第二，构建体系化的电子取证规定，保证过程的完整性。电子取证过程的合法性与科学性是证据得以在法庭上客观公正地反映案情事实的前提，需要以法律为依据实现程序性合法。第三，从我国国情出发，借鉴国外制度经验。譬如，在美国的《联邦证据规则》中，规定了相应的证据应当遵循的基本规则，进而推动电子取证制度的发展。[7]

2.健全标准体系

技术的发展日新月异，明确的技术标准规范是电子取证的需要。完善的电子取证标准有利于电子取证技术的发展。我国可以借鉴国外标准。例如，国际上通行的G8原则，美国政府提出的“三项原则”以及英国ACPO 提出的“四项原则”等。虽然不同国家都有自己的电子取证标准，但其在内容上大体相类似。[8]我们要结合自身实际情况构建电子取证技术标准框架，通过对标准的分析，可以发现，通常情况下，标准中包括概念、步骤、设备等方面的内容。但是各个标准之间又存在着内容交叉，重叠的情况。在此情况下，笔者提出自己的技术标准框架，如图1：

图1 电子取证技术标准框架

第一部分，按照电子取证的进程进行分类。目的是电子取证的框架构建按照取证的时间先后顺序进行。电子取证应当遵循该过程。

第二部分，参照已经制定的技术标准具有的内容，明确电子取证的标准要素。

第三部分，电子取证的过程，需要法律条文对部分基础性和概括性的内容进行规定，保证程序上的合法和有效。

3.法律与技术的融合

技术标准经过法律认可就可能转化为法律标准，技术规范经过法律确认便成为了法律规范，能够很好地确定和规范电子取证。目前关于电子取证的法律规范中，强调对公权力机关的取证程序和内容做出程序性说明。在技术标准中框架性内容可以上升到法律层面，来满足电子取证的发展要求。如在技术规范中SF/Z JD0400002-2015 《电子数据证据现场获取通用规范》明确规范了电子数据现场获取的要求，在《问题规定》《取证规则》中都存有关于提取电子数据的内容，其中关于现场提取的范围做出了反向规定。在技术规范中对提取电子数据进行细化规定，同时对提取电子数据进行正向规定，将技术规范中对提取电子数据的范围上升到法律规范层面。

4.强化技术能力

提高技术手段，顺应时代发展，积极研究新形势下以新型智能移动终端、大数据、人工智能、云存储等为背景的电子取证技术，建立拥有我国独立自主的知识产权的取证软硬件，构建电子取证数据库，在取证方面利用大数据构建取证信息，提高我国的取证技术能力。

5.提高人员素质

电子取证是个综合性过程，明显具有交叉学科的特点。取证人员作为取证环节的操作者、实施者，对电子取证结果的可靠性具有决定性作用。因此，取证人员需要有丰富的知识储备，能够及时了解所处行业的技术前沿，还需要具有法律意识，严守道德底线。首先，培养复合型人才，构建交叉学科的人才培养方案。电子取证也应该顺势而为，努力建立自己的学科内容，创建“证据+X”的培养模式，[9]以及专门开设电子取证的专业，形成独立学科，从而更好地培训人才。其次，开展在职人员的专业培训。由于学校培养存在周期长、见效慢的情况，在实践中，面对当前急需的电子取证人才，利用在职人员已有的知识内容的基础上进行培训，使其能够快速吸收新的技术。最后，加强人才交流，形成科研院所、高校、取证机构的人才流动，这样更好地实现理论与实践的结合。