失信联合惩戒合作备忘录的软法性质及其合法性控制

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100）

近年来，我国开始逐步完善社会信用体系，加强对失信人员实施联合惩戒。国务院于2014年、2016年相继出台《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（以下简称《纲要》）和《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（以下简称《指导意见》）后，国务院下属各部委及最高法和最高检根据文件要求联合签署出台了47个失信联合惩戒备忘录（下称“备忘录”）①本文的研究对象以国家层面出台的备忘录为主。。然而，国家层面的备忘录在具体惩戒决定的作出过程中到底该如何发挥作用，尚未被统一规定。实践中，备忘录发挥作用的模式有以下三种：（1）地方政府以国家层面的备忘录为依据，出台地方规范性文件，地方政府职能部门根据该文件作出惩戒决定。（2）地方政府或职能部门以国家层面的备忘录为依据，签署省市级的备忘录，再以省市级的备忘录为依据作出惩戒决定。（3）下级机关直接以中央层面的备忘录作为惩戒依据作出惩戒决定。目前，备忘录在整个信用惩戒体系中已具有“源头性”的地位，其不仅可以成为惩戒决定的直接依据，而且可以成为作出失信惩戒措施法律依据的上位依据。众所周知，失信联合惩戒措施必然对公民权利造成广泛影响。实践中，各方对有着“源头性”地位的备忘录的性质、作用和效力等也存在较多质疑，因此，加强对备忘录的研究就显得尤为必要。

一、备忘录的性质研究

关于“备忘录”的性质，目前学术界主要有“规范性文件说”和“区域政府合作协议说”两种观点。持“规范性文件说”的学者如唐祖爱[1]和王伟[2]等认为，备忘录应当归属于低位阶的规范性文件的范畴。但该学说面临如下困境：一是备忘录实际约束的是各签署主体及其下属机关，因此不能像规范性文件那样直接对行政相对人具有约束力。二是实践中部分备忘录的制定主体并非行政机关，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，其不具有法定的规范性文件制定主体资格，自然无权制定规范性文件。持“区域政府合作协议说”的学者如王菁[3]等则认为，备忘录是互不隶属的地方行政主体在签订区域政府合作协议时的一种不规范用法。但该学说也存在明显问题：从内容上来说，协议一般涵盖主体、各方权利和义务、违约责任、纠纷解决机制等内容。而备忘录里更多强调的是各合作部门的职权义务，而非公民权利；同时，备忘录中并无违约责任和纠纷解决机制的相关内容。因此，该学说将备忘录归入“协议”一类并不妥当。笔者认为，将备忘录定性为软法更为合适。所谓“软法”是与“硬法”相对而言的，它是许多法现象的统称，这些法现象的共同之处在于作为一种行为规则，它们对人们的行动具有约束力，但不直接以国家强制力作为实施保障[4]。软法具有公共性、软规范性、创制灵活性、制度安排弹性等一系列特征。备忘录正契合软法的这些特征。

（一）备忘录具有软法的“公共性”特征

从罗豪才、宋功德[5]以及强昌文[6]等学者的观点来看，软法和硬法都具有法的公共性特征。但硬法反映国家意志，软法不仅反映国家意志，还在不与国家意志抵触的前提下反映国家意志以外的公共意志。就备忘录的制定主体来说，其具有多元性，不限于行政机关、司法机关，还包括军队等。众多公共机构在符合上位法的前提下，在公权力裁量领域内达成合意后签署备忘录。备忘录反映了各公共机构的共同意志，亦反映了国家意志，符合软法的公共性特征。

（二）备忘录具有软法的“软规范性”特征

沈岿[7]、姜明安[8]等认为，软法主要侧重为法主体的行为提供导向。笔者认为备忘录亦如此，其对签署部门及其下级机关的执法行为起指导作用。下级机关以备忘录作为指导依据，制定适用于其辖区范围的备忘录、黑名单管理办法等。备忘录中的惩戒措施如《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录（修订版）》中的“加大监管频率、从严审核债券发行”等加强管理类措施，虽不产生实质性的行政约束，但指明了执法机关日常监管的宽严方向。

（三）备忘录具有软法的“创制灵活性”特征

软法的创制方式较为灵活，一般认为只需符合基本的程序正当原则[9]。备忘录的创制同样方式灵活，程序富有弹性。当前，我国亟须构建社会信用体系，各种新型的社会关系需要法律规范调整。但当前硬法的立法条件尚未成熟，立法成本极高且耗时甚长，所以备忘录应运而生。由于备忘录的公意性要弱于硬法的公意性，且它主要是对下级机关起指导作用，因此它的创制程序相对简单，具有创制灵活性的特点。

（四）备忘录具有软法的“制度安排弹性”特征

方世荣[10]、李丽辉[11]等认为，备忘录作为弹性立法程序的产物，其中的制度安排也充满弹性。体现在具体的实践中，第一，备忘录对各类惩戒措施的具体适用方法规定得较为模糊，对下级机关来说仅具有“旗帜”性的导向作用。第二，大多数惩戒措施对惩戒幅度并未加以明文规定。各类惩戒措施中使用频率最高的两个词语分别是“参考”和“限制”，比如“在股票审核发行时，把失信信息作为参考信息”和“限制参与政策性粮食竞买”。关于“参考”和“限制”的理解适用，实践中各机关并没有统一的适用标准。它给公共主体留有裁量和解释空间。如在“福建联发建设工程有限公司诉三明市梅列区住房和城乡规划建设局城建行政确认、三明市梅列区人民政府”一案①福建省联发建设工程有限公司诉三明市梅列区住建局、梅列区人民案，福建省高级人民法院（2017）闽行申509号行政复议裁定书。中，福建省高院认为惩戒措施“限制失信被执行人参加政府投资项目招投标”中的“限制”应是“禁止”之义[12]。备忘录这种弹性的制度安排完全契合软法的特点。

（五）备忘录具有软法的“软约束力”特征

备忘录虽不能被强制遵守，但是其具有软约束力[13]。具体表现如下：第一，因具有法文化基础而产生约束力。从古至今，诚实守信一直是我国社会规范的一部分，诚信一直是我国人民的道德义务，这就为备忘录的有效运行提供了良好的文化背景。第二，备忘录制定主体本身蕴含约束力。备忘录虽然看起来与立法精神、法的基本原则等软法规范一样，对下级机关仅具有指导性，但它是在行政系统内作出，所谓的“指导”很大程度上相当于对下级机关的“命令”。因此备忘录制定主体本身的权威性就是下级机关遵照行事的有力保障[14]。第三，备忘录的实施借助社会舆论产生约束力。每份备忘录中都会强调失信信息会通过专门的平台向社会公布。这类惩戒措施旨在通过舆论对惩戒对象施压，从而使得惩戒能够起到良好的治理效果。备忘录的这种软约束力完全契合软法的特点。

（六）备忘录具有软法的“硬法转化性”特征

因为软法制定程序和制度安排都较为灵活，所以软法适宜作为先行出台的试验性立法。硬法可以将实施效果良好的试验性软法规范吸纳到正式的法律文本中[15]。这就是软法的“硬法转化性”特征。备忘录正是契合软法的上述特征。备忘录的出台填补了现阶段硬法无法规制的空白。我国的社会信用体系的研究起步较晚，虽然已经形成了大量研究成果并涵盖多种学科，但是目前仍未形成令各方信服的成熟理论体系，因此国家出台硬法的时机和条件都不成熟。但备忘录的出台填补了现阶段硬法无法规制的空白。同时，备忘录可以为将来正式硬法的创制提供经验教训，实施效果良好的惩戒措施可以直接被吸收进正式的法律条文中。如2019年之前的多份备忘录的惩戒措施中有“限制失信人员被招录为公务员”①参见《关于对文化市场领域严重违法失信主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》《〈关于对涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录〉的通知》《〈关于对严重拖欠农民工工资用人单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录〉的通知》等。，2019年6月生效的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）将该措施正式写入新法的第二十六条。

由此可见，备忘录完全契合软法的上述特征，将备忘录定性为软法更为合适。本文将备忘录放在软法的框架下审视研究，必然要求备忘录也，遵循软法的相应规范。实践中，存在备忘录偏离软法的一些情形，需要加以分析规制。

二、备忘录偏离软法的具体表现

（一）备忘录的创制程序缺乏足够的形式理性

备忘录虽为软法，但仍应遵循立法民主原则。其制定过程中公共参与的缺乏，使得其创制程序不具备足够的形式理性，也难以保证备忘录自身的民主正当性及合法化。国务院出台的《纲要》和《指导意见》仅提供了宽泛目标的政策指引。国务院毕竟是行政机关，它提出的公共政策并不能像代表民意的代议机关创制的法律一样，有效保证其下属各部门联合签署的备忘录的民主正当性。在现有条件下，既然无法通过外部资源保证备忘录的民主正当性和合法化，那么我们可以考虑参照法律的创制过程，在备忘录的制定过程中注入更多的民主化要素而实现备忘录的合法化。

实践中，大部分备忘录在立项时并未向社会公布，仅是在各部门签署制定完成后发布征求意见稿。备忘录的惩戒措施中有许多涉及限制公民权利、增加公民负担的条款，对公众的切身利益有重大影响，因此其本应广泛征求民意，充分论证其科学性和合法性。但从2014年我国第一部备忘录出台至今，国家层面的惩戒备忘录已有47部之多。从其出台速度之快可知，各制定部门不可能已充分征求民意。公意性的缺乏，不得不让人对它的正当性生疑。也正是由于民主参与的缺乏，其中的一些惩戒措施（如有的行政机关将闯红灯的行为纳入失信行为，限制失信人的子女上学）缺乏惩戒正当性，在价值取向上与公共常识偏离太远[16]。

（二）部分备忘录设定的惩戒措施于法无据

1.备忘录无权限制公民的政治权利。涉及剥夺公民政治权利的条款，比如担任公职的权利，应严格遵循立法保留条款，只能由法律进行明确规定。比如惩戒措施中的“限制招录失信人员为公务员”，其所依据的是新修改前的《公务员法》②新《公务员法》从2019年6月1日起开始生效，备忘录制定于此之前。第十一条、第十二条和第二十四条，但这三个条款并未明确取消失信主体的招录资格。根据《立法法》和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），限制或剥夺公民政治权利的条款应只能由法律明确规定，而不应由原《公务员法》第二十四条的兜底条款作出扩大解释。因此，在上位法未明确规定的情况下，行政主体不应仅根据备忘录取消失信主体的招录资格。

2.备忘录无权增设行政许可的申请条件。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，只有行政法规、地方性法规、规章有权对如何实施行政许可作出具体规定。备忘录并没有资格设定行政许可，也没有资格增加额外的消极条件。惩戒措施中“限制或者从严审核失信主体的许可申请”③参见《〈关于对保险领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录〉的通知》。等仅依据的是《纲要》和《指导意见》。这些依据仅是政策而非法律。因此，笔者认为，备忘录中对这类惩戒措施的规定违反了上位法。

3.备忘录无权限制行政给付。惩戒措施“限制失信主体享有社会保障资金的支持”④参见《关于对海关企业实施联合惩戒的合作备忘录》。中的“社会保障资金的支持”属于行政给付。限制行政给付的失范之处在于：第一，只有法律有资格设定和规范行政给付。行政给付的财政资金支出来自国民的纳税收入，与全体国民的利益密切相关，因此应当由体现全体国民意志的法律来规定。第二，宪法规定，我国要逐步建立完善社会保障制度。行政给付作为行政主体的法定义务，其自行缩小所要承担的义务范围，此举违反了上位法。第三，行政给付是公民的福利，行政机关限制行政给付则是对公民的生存权和发展权的侵害，理应由法律来规定[17]。

4.备忘录无权规定对公民“一般权利能力”的限制。一般权利能力的限制，即相对人所丧失的并非须经行政许可或行政登记才能获得的特殊权利能力，而是作为一般法律主体，无须经由特别的公权力作用而普遍享有的权利能力内容。一般资格的限制，意味着相对人的身份与普通公民不同，他不能享有普通公民无须申请就能享有的一些权利资格。根据《立法法》与《行政处罚法》中与权利能力限制相关的法律保留条款，我们可得出如下结论：限制或剥夺相对人特定行业准入资格或职业申请资格、限制或剥夺相对人参与某类社会活动的资格的①参见《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。，由法律、行政法规保留[18]。“依法限制从事食品等行业”“依法限制申请设立保安服务公司”②参见《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录（修订版）》。等惩戒措施均属于对公民一般权利能力的限制。它们并没有被法律明文规定，其所依据的是法律的诚实信用条款或者是《纲要》和《指导意见》。这种对公民“一般权利能力”的限制，理应由法律、行政法规进行明确规定。

（三）备忘录成为行政行为做出的直接依据

在我国，根据《立法法》的规定，由国家强制力保证实施的规范是法律、法规和规章。除此之外，其他属于软法的法律规范，并不能由国家强制力保障实施。实践中，行政机关将备忘录作为行政行为做出的直接依据，并强制执行，引起了广泛的质疑。第一，根据依法行政原则，合法的行政行为应依据硬法做出。备忘录作为软法不能成为行政行为的直接做出依据。第二，从执行效果上来说，备忘录的软约束力特征与行政行为的强制性特征不相符。行政行为并非双方协商一致产生的结果，它由行政主体单方做出。如果没有国家强制力为保障，行政主体就不能在公民拒绝接受时强制执行。第三，从内容上来说，备忘录没有明确规定公民“应当做什么、可以做什么、禁止做什么”，也没有规定明确的法律后果。从指引性和可预测性来说，软法没有像硬法一样对公民的行为给出十分明确的指引。仅凭备忘录，公民无法对自己的行为进行合理的安排。因此，由于备忘录规定的模糊性和可预测性不足，它不能成为行政行为的直接做出依据，不能依靠国家强制力保证实施。

由于相关硬法的立法滞后，备忘录在整个信用惩戒体系中呈现“源头性”的地位和“上位法”的作用，必然对公民权利产生广泛而深远的影响。但备忘录作为软法，在实践中存在诸多偏离软法的情形，出现诸多质疑和适用困境。因此，我们理应对备忘录进行合法性控制研究。

三、备忘录的合法性控制

（一）备忘录的制定应遵循程序正当原则

备忘录的制定程序虽然没有硬法的制定程序复杂烦琐，但仍应符合程序正当原则，如此既保证了备忘录的正当性，也利于人们接受。备忘录的内容与公众利益密切相关，且由于是联合发文，在发生冲突时可能优于部门规章得以适用，因此它的创制程序也应相较于其他软法更为严格。在创制过程中，备忘录应当进行行政公开，并且广泛听取群众意见。第一，应在备忘录制订计划经上级批准后即向公众公布，而不是在备忘录签署制定完成后再象征性地发布征求意见稿。及时的行政公开能增强行政相对人参与行政活动的积极性和应对性，也便于公众更好地安排自己的生活。第二，由于备忘录的法律位阶较高及调整范围较广，因此更应广泛听取机关、组织和公众的意见，必要时召开听证会和论证会，提高备忘录制定的科学化和民主化水平，保证其正当性。具体而言：在确定失信行为的过程中，制定机关应引进大众参与，从而保证行政管制的正当性，避免其与公共常识偏离太远；在确定失信行为的范围后，在确定惩戒力度的过程中，制定机关则应进行充分的专家论证[19]。比如《指导意见》中“无证照经营、出借和借用资质投标”等行为，它们的违法性质并不十分严重，行为人会受到处罚，可如若行为人多次施行同类行为，则可能受到联合惩戒。专家论证的目的在于划定需要纳入联合惩戒的此类行为的实施次数及危害后果。惩戒范围和惩戒力度均应符合行政法的比例原则，避免“二次或多次处罚”的合法性危机[20]。

（二）备忘录的创制应遵循法律保留原则

根据法律保留原则的要求，对于宪法、法律、行政法规等硬法已明文规定只能由它们自身加以设定及作出详细规定的措施，备忘录作为软法，在没有相应依据的情况下，不能自行创设。由前文可知，备忘录无权限制公民的政治权利、增设行政许可的申请条件、限制行政给付、规定对公民一般权利能力的限制。以上四种越权行为，皆因备忘录的创制违反了该原则所致。法律保留原则在侵害行政领域适用尤为严格，凡属侵害公民权利或者是增加公民义务负担的行政行为，皆应具有明确的法律依据。四种越权行为中，除行政给付外，皆可归于该领域。它们的法律依据不甚明确，多为法律条文中的兜底条款或是诚实信用条款。备忘录作为软法，如此规定实为越权。行政给付虽不属于侵害行政领域，但政府动用国家资金来给付公民利益的行为具有侵益性质。因为并不是所有公民都有权享有给付权益，只有部分符合条件的公民依申请可以取得行政给付。既然给付机关在选择给付对象和确定给付权益大小的时候，存在有失公平的可能，那么行政给付应当受法律保留原则的支配。因此，备忘录无权作出限制行政给付的规定。

备忘录作为软法，可以设定以下两类措施：（1）加强管理类措施，比如“重点监督检查失信企业、加大对失信主体的进出口货物的监管力度”。这类措施旨在提高对重点监督对象的检查密度。它对信用主体的活动并不产生实质性的行政约束，也不构成对信用主体权益的限制或减损。执法机关重点核查失信企业和失信人，有助于解决由于执法资源紧缺而导致监管不力的问题。（2）限制非核心权益资格措施，比如“不授予荣誉称号”“限制评优评先”。这类措施大部分与失信人和失信企业的荣誉相关。荣誉指的是政府、单位或其他组织针对特定民事主体在社会活动或者社会生产中的突出表现所作的积极的正式评价。这种评价并非只有国家机关才能作出，单位团体和其他组织均可以作出此类评价。上述加强管理类措施和对诸如荣誉资格的限制类措施不属于行政处罚，在没有上位法依据的情况下，备忘录可以创设。

（三）备忘录可以成为法律规范的依据

在同一的法律体系内，软法和硬法都追求平等、正义、公平等，都需要反映公共意志，因此软法可以作为硬法创制的依据。同样在合法的情况下，备忘录也可以成为法律规范的依据。从宏观角度来说，软法可以为硬法的创制制定基本框架，比如国家出台的各类政策为相关立法设置了相关语境，后续的正式立法应在政策预设的框架内进行。从微观角度来说，软法规范也可以转化为硬法条款，比如司法解释被吸纳到正式的法律文本中[21]。因此，备忘录在内容合法的情况下，通过严格的立法程序可以转化为正式的法律规范。

（四）备忘录只能作为行政行为的理由依据

备忘录作为软法，不能对公民的权利义务发生直接拘束力，也不能成为行政行为的法律依据。但由于备忘录大多是在硬法的框架下对其所作的补充、解释性、执行性立法，它使得硬法具有可执行性。同时在行政系统内，由于备忘录自身所具备的软约束力，下级行政机关对中央各部门所制定的备忘录自会遵从。因此备忘录可以作为做出该行政行为的理由依据。因为，行政机关在阐明做出该行为的理由时，如果仅凭法律规范，实在难以令公民信服。因为法律规范为了适用的普遍性，不会规定得非常具体，但这不仅让行政机关在适用时会陷入困境，也会让行政相对人质疑行政行为的合法性。而备忘录作为做出行政行为的理由依据，可以增强说服力[22]。备忘录作为理由依据的适用也应遵循平等对待原则。备忘录中加强管理类措施较多，许多条款中皆有“参考”字眼，但参考程度几何，并无明文规定，因此行政机关的自由裁量权极大。但即使是行政裁量，也应有统一的裁量标准。行政相对人，只要属于同种情况，就应受到同种对待，否则就违反了平等对待原则[23]。

（五）备忘录与硬法冲突时的适用原则

备忘录的内容必须在宪法、法律和行政法规的范围内，其自然不能与宪法、法律和行政法规相冲突，否则，便面临内容违法而无效的境地。

当备忘录与原部门规章的内容就同一事项适用发生冲突时，备忘录优先适用。第一，从创制机构上看，部门规章和备忘录都是由国务院下属的各部门创制。那么各部门联合制定的备忘录可以视为对原先部门规章内容所作的修改、调整和补充。因为主动权掌握在国务院各部门手里，备忘录内容是否会与原先存在的部门规章冲突完全由其决定。因此，一旦备忘录的内容与原先规章的内容发生冲突，应以备忘录内容为准。第二，从效率角度考虑，如若备忘录的效力低于部门规章，部门规章在二者适用发生冲突时能够优先适用，那么制定备忘录的意义就不存在了，也违背了各部门联合执法的初衷。第三，从法理角度考量，“新法优于旧法”，新签署的备忘录应当优先适用[24]。

当备忘录与地方性法规发生冲突时，笔者认为应该参照“地方性法规与部门规章的适用冲突处理规则”进行处理。理由如下：第一，由前文可知，备忘录与原部门规章的内容发生冲突时，备忘录优先适用。既然备忘录的效力可以参照部门规章等级，那么其在与地方性法规发生冲突时也应比照部门规章的冲突处理规则。第二，国家层面备忘录的签署主体是国务院下属各部门及最高检和最高法。地方性法规由地方人大制定。基于行政权不能侵犯立法权的原则，一般情形下地方性法规得到优先适用。

当备忘录与地方政府规章产生冲突时，本文认为可以参照“地方政府规章与部门规章适用冲突的处理规则”进行处理。备忘录的制定机关可能是在同一事项上较原先的地方政府规章提出了新做法，其可以将修改理由和必要性及时通报地方政府，双方无法协商一致的，可以提请国务院裁决。

当备忘录与地方政府职能部门制定的行政规范性文件发生冲突时，备忘录优先适用。这类文件一般由备忘录的签署机关的下级机关创制。职权范围内，上级机关针对同一调整对象所作的规定应当得以优先适用。因此由上级机关制定的备忘录可以优先适用。

综上所述，联合惩戒合作备忘录的签署出台，是为了回应社会现实的需要，同时亦是人民心中所向。备忘录虽属于软法，但由于其在整个信用惩戒体系中呈现“源头性”的地位和“上位法”的作用，对公民权利产生了广泛而深远的影响。因此，我们应对备忘录进行严格的合法性规制。在制定时，应遵循程序正当原则和法律保留原则；在实施时，可以成为法律规范的依据和行政行为的说理依据，但不能成为行政行为做出的直接依据，不能直接对行政相对人的权利义务产生影响；当备忘录和硬法发生冲突时，应注意其适用选择。