论行政立法对警察武力使用的统制作用——以《人民警察使用警械和武器条例》为例

刘 瑶（中国人民公安大学，北京 100038）

警察武力使用作为一种强制手段，涉及到对公民基本权利的限制，是警察在法规范的范围内拥有并可以使用的合法暴力。但是，如果警察武力使用不当，就会变合法为非法，对公民的合法权利造成严重的侵害。因此，必须对警察武力使用进行有效的统制。其中，立法统制和司法统制虽然是传统法治主义对警察武力使用的统制路径，但是其统制方式存在固有的局限性，而行政立法作为一种行政自我统制的重要手段，是行政机关按照法律条文的形式制定的一般性、抽象性规定，[1]能够弥补立法统制和司法统制的不足，更好地统制警察武力的使用。行政立法对警察武力使用具有何种统制优势和困境，如何克服这种困境等问题，在当前学界关注不够。《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《警械和武器条例》）是我国在警察武力使用中发挥作用较大的一部行政立法，具有一定的代表性，基于此，笔者以《警械和武器条例》为例，分析行政立法对警察武力使用的统制作用，进而对上述问题作出回应。

一、行政立法对警察武力使用的统制优势

警察武力使用的统制措施包括立法统制、司法统制及行政统制等。行政统制相较于立法统制和司法统制，能够更好地关照警察武力使用，这其中又以行政立法的关照优势较为突出。

（一）立法统制对警察武力使用的关照及不足

立法越完备，对警察武力使用的拘束性越强。但在复杂多元化的社会，立法要追求适度的稳定性，立法机关力图通过规定一般性、抽象性的原则或规则来使自己制定的法律拥有旺盛的生命力，以保持法律在一定时期的稳定，而这会对法律的理解和适用产生一系列困扰。例如，对法律规范目的的解释和不确定概念的阐明，不同的人可能会得出不同的答案。警察武力使用是警察在法规范的范围内，在多种手段之间进行选择并实施的行为。这就会产生一个问题，即如何进行选择才更符合甚至最符合法律的规定，而法律并不能给出具体的答案，只能作为寻找最佳答案的标准或指引，这一过程中极有可能导致警察武力的滥用，甚至超越法律的规定，导致裁量逾越的后果。同时，面对瞬息万变、复杂多元的现代社会，立法机关受限于理性和专业知识的不足，不可能对所有事物一一进行统制，而只能将某些专业立法事项授权给特定的行政机关，由特定的行政机关进行行政立法活动。最后，如前所述，尽管立法机关可以通过制定完备具体的法律尽量减少行政裁量的存在，但是，并不是越完备具体的法律就越能达到效果。一方面这会造成立法资源的极大浪费；另一方面也会带来行政僵化的难题，尤其对于需要灵活执法的警察武力使用领域而言，僵化就容易导致恣意的风险。

因此，立法对警察武力使用的统制具有内在的局限性。警察武力使用同一般的行政过程相比，具有极强的即时性、紧迫性、侵益性。立法的原则性、抽象性等特点使其并不能对警察武力使用进行有效的关照，过于原则性的规定也容易使警察武力使用走向相反方向。

（二）司法统制对警察武力使用的关照及不足

从救济手段上说，司法统制是控制行政裁量滥用的最后一道防线。但是，司法统制侧重于事后统制无疑是其存在的较大弊端，尤其对警察武力使用而言，其具有极强的即时性和紧迫性，司法的事后审查极易给相对人造成无可挽回的损失。其次，法官作为适用法律问题的专家，固然可以通过解释法律这种“法官造法”活动来填补法律的空白和漏洞，发挥自己“正义防线”的功能，挤压裁量存在的空间，但是在警察武力使用这样政策性、技术性较强的领域，法官和立法者一样，并不具备和行政机关一样的专业知识和经验积累，无法通过专业的技术评判来审查结果的正确性，“过于积极的司法也容易形成对民主机制的侵蚀，并破坏保障自身存在的权力逻辑”。[2]最后，从成本效益分析的角度讲，过于积极的司法容易造成司法资源的浪费，也不能有效实现对行政过程的监督。

因此，司法虽然能够对警察武力使用进行有效的个案审查，但是其注重事后审查的模式以及关注法律后果的倾向，使得对警察武力使用的过程性缺乏应有的关注，过多的司法审查还容易造成司法资源的浪费，甚至侵蚀行政的固有之地。

（三）行政立法对警察武力使用的关照优势

立法和司法统制并不是特别有效的关照措施，而行政立法则可摆脱上述两者的局限性。“行政主体自身理性认识的提高在任何时候都是行政裁量权良好统制的组成部分。”[3]行政主体的这种理性认识主要是通过行政立法、行政规则、行政惯例等体现出来的。首先，行政机关相比立法机关和法院，具有更专业的知识背景，“最了解哪些行为的哪些裁量情形需要规制，需要怎样规制，如何规制才能保证行政裁量权的有效行使和合理行使的统一”，[4]行政机关在技术性和专业性方面的优势是立法机关和法院所不能比拟的。其次，在警察武力使用领域，警察机关上下级之间领导与被领导的关系以及科层化的管理体制，使警察武力使用能够受到更直接、更有效的监督，防止行政裁量的恣意，确保法治的实现。再次，警察机关这种直接有效的监督，相较于立法机关和法院所需要大量的人力、物力、财力，能够大大减少行政裁量监督的成本，节约立法和司法资源。最后，警察武力使用的运作始终是个情境化的过程，我们不能否认立法和司法控制行政裁量权所带来的价值，但也同样需要承认立法的滞后性弊端和僵化性风险以及司法更关注结果合法性的倾向，使得警察武力使用很可能失去个案正义。警察武力使用是一种具有高度情境性的动态过程，行政机关可以有效关照警察武力使用的运作过程，从而对警察武力使用进行有效监督。

行政机关对警察武力使用的统制手段主要包括行政立法、行政规则和行政惯例等，其中，行政立法的作用较为突出。理论界有观点认为，行政规则是行政立法的重要组成部分，将行政规则归入广义的行政立法中。但是，日本学者平冈久认为，将行政规则从行政立法中排除出去是恰当的。①平冈久认为，训令、通知类一直未被当做行政法上的一种“法源”，并且行政活动也不因为违反训令、通知类而直接成为违法。同时，行政规则一直被说成是即使没有议会立法授权行政机关也能制定的规范。笔者同意此观点，主要原因是行政规则的制定很大程度上并不需要立法机关的授权，也缺乏立法所需的程序，不能同立法的概念整合起来。因此，从行政立法与行政规则的逻辑关系上看，两者并不是包含与被包含的关系。同时，由于行政规则制定程序的“非严肃性”以及其自身所存在的“非强制性”，导致行政规则在适用过程中缺乏一定的权威性和正当性，制定主体的多元化也使其存在重复规定的弊病，无法对行政裁量进行有效监督。更重要的是，行政规则的法律效力较低，原则上只是行政机关内部适用的规则，无法定约束力。而行政惯例虽然能有效缓解法律规范的局限，但行政惯例并不是具体的规则，公开化、透明化程度低，有些行政惯例甚至会侵犯公民的合法权益，造成与法律目的的悖反。

行政立法作为行政裁量自我拘束的主要手段之一，能够更好地关照警察武力的使用。“传统行政法的致命缺陷就在于它无法保证行政机关积极有效地履行法律义务”[5]，行政立法的存在可以使行政机关积极行动起来，有效弥补法律技术性规定的不足，尤其对于警察武力使用这种技术性较强的领域而言。如《警械和武器条例》第3条界定了警械和武器的定义，列举了警械和武器的种类，虽然这在理论和实务中存在不可避免的弊端和缺陷，②如翟金鹏、史全增等学者认为将警械和武器概念分开，会在警械和武器的选择之间形成模糊地带，而且这种列举式规定也难以穷尽所有警械和武器的种类与规格。但是我们也应当看到将警械和武器这种技术性较强的领域交予行政机关进行规定是可取的，因为立法机关很难对警察武力使用进行充分的、专业的认识和评估，也难以认识到武力使用的性质，而行政规则和行政惯例也很难对警察武力使用这种高技术性和即时性的领域进行强有力的约束。同时，行政立法与行政规则、行政惯例相比，对外具有法定约束力，制定和修改程序也更严格，能够对警察武力使用进行科学民主的控制和监督。与立法机关的立法政策和法院的司法政策相比，行政立法具有一定的灵活性，能够随着社会的进步和发展及时对行政法规范进行补充，提高了行政的便捷性和行政效率，有助于防止行政僵化。

二、行政立法在警察武力使用统制中面临的困境

（一）立法机关行政立法授权的模糊性

立法机关对授予行政机关的立法权存在模糊不清、界定不足等问题，使与警察武力使用有关的行政立法面临着尴尬的局面。以《警械和武器条例》为例，《警械和武器条例》是《人民警察法》第10条和第11条的具体化规定。然而，《人民警察法》中的“依照国家有关规定”容易产生语义上的含混不清，因为“国家有关规定”到底是不是指法律规定难以确定。而《警械和武器条例》属于国务院制定的行政法规，显然，行政法规的效力低于法律。这种语义上的歧义和含混可能会给该条例的实施带来一定的法律争议。同时，行政立法存在与法律规定冲突和矛盾的现象，对上位法的规定认识不足，使行政立法缺乏权威性。如我国《立法法》第9条引入了法律保留原则，①《立法法》第9条规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚由法律规定。而《警械和武器条例》不属于《立法法》规定的法律范畴。更重要的是，《人民警察法》作为组织法不具备作用法的功能，这种冲突使该条例面临着尴尬的局面，使人民警察依据该条例使用武力存在理论上和立法上的正当性争议。

（二）行政立法中概念和结构的不完善性

与警察武力使用有关的行政立法特别是《警械和武器条例》在法律概念的使用和规范结构上还存在进一步完善的必要。如该条例第3条分别规定了警械和武器的定义，②《警械和武器条例》第3条规定：本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪、手铐、脚镣、警绳等警用器械；所称武器，是指人民警察按照规定装备的枪支、弹药等致命性警用武器。之所以分类规定，是为了能更突出“武器”这个重点，区别不同的适用情况。但是，这种人为割裂警械概念的做法也使得该规定存在着逻辑上的缺陷，特别是仅笼统地描述“哪些是”（外延），而非“什么是”（内涵），导致立法和实务中的诸多负面问题。[6]如果仔细解读《警械和武器条例》第3条还会发现一个逻辑性的结构错误，该条款将警械归类于非致命性武力的工具范畴，将武器归类于致命性武力的工具范畴，但是致命性和非致命的区分也是相对的，比如警察在使用警棍击打相对人头部时，有时也会造成致命性后果。如果使用手枪射击的是相对人的四肢（非躯干部位），也不一定出现致命性的伤害。因此，这种分类上的不合理容易导致警察在执法时出现对警械和武器的错误认识，从而造成警察武力的不合理使用甚至滥用。

（三）行政立法过程中民众参与的匮乏性

行政立法固然可以像普通立法程序那样通过专家论证、咨询、民主评议等机制制定，但是对行政立法很大程度上起决定作用的并不是民意，而是有实力的行政部门，从而造成了部门利益化倾向。这种部门利益化倾向使其在法律授权的范围内，是否启动行政立法和如何制定行政法规范完全由行政机关自身掌握，民众无法通过正当渠道反映其意志。同时，行政立法由于是通过立法机关的授权而得到，行政机关实质上只是执行机关，并不具备立法机关那样的民意代表和基础，在一定程度上会制定出倾向于自身利益的行政立法。尤其对统制警察武力使用的行政立法而言，由于其涉及到对公民权利的限制，更应该加强民众的参与度，接受公民的监督。

三、对警察武力使用的行政立法现有困境的治理

笔者以《警械和武器条例》为例，通过对行政立法在统制警察武力使用领域的优势和面临困境的分析，认识行政立法的两面性，进而探讨对行政立法存在瑕疵进行“治愈”的路径。

（一）制定警察部门作用法以消解法律授权的模糊性

随着社会发展，立法资源的捉襟见肘使得需要行政立法进行规制的领域越来越多，这就需要法律首先对行政立法的界限予以设定。行政立法必须在立法机关授权的范围内制定，任意扩大自己的权限意味着对其他机关权限的侵犯，这是法律所不许可的。[7]否则，会出现像一些学者指责的那样，破坏了传统的立法权理论。[8]同时，对于涉及侵犯公民基本权利的立法，必须有上位法依据，即法律的概括授权。虽然我国制定了一些有关警察各领域的作用法，如《枪支管理法》《行政强制法》等，但是我国还缺少一部能够架构总体的警察部门作用法作为警察武力使用的具体依据。

按照一般理解，警察武力大都是在紧迫情况下不得已使用的，具有紧急性、即时性等特点，目的是为了排除障碍、解除危险，属于行政强制中的即时强制，需要有明确的法根据，而这种法根据就需要来自警察部门作用法的概括授权。通过警察部门作用法对警察武力使用的概括授权，不仅能够弥补我国现有有关警察武力使用法规层级不足的问题，反映《立法法》中的法律保留原则，还可以避免在单行法中对武力使用的原则、条件和程序等的重复规定之累，[9]甚至避免下位法对上位法或者相同层级法规之间的“抄袭”现象。

（二）对统制警察武力使用的行政立法概念误区进行修正

行政立法上存在的概念误区可能对行政裁量产生不利影响，应当对行政立法中的某些概念予以纠正。如我国将警械和武器分类规定的模式，已经对警察武力使用产生了严重的负面影响，须将武器回归到警械的概念之下。[6]同时，《警械和武器条例》关于警械和武器列举式的规定难以与社会发展同步，因为新的警用装备随着社会和科技发展会不断涌现，此时，不如用概括式规定取代列举式规定，对其内涵（什么是）而非外延（哪些是）作出规定，既体现出灵活性，又节约立法成本。此外，需要强调的是，区分“警械”或“武器”的致命性和非致命性的意义不大，反而会造成当事人对警察武力使用的错误认识。因此，这种唯功能论的取向需要作出改变，在构建法规范和使用警察武力过程中，应当强调的是，警察武力使用对违法犯罪行为的制止目的和警察武力行为的主导地位，并辅之以作为达到目的的“物的手段”即警械，不能将工具的功能及可能造成的结果超越于警察武力行为及其目的之上。[6]

（三）通过行政规则、典型案例对相关条款进行细化

一方面，行政立法虽然能够克服立法机关的“非专业性”难题，但是却同样存在抽象性和概括性的局限。因此，基于行政立法与行政规则的关系，通过行政规则将行政立法的相关规定具体化是一个恰当的选择。尤其行政规则在保障裁量权的正确行使方面发挥着巨大的价值和作用，以行政规则的形式对行政立法的条款和不确定概念进行进一步细化、限缩和解释，可以使行政立法得到更好地贯彻和执行，这也可以在一定程度上限制裁量权的滥用，巩固宪法中的平等原则。另一方面，鉴于警察武力使用是在具体的情境中完成，为了使警察机关更好地理解行政立法的相关规定，可以将日常执法活动中的具有典型性的案例收集起来，变抽象的原则为具体的案例。如可以将警察在执法中有关依法正当使用武力的案例收集起来，供警察借鉴学习，形成典型案例指引，对警察武力使用形成参照和指引作用。

（四）建立行政立法的公众参与制度

“公众参与是以程序正当性弥补行政立法正当性的不足。”[10]与立法机关的立法相比，行政立法的公众参与明显匮乏。行政立法有着平衡各方利益的内在诉求，应当建立公众参与制度，以减少部门的利益化倾向。行政立法的公众参与制度应当坚持公开、自愿的原则，尤其对于一些涉及到处分公民权益的行政立法更是如此。警察武力使用由于涉及到对公民基本权利的限制甚至剥夺，对与其有关的行政立法更应该加强公众参与，提高透明度。对《警械和武器条例》日后的修改应当加强公众参与，必要时还应该设置听证程序，强化该行政立法的民主程度，减少警察武力使用的恣意和专横。

除了以上路径之外，值得指出的是，大陆法的比例原则，也有在行政立法中进一步确立的必要。大陆法中的比例原则是控制滥用行政权力的重要原则之一，尽管其合比例的思想已经大致反映在《警械和武器条例》中[11]，但是不确定概念的存在不可避免，比例原则的进一步确立（三阶层理论）能够防止警察武力的过度使用。同时，比例原则也可作为法院审查警察武力是否存在合理性问题的一个客观标准，提高司法审查的可操作性。

四、余论

在警察武力使用统制过程中，行政立法特有的专业性、灵活性、便捷性等特征，使其对警察武力使用的统制作用极大，对此，学界还未引起足够重视，需要进一步开展研究与探讨。当然，本文无意夸大行政立法对警察武力使用统制的作用，行政立法虽然自身存在一些优势，但是其固有的局限性使警察武力使用不能完全脱离立法统制和司法统制以及行政机关的其他统制方式。行政立法对警察武力使用统制作用最大化的发挥，还需仰仗立法的授权和司法的审查，否则只能是“纸上谈兵”。因此，还应当继续对立法统制和司法统制展开系统性研究，以保证对警察武力使用统制方式研究的多元化和系统性。

最后，还需说明的是，在行政机关对警察武力使用统制的诸种方式中，行政规则和行政惯例也发挥着重要的作用。行政规则和行政惯例虽然自身也存在种种弊端，如行政规则的“非强制性”和行政惯例的“低透明度”等，但是行政规则的具体化规定和行政惯例对平等原则的追求，可作为警察武力使用的重要指引，参与到警察武力使用的统制过程中来，以防止警察武力的滥用。