法治保障民营企业健康发展的痛点与进路

崔 超

（贵州中医药大学 人文与管理学院，贵州 贵阳 550025）

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上指出：“40年来，我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展壮大。截至2017年底，我国民营企业数量超过2700万家，个体工商户超过6500万户，注册资本超过165万亿元。概括起来说，民营经济具有‘五六七八九’的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。在世界500强企业中，我国民营企业由2010年的1家增加到2018年的28家。我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源，为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。”[1]习近平总书记的讲话充分阐释改革开放40年来，作为我国市场经济最主要、最活跃、最基础的民营企业诞生、发展、壮大的历史沿革，充分体现我国民营企业发展取得举世瞩目的辉煌成就，有力彰显我国民营企业在诸多领域方面积极发挥的功能作用。2018年下半年，全国工商联发布《改革开放40年百名杰出民营企业家名单》，诸如阿里巴巴集团董事局主席马云、腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾、比亚迪股份有限公司董事长王传福、上海均瑶（集团）有限公司董事长王均金、新希望集团有限公司董事长刘永好、恒大集团董事局主席许家印、百度公司创始人即董事长兼首席执行官李彦宏、杭州娃哈哈集团有限公司董事长宗庆后、贵阳南明老干妈风味食品有限公司董事长陶华碧等知名民营企业家悉数入围，[2]充分表彰和彰显我国改革开放40年来民营企业与民营企业家发展的辉煌成就。

当然，我们也应客观辩证地看到，当前民营企业发展遇到诸多困难和复杂问题，①例如习近平总书记在民营企业座谈会上指出：“在经济高速增长时期，一部分民营企业经营比较粗放，热衷于铺摊子、上规模，负债过高，在环保、社保、质量、安全、信用等方面存在不规范、不稳健甚至不合规合法的问题。”又如有的民营企业家形容为遇到“三座大山”，即市场的冰山、融资的高山、转型的火山。再如近年来民营企业在生产、经营、投资、劳务、环保、融资等领域的纠纷案件和侵权案件逐步递升。就民营企业的法治保障而言，结合笔者近年来代理的中小民营企业纠纷案件，②本文所引案例均是笔者作为律师代理的案件，为保护企业和个人隐私，特作技术性处理，隐去相关当事人及人民法院的具体信息，特作说明。本文所引案例主要包括甲超市与乙员工工伤纠纷案件、某县某镇甲企业与乙企业采矿权转让合同纠纷案件、甲公司与乙公司家具定做买卖合同纠纷案件、甲公司与乙公司承兑汇票公示催告案件、甲公司与自然人家装合同纠纷案件等。这些案件所涉的民营企业均为小微企业和创新创业企业，虽案件事实简单，但法律关系复杂，利益博弈突出，体现当下法治保障民营企业健康发展的代表性痛点与主要性难点。可见，民营企业大小不一的经济实力、多重竞争的行业压力、程度不同的观念意识，使得法治保障民营企业健康发展呈现不同的特点、痛点与难点，亟需学界从实务与法理探究提高法治保障民营企业可持续健康发展的进路，切实发挥法治优化民营企业营商环境，维护民营企业合法权益，促进民营企业法治水平的提高。

一、法治保障民营企业健康发展的现实痛点

（一）好心不一定好报

所谓“好心不一定好报”是指民营企业在生产经营发展进程中遇见法律纠纷时，主动积极作为，保护当事人的合法权益，但囿于当事人急切获取超过合法权益程度的经济利益，而使得民营企业承担过多过高的法律义务与法律责任。例如笔者2014年办理的甲超市与乙员工工伤纠纷案件。该案中，乙员工系进入甲超市工作半年左右的面包制作工人，某日由于自身疏忽，违反压面机操作规程第二项要求，左手被压面机压伤。事发后，甲超市及时将乙员工送往该县人民医院和省会三甲医院住院治疗，前后住院医治24天，甲超市垫付全部医药费14176元、护工费1400元、营养费2000元，换药费500元。此后，乙员工的丈夫多次到超市无理取闹，要求甲超市继续支付乙员工的各种报酬和费用，在甲超市支付乙员工上述各项费用18076元后，乙员工基于甲超市在其受伤后积极送医院救治和支付全部费用的情况，答应不再追究甲超市的任何法律责任。但半年后，乙员工又将甲超市起诉至法院，要求法院判令甲超市支付残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、交通费、赡养费、抚养费、精神抚慰金等各种费用30余万元。笔者作为甲超市的代理人，在充分查阅卷宗、走访调查、收集证据、研判案情的过程中，尤其是参加法庭审理程序中，深刻体会到甲超市的无奈，其负责人常常说的一句话便是：“早知道她告我，当初我就不应该救治她。”尽管本案在人民法院的大力协调下以调解的方式结案，但值得注意的是，民营企业与劳动者或承揽人在劳动关系或承揽关系中，一旦发生员工伤亡事件，民营企业的选择究竟是积极作为救治员工，还是消极等待法院判决。如果选择前者，往往会出现本案中“好心不一定好报”的尴尬局面；如果选择后者，无疑是侵害员工人身权利的严重行为。如何保障民营企业与员工在劳动雇佣关系、加工承揽关系的健康发展，因势利导地保护双方各自合法权益，成为法治保障民营企业健康发展的现实痛点之一。

（二）一诺千金渐贬值

所谓“一诺千金渐贬值”是指民营企业之间进行分工、合作、交易过程中，一方或双方当事人常常“出尔反尔”“过河拆桥”，缺失作为商人最基本的诚信精神与契约理念。例如笔者2015年办理某县某镇甲企业与乙企业采矿权转让纠纷案件。该案中，甲企业将自己所有对某地采矿权及矿厂以合同形式转让给乙企业，双方在合同缔约阶段，尤其是要约与承诺过程中的交涉谈判十分顺利，但是在采矿权及矿厂整体转让合同签署后，乙企业履行全部付款义务，甲企业却拖延履行其转让义务。其一是甲企业主观认为合同系租赁关系而非转让关系；其二是甲企业隐瞒其没有向国家有关行政部门缴纳矿产开发有关税费的事实；其三是甲企业在与乙企业签署转让合同前，其所有的全部采矿权、矿山资源、设备、厂房及其他附属设施存在抵押贷款，甚至被查封的情况，但甲企业没有履行告知或解除义务；其四是甲企业存在隐瞒虚开发票，骗取国家退税的情况；其五是甲企业的负责人在双方企业发生纠纷时，东躲西藏，采取欺骗战术和拖延战术；其六是甲企业并非真心实意地转让其采矿权和矿厂，而是以转让为幌子，通过各种“坑蒙拐骗”骗取其他企业的信任，获取转让费后逃避并拖延履行其约定义务，给数家民营企业带来严重不利后果，几家民营企业因甲企业的不诚信行为而泥足深陷，无法自拔，乃至破产清算。本案先后经过县法院第一审，市中院第二审，又发回县法院重审，再到市中院第二审，双方反复起诉、上诉三年多仍就没有解决本案，原本的矿厂长期处于停工状态，采矿权亦未及时办理续期手续，乙企业处于濒临破产解散的境况。由于乙企业是外来民营企业，甲企业的失信行为还严重破坏当地招商引资的形象。市场经济是诚信经济和法治经济，如何切实采取有效的法治手段维护守信民营企业的合法权益，如何能动实施惩罚的法治手段制裁失信民营企业的违约行为，都是法治保障民营企业健康发展的现实痛点之一。

（三）法律陷阱异常多

所谓“法律陷阱异常多”是指民营企业之间在生产、经营、合作、分工等交易过程中，一方民营企业往往在其起草的合同中设置多重陷阱，尤其是在多个连续独立或关联合同中设置前后矛盾的陷阱，以达到对方民营企业履行有关合同后，使得有冲突或矛盾的合同处于无效的状态，从而实现减少或免除自身义务的有利结果。例如笔者2016年办理甲企业与乙企业家具定制买卖合同纠纷案件。该案中，甲企业与乙企业分别于2012年11月24日签署金额为362，230元的书面家具买卖合同，卖方甲企业已经履约；2013年3月21日签署金额为68，160元的书面家具买卖合同，卖方甲企业已经履约；2013年6月20日补签已经实际履行金额为153，000元的书面家具买卖合同，卖方甲企业已经履约。该三个合同中，乙企业作为买方，并未完全履行付款义务，为此，乙企业于2013年6月20日专门出具《付款承诺书》，承诺向甲企业及时支付该三个合同剩余的货款317，030元，具体方式是每月支付甲企业80，000元，直至付清。值得注意的是，在2013年6月20日，甲乙两企业又新签署金额为230，000元的家具买卖合同。该合同签署过程中，乙企业要求将签署时间改为2013年6月15日，理由是其急需该批家具用于酒店开业经营，认为此合同原本约定的25个日历日交货较长，需要提前5日交货，但因双方代理人已经在合同上签署时间为6月20日，且合同第4条已经写明“交货安装完毕时间：签订合同后25个日历日”，合同文本已经打印，不便对此条进行修改，经乙企业请求甲企业同意提前5日交货安装，故双方的代理人将原本已经签署的6月20日改为6月15日，并按下手印为证。此处，乙企业做了一个较为高明的法律陷阱，即将新签署且今后履行的买卖合同落款时间以看似合理的要求提前5日，即改为2013年6月15日，该时间正好是乙企业出具《付款承诺书》之前，那么就会产生一个新的疑问，为什么《付款承诺书》对2013年6月20日补签署金额为153，000元的书面家具买卖合同的付款义务进行承诺，而不对5日前更早签署金额为230，000元的书面家具买卖合同的付款义务进行承诺，乙企业的目的在于以此消除该230，000元的书面家具买卖合同的合法效力，但实际上甲企业在该合同签署后已完全履行该合同的生产交货义务。乙企业的合同陷阱，使得已经履约完毕的甲企业处于困境之中，其价款为230，000元的书面家具买卖合同因乙企业在合同签署时间上的“动手脚”以及该合同与《付款承诺书》的冲突而处于无效的状态，甲企业很难拿到230，000元货款。笔者作为甲企业的代理人，经过本案的第一审、第二审找到乙企业的法律陷阱，并充分举证证明其违法违约不当之处，人民法院也最终认定四个买卖合同的真实性，判令乙企业承担付款义务及违约责任。本案充分说明，民营企业中不仅有“法盲”，还有“讼棍”，通过设计实施较为严密的合同陷阱，促使对方民营企业处于极为不利被动的地步，如何规制和惩罚民营企业中的法律陷阱行为，亦是法治保障民营企业健康发展的现实痛点之一。

二、法治保障民营企业健康发展的重要意义

（一）法治是民营企业生存发展的制度基础

我国40多年波澜壮阔、成就辉煌的改革开放实践充分展示和说明制度基础是民营企业孕育、成长、发展的前提条件。党的十一届三中全会为非公有制经济发展打开了大门。1992年的南方谈话兴起新一轮创业兴业、发展民营企业的热潮。党的十五大明确提出“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”。党的十六大提出“毫不动摇地巩固和发展公有制经济”“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。党的十八大进一步提出“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。党的十九大把“两个毫不动摇”写入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略。党和国家确定非公有制经济的重要地位和支持决定是40多年来我国民营企业生存发展的制度基础，伴随全面依法治国战略举措的实施，法治亦正在并长期成为民营企业生存发展的制度基础。《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》及有关的民商事法律部门、经济法法律部门等立法是民营企业生存发展的立法基础；民营企业的生存发展离不开行政主体优质高效贴切的行政服务，税务管理部门、市场监督部门、卫生健康部门等行政主体的行政许可、行政执法、行政指导、行政规划、行政合同、行政监督、行政检查等行政活动是民营企业生存发展的行政基础；诉调对接、人民调解、小额诉讼、速裁程序、再审纠错等司法举措是民营企业生存发展的司法基础。因此，立法、执法、司法等具体法治制度是新时代民营企业生存发展的制度基础。

（二）法治是民营企业纠纷解决的关键举措

民营企业之间的经济纠纷、合同纠纷、侵权纠纷、债权债务纠纷、知识产权纠纷已经成为我国司法审判的主要来源，该类案件往往当事人较多、标的数额巨大、法律关系多样、表现形式不一，甚至往往存在“案中案”的复杂局面，当事人各方往往各据诉求、理由、证据，给法治解决民营企业纠纷争议带来诸多疑点、难点。相比私力救济，以人民调解、民商事仲裁、司法审判为载体构成的法治路径具有公力性、权威性、止争性和终裁性，民营企业当事人亦往往舍弃私力救济转而诉诸公力救济，因此，近年来人民调解委员会、仲裁委员会和人民法院在处理民营企业纠纷中愈发重要而繁重。笔者作为兼职律师、兼职调解员，在代理和处理有关民营企业纠纷案件中发现以当事人自身和解、案外人主持调解等方式解决纠纷的模式与方法逐步减少，且即便以如此方式解纠的私力救济渠道一时平息诉争，但事后民营企业作为案件当事人反悔、不履行和解协议或调解协议的情况屡见不鲜。这一方面导致私力救济的功用弱化，另一方面反证公力救济的主导趋势。例如笔者2013年代理甲企业与乙企业承兑汇票公示催告异议案件。该案中，甲企业作为卖方，已经履行全部供货义务，乙企业作为买方，在支付货款时选择银行承兑汇票方式结付。当乙企业交付银行承兑汇票给甲企业后不久，丙企业在异地法院对该承兑汇票提出公示催告，甲企业对丙企业的异议诉求不予认可，遂与乙企业进行沟通协商，在了解到该承兑汇票连续背书的基本情况后，甲企业与乙企业先采取协商解决的私力救济方式协调货款结付方式。但该问题一直悬而未决，且丙企业提出的公示催告临近60天的公告期，遂甲企业直接向异地受案法院提出对丙企业公示催告的异议及佐证材料，经人民法院审查后解除丙企业公示催告，甲企业顺利承兑出该银行汇票的款额，维护了自己的合法权益。可见，民营企业由于多种动机和利益驱使，获益方往往主张采取私力救济或非法治的方式解决纠纷，但效果事倍功半。相反，选择公力救济的法治手段，尤其是仲裁与诉讼的路径解决民营企业纠纷时，效果往往事半功倍。

（三）法治是民营企业走出国门的战略储备

伴随着我国全面推动深化改革，继续实施开放政策，尤其是中国入世以来，我国的民营企业逐步成长壮大，不仅参与国内经济建设，而且走出国门，参与到国外经济建设，中外经济贸易的密切活动成为我国经济发展的新常态。2013年9月和10月由我国国家主席习近平分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的合作倡议，进一步加速我国民营企业参与到各国经济贸易建设与竞争之中。著名民营企业家马云认为：“‘一带一路’是企业面临的巨大战略机遇，其对中国带来的影响绝不亚于中国加入WTO时。‘一带一路’的机遇应该是民营企业的机遇，只有民营企业成为‘一带一路’发展过程中主导的力量、主要的力量，‘一带一路’才能看到光辉的前景。”[3]在国际贸易日趋庞大而繁杂的背景下，我国民营企业走出国门参与竞争是大势所趋，但同时与外国企业之间的经济纠纷，尤其是知识产权纠纷愈发突出，令人忧心地是目前我国除经济实力雄厚的大型民营企业具备走出去的战略法治思维外，中小型民营企业仍对涉外贸易的法治保障缺乏总体而清晰的认识，尚未做到未雨绸缪与战略储备。当下我国涉外型高端法律人才极度稀缺，据统计，我国目前熟练掌握涉外经济贸易和外语的律师不足千人，且主要分布在北上广深，因此，在世界经济全球化和一体化深入加剧的时代背景下，在我国倡导实施的“一带一路”倡议的举措下，我国民营企业在外企走进来和自己走出去的涉外涉内两个维度中，亟需具备法治意识思维，做好法治应对举措和法治战略储备。

三、法治保障民营企业健康发展的探究进路

（一）加强公共法律服务体系的支持力度

2019年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》（以下简称《意见》），《意见》指出：“公共法律服务是政府公共职能的重要组成部分，是保障和改善民生的重要举措，是全面依法治国的基础性、服务性和保障性工作。推进公共法律服务体系建设，对于更好满足广大人民群众日益增长的美好生活需要，提高国家治理体系和治理能力现代化水平具有重要意义。”[4]对于民营企业，尤其是中小型民营企业、小微民营企业、创新创业民营企业而言，公共法律服务体系是弥补其法律意识滞后、法治思维欠缺、法学知识薄弱的重要制度和有力措施。《意见》进一步指出：“围绕防范化解重大风险，健全企业法律顾问、公司律师制度机制，加强法律风险评估，把律师专业意见作为特定市场经济活动的必备法律文书。”[4]其一是表明民营企业在复杂多变的国际国内经济形势下存在市场竞争的风险问题，须依靠企业法律顾问、公司律师制度机制来预防和管控企业诸多各种风险，将民营企业纠纷的爆发提前至萌芽状态的预防；其二是表明法治业已成为民营企业健康发展的重要保障举措；其三是表明公司律师和公司法律顾问已经成为新时代中国特色社会主义市场经济条件下企业的标准配置。笔者在代理民营企业诉讼案件或非诉案件过程中，最深切的体会是：第一，大多数民营企业由于自身经济实力和竞争条件所限，往往无法承担常年聘请律师或法律顾问的费用；第二，大多数民营企业长期忽视自身法治体系建设，往往在纠纷或矛盾产生后才考虑请律师代理解决，此种情况主要存在于民营企业的合同事务之中，在合同谈判、协商、确定、签署的过程中不聘请律师进行参与、审核、修改，直到合同缔结、成立、生效、履行过程中出现各种纠纷、矛盾、冲突时才意识到律师的重要性；第三，小型民营企业和创新创业民营企业几乎不具有事前请律师参与企业经营活动法务管控的意识和行为，即诸多民营企业不愿意“花小钱办大事”。因此，党和国家加快推进公共法律服务体系建设的决定，无疑能够从公共法律服务体系的角度补齐民营企业在上述诸多痛点的短板。

（二）探究民营企业纠纷解决的有效途径

有效解决民营企业纠纷是法治保障民营企业健康发展的关键路径，就法治规范体系而言，除考虑进一步完善企业法、公司法、市场监管法等硬法外，还必须重视和运用民营企业的自律规范、行业规章、协会公约等软法。①关于软法的概念，代表性观点有：弗朗西斯·斯奈德认为 “软法是总体不具有法律约束力但能产生实际效果的行为规则。”参见罗豪才，毕洪海著《通过软法的治理》一文，载《法学家》2006年第1期。埃瑞克·波斯纳认为“软法是一套没有中央权威加以创设、解释和执行的规制。”参见[美]埃里克·波斯纳著《法律与社会规范》一文，沈明译，中国政法大学出版社2004年版。罗豪才认为 “软法是指效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”参见罗豪才，宋功德著《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。程迈认为 “软法是共同体成员协商一致同意制定的，由成员的自我约束来保证实施的行为规范。”参见程迈《软法概念的构造与功能》，载《金陵法律评论》2009年春季卷。另外，有的学者将欧洲一体化进程中产生的开放协调机制（Open Method of Coordination）视为软法机制，将OMD中不具有强制力的规范性文件变成为软法。就法治实施体系而言，可以考虑通过法律援助、村（居）法律顾问、企业法律服务实体平台、热线平台、网络平台、企业民商事案件调解制度、民营企业法律服务团队、民营企业法律服务志愿者协会、企业法律顾问、公司律师制度、大调解工作机制、公证、仲裁、行政裁决、行政复议、信访等多种方式方法解决民营企业纠纷冲突。就法治保障体系而言，一方面可将企业建立常年法律顾问制度与企业所负纳税义务相挂钩，建立者减免一定的税负，未建立者加征一定的税负，减轻中小型民营企业和创新创业民营企业建立企业法律顾问制度的经济负担；另一方面可将企业建立常年法律顾问作为企业年检审核的必备要素之一，如不达标，则对民营企业限期整改。就法治监督体系而言，加强政法委、司法行政机关、市场监督管理机关、税务机关对民营企业构建纠纷解决机制进行监督纠错和指导建议。当然，在构建民营企业纠纷解决的有效途径中，必须坚持依法构建、渐进构建、主次先后、轻重缓急的基本原则，既充分发挥民营企业自身解纠的路径和优势，又依法保障民营企业外在解纠的途径和权威。

（三）着力培养民营企业自身的法治机制

民营经济的法治保障除涉及国家责任外，更重要的是民营企业自身的责任。[5]打铁还需自身硬，法治保障民营企业健康发展的根本还在于民营企业自身法治意识、法治思维、法治知识、法治行为等内生动力与主观需要。一是民营企业，无论规模大小，无论经济强弱，无论发展先后，都应当牢固树立社会主义法治理念，充分从诸多民营企业法律纠纷的案例实践中“痛定思痛”，改变过去运用法治解纠的被动局面，主动适应并积极推行法治解纠的意识思维，树立“花些小钱购买法律服务，办好企业风险管控大事”的积极心态，通过各种形式多样的民营企业法律服务渠道，降低企业潜在法律风险，提前做好纠纷预控机制；二是民营企业应当建立有法务人员、律师团队的智库，律师为主的法务人员，是全面依法治国战略的构成主体，关注时事政治多，接触社会问题多，具备专业知识多，不仅是解决民营企业纠纷冲突的“应急队”，而且是升华民营企业主营战略的“智囊团”；三是民营企业可以购买线上法律服务，通过诸如法律快车、法律在线、华律网、中顾法律网、就问等线上APP，花费较低的成本，获取较高的服务，线上的法律服务软件和途径能够及时研判民营企业纠纷的案情，提出民营企业解纠的建议，不失为物美价廉的民营企业法治机制。

民营企业不仅诞生、成长和见证改革开放40多年来我国波澜壮阔的市场经济改革发展所取得举世瞩目的成绩，而且业已成为我国市场经济最为重要主体与发展动能。企业已经成为我国社会主义市场经济最为壮大和活跃的主体，而民营企业是当下“大众创业，万众创新”的主力军，能够发挥增加就业岗位、促进科技创新、提高市场竞争、倒逼制度改革等诸多积极作用，但与国营企业和外资企业相比在法治保障内容、范围、程度与路径上还存在诸多疑点、痛点和难点，亟需法律实务界和法学理论界分析其成因，探究其进路，完善其保障。