分别管辖：监察法和刑事诉讼法牵连公诉案件的管辖策略

彭剑鸣

（致公党贵州省委，贵州 贵阳 550004）

因监察法规定的调查措施和刑事诉讼法确定的侦查措施在内容上不一致，且监察法中被调查人的权利和刑事诉讼中犯罪嫌疑人的诉讼权利具有较大差异，由此而导致了公诉案件牵连背景下的管辖争议成为需要解决的现实问题。本文对监察法和刑事诉讼法牵连公诉案件的管辖策略进行讨论。

一、问题的提出：监察法和刑事诉讼法的公诉案件牵连现象

G省Y市监察委员会在办理商人甲向公务员乙行贿的案件时，调查发现甲还涉嫌容留妇女卖淫的犯罪。甲涉嫌的容留妇女卖淫犯罪行为是由监察委员会一并管辖还是移送至公安机关管辖？该案件昭示了刑事诉讼法和监察法存在公诉案件牵连的现象，并提出了监察法和刑事诉讼法公诉案件牵连的表现情形及采取何种管辖策略的问题。“真正的科学理论不是呆滞的‘冥思苦索’的结果，也不是把一些假设中所包含的逻辑含义加以敷衍的结果，而是从事实（fact）出发又不断回到事实中的观察、推理和验证的产物。”[1]2监察法和刑事诉讼法在实证中存在案件牵连，是讨论该类案件管辖策略的前提。

（一）监察法与刑事诉讼法公诉案件牵连的情形

在涉嫌刑事犯罪的限制性条件下，案件牵连表现为行为人之间存在牵连关系或者行为人实施的行为存在牵连关系。监察委员会管辖刑法规定的88个罪名的案件，其他案件则由司法机关管辖，它们之间的职能管辖以犯罪行为作为划分标准。故监察法和刑事诉讼法的公诉案件牵连表现为行为人为中心的牵连关系：

1.一人犯数罪的案件牵连

行为人实施两个或者两个以上的犯罪行为，其涉嫌的犯罪分别由监察机关和公安机关（检察机关）管辖的，此为行为人作为纽带的案件牵连。

2.共同犯罪的案件牵连

共同犯罪的案件牵连较为多样，第一种情形为共同行为人实施的数个犯罪行为中至少有一个由监察机关管辖，而涉嫌的其他犯罪则由公安机关等司法机关管辖，该情形实为一人犯数罪的主体数量扩张情形；第二种情形则是在监察委员会管辖的犯罪行为中，共同犯罪的部分行为人还实施了由公安机关等司法机关管辖的犯罪行为；第三种情形是对合犯中的非国家工作人员又实施由其他司法机构管辖的犯罪行为。

（二）公诉案件牵连管辖争议的本质透视

“冲突是生存的本质。没有冲突，人的生存就没有意义，或者只能获得生存的那种很浮浅的价值。”[2]在实务中，本文前述案件面临甲要求分别由监察委员会和公安机关办理，而一部分权力机关的工作人员主张全案由监察委员会管辖的冲突。前者可以概括为“分别管辖”，而后者可以概括为“并案管辖”。

争议双方在管辖策略上的差异只不过是其差异立场的外在表现，其立场差异才是需要探究的核心。“对规则的选择从本质上说只能是推测性的。”[3]无论是被调查人或者犯罪嫌疑人，还是监察委员会或者其他司法机关，他们对涉嫌公诉案件牵连犯罪管辖策略的主张都只不过是其内在立场和价值取向的外在反映。从本位主义的立场审视，被调查人（犯罪嫌疑人）希冀在现行的制度框架内最大化自己的诉讼权利和诉讼利益，在接受监察委员会调查的同时其并不希望放弃自己应当在刑事诉讼法规范系统内获得的诉讼权利；权力机关部分工作人员则立足于在不受外界因素干扰的前提下全面、及时地查明监察委员会管辖的公职人员的违法犯罪行为。撩开本位主义立场的面纱，实质上反映了他们之间在价值取向上存在差异。被调查人的主张更多地强调个人视角中的程序公正价值，而权力机关部分工作人员则更多强调社会利益和社会秩序控制价值。

二、既有解决方案检视：公诉案件牵连管辖的研究成果述评

（一）既有研究成果

1.牵连管辖的研究成果

1996年刑事诉讼法第一次修正之后牵连管辖制度就引起了学者的关注，并对此进行了一定程度的讨论，成果主要包括：关于案件牵连的合并立案制度、起诉制度和审理制度。论者指出刑事诉讼中存在案件牵连的情形，对于存在牵连关系的案件，在案件的立案、审查起诉、审判阶段都采取合并审理的方式，案件的牵连不仅包括公诉案件之间的牵连关系，而且包括公诉案件和自诉案件之间的牵连关系。[4]关于增设案件牵连的管辖制度。论者认为，中国尚缺乏牵连管辖制度，应当借鉴国外的牵连管辖制度制定中国的牵连管辖制度，并明确牵连管辖的适用条件和适用原则。[5]有学者认为刑事诉讼中的案件牵连管辖制度只是基于司法机关案件处理上的便捷，但是忽略了当事人合法权益的保护，建议设置牵连管辖中当事人合法权益的保护机制。[6]后来也有学者进一步指出，刑事诉讼级别管辖涉及牵连管辖，全案由高级别法院管辖存在行政权泛化现象，不利于当事人的利益保障。[7]有的学者在讨论合并审判制度时介绍了日本合并审判制度中“牵连案件的合并管辖、牵连案件的合并、分离审判、辩论的合并、分离、追加起诉”[8]，提出中国的合并审判制度应当有明确的制度审计。有的学者关注到了职务犯罪和普通刑事犯罪案件相互牵连是一个普遍现象，提出“鉴于职务犯罪案件的性质和证据的特殊性，建议扩大检察机关对特别案件的侦查管辖权，赋予检察机关对职务犯罪与普通刑事犯罪‘互涉案件’、职务犯罪的‘后案’以及渎职犯罪的‘原案’三类职务犯罪牵连案件具有优先侦查管辖权。”[9]

2.牵连管辖和并案管辖一并研究的成果

有学者指出，职务犯罪和其他案件牵连的背景下，由于职务犯罪的查处具有其特殊性，“公安机关无法为检察机关的职务犯罪侦查提供有效的配合，制约了我国职务犯罪的惩治力度。”故“未来的立法和司法实践必须强化职务犯罪案件的并案管辖，确立职务犯罪牵连案件之‘并案管辖为主，分案管辖为辅’的管辖制度。”[10]有学者研究指出，牵连案件的管辖冲突存在于侦查阶段、起诉阶段和审判阶段，在侦查阶段，“对于各类与公职职务相牵连的犯罪案件，应当根据其与被牵连的非（同类）职务犯罪案件的特点，确定解决侦查管辖冲突的前提和条件，归由同一机关并案侦查；并在此基础上建立包括协调机构、优先管辖原则、并案程序、救济手段在内的侦查管辖协调机制。”[11]

3.监察法生效前后对牵连案件并案管辖的研究

有学者研究指出，监察和司法的法法衔接，其核心内容是“建立监察与司法衔接机制，监察调查在收集、审查和运用证据上体现‘以事实为根据，法律为准绳’的原则要求。而构建案件管辖明晰、证据严谨规范的工作规则，是实现法法衔接的重要前提。”[12]有学者基于监察和司法衔接的法规范技术分析指出，监察委和司法机关“职能管辖应当清晰，级别管辖应设基础规范，并案管辖应符合规律，地域管辖宜作出规定并反映案件特点。”[13]

（二）案件牵连管辖研究述评

1.案件之间存在牵连关系是研究的前提

案件事实之间存在牵连关系，是研究这一问题的前提。法律是“被理性发展了的经验，同时是被经验检验过的理性。”[14]在涉嫌犯罪的行为中，由于一人犯数罪的关系，或者是共同犯罪的案件中共犯实施了超出共同犯罪故意之外的犯罪，由此而产生了因人或者因事的牵连的案件，而该案件依据现行的法律规范又由两个或者两个以上的司法机关管辖，由此而产生了是分别管辖还是并案管辖的问题。

2.有部分研究成果有明显的目的支配

“在功利主义体现中，目的和合理性这两个规范性特征起着重要作用。”[1]103-104现有研究成果中认为职务犯罪与其他刑事犯罪牵连的，应当并案管辖为主，分案管辖为辅的观点，以及类似的观点，从其基金项目的内容审视，都是公职人员职务犯罪管辖机关资助的课题。该类研究成果固然有其立论理据，但也具有明显的功利主义特征，故需对其科学性和合理性持谨慎的态度。

3.现有研究成果对并案管辖或者分案管辖之后将造成的影响及其措施的运行并没有详细的讨论

在并案管辖的背景下，由一个司法机关对全案审查起诉和审判的影响是可控的，但是，管辖机关侦查（调查）权能及侦查（调查）期限、强制措施的内容存在差异，对当事人的诉讼权利产生重大影响，既有研究成果尚未深刻揭示。如果案件实行司法机关分别管辖，就存在司法机关之间在侦查行为的实施中相互协调并保障犯罪嫌疑人合法权益的问题，以及司法机关的侦查措施并不相同可能对犯罪嫌疑人产生不同影响的抑制。这些问题也未深刻揭示。

三、路在何方：解决监察法和刑事诉讼法牵连案件管辖冲突的必要性分析

（一）解决冲突方案的症结找寻

寻找冲突的真实原因才可能为解决问题奠定基础。

1.法律制度设计上的冲突

“我们对现实的认知，并非通过察觉现实本来的样子，而是通过观察日常实践中所形成的差异之结果完成。”[15]在监察法和刑事诉讼法发生公诉案件牵连关系时，这两种独立自洽运行的制度针对该案件运行则可能出现截然不同的诉讼状态，故诉讼制度设计上的差异是产生冲突的根本原因。

监察法和刑事诉讼法被作为平行的规范系统。从现行规范考察，以行为人的身份是否具有特殊性将追究犯罪行为的规范划分为两个不同规范的法律系统，公职人员的犯罪纳入监察法的规范系统查明案件事实并运用监察法的规定予以价值判断。而其他人员涉嫌监察委员会管辖的罪名之外的犯罪行为，则适用刑事诉讼法的规范查明案件事实并予以价值判断。从目前的状态审视，监察法和刑事诉讼法被作为平行的规范系统对待。

监察法和刑事诉讼法设置了当事人的不同诉讼权利。一般而言，法律规范的系统是相互联系的一个整体，而且一种特定的诉讼制度系统一以贯之，在同一诉讼制度系统中并不会产生当事人诉讼权利的冲突，故在考量对当事人诉讼权利的影响方面相对较弱；此时，更多的是考虑具体的司法行为可能对案件产生的程序性影响和实质性影响。但是，在监察法和刑事诉讼法的公诉案件发生牵连关系时，则对当事人诉讼权利设置上的差异可能是产生管辖冲突需要考虑的主要原因。

监察法和刑事诉讼法的制度系统设置了不同的价值评价体系。对案件事实的查明是案件的事实判断过程，唯有在事实判断已经确定的前提下才可能进行价值判断，唯此方能保障事实判断先于价值判断，且价值判断的准确性较高，满足法治国家建设的要求。监察法的规范系统包含了党内法规、行政法规、刑事诉讼法、刑法的内容，自身呈现为一体化，这一制度设计昭示了在监察委员会的案件办理系统中，某一特定案件可能受到该法律规范系统中某一规范确定的价值判断评价，也可能是同时受几个法律规范的价值判断；而且其中蕴含了在“三种形态”指导下处理公职人员违法犯罪行为的价值判断标准。易言之，职务违法犯罪行为的价值判断方式选择面更为宽广。而刑事诉讼法律规范系统对行为价值评价的方式相对狭窄和明确。

在案件牵连的背景下选择不同的部门管辖在实质上蕴含了不同法律后果，当事人当然希望获得最有利于自己的处理方式。制度设计和当事人的期盼构成了监察法和刑事诉讼法牵连案件管辖冲突的内在原因。

2.公众的权利意识增长和制度的价值取向之间的冲突

公民的权利意识逐渐高涨，人们对自己的权利是否得到切实保护越来越关注。同时我们应当注意到，人们作出价值判断时通常存在本位主义的立场，它决定了人们并不会对所有的事件和行为采用一个稳定而统一的立场。人们在关涉自身和与己无关的诉讼中采用的立场呈现分裂的状态，在抽象的意义上人们采用一种激进的方式，对惩罚犯罪嫌疑人、被告人的心理需求非常旺盛；在具体的意义上，人们则采用一种利己主义的立场，意图最大化自身的利益，享有法律规范确定的各种权利，并不愿意为了配合清除腐败行为的目标而不计代价地放弃自己的权利。

基于严肃查处职务违法犯罪行为抑制腐败发展态势的需求，监察法采取了犯罪控制的诉讼模式；而刑事诉讼法则采用了以犯罪控制模式为主兼及正当程序模式的混合式模式，采取刑事诉讼法的诉讼模式对当事人诉讼权利的保障更为充分。在监察法和刑事诉讼法案件牵连的状态下，涉嫌违法犯罪的行为人及其辩护人更倾向于适用刑事诉讼法。但是，就监察法制度的设计而言，为了查明公职人员及共同行为人的违法犯罪行为，则更倾向于适用监察法。由此而产生了基于控制腐败行为态势而由监察委员会并案管辖的需求和当事人为了维护自己的权利而要求适用刑事诉讼法确定管辖的诉求之间的冲突。

3.诉讼价值追求之间的冲突

“整个规则系统决不能被化约成一种为已知目的服务的有意识的构造物，相反，在我们看来，必须被视作是一种经由继承而为人们所接受的指导该社会的价值系统。”[16]人类生活的复杂性决定了法律规范制度系统追求的价值目标具有复合性，而且该复合性通过各个法律规范系统分别实现其目标，进而在总体上实现法律规范系统的目标。各个法律规范系统追求的价值目标呈现出差异。从刑事诉讼法和监察法的任务描述①《中华人民共和国监察法》第1条规定：“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。”可见，前者的价值追求包含了查明犯罪事实、惩罚犯罪分子和保障无罪的人不受刑事追究；而后者的核心价值取向是实现监察工作的全覆盖、有效控制腐败的态势，实现国家治理体系和治理能力的现代化。监察法更多地强调了对国家利益的追求，对当事人的权利则相对表述较少；而刑事诉讼法则在追求秩序控制的同时追求对当事人的利益保障，这些价值追求之间虽然存在一定意义上的冲突关系，但是，它们也是诉讼的一体两面，对其中任何一个目的的片面追求都可能导致整个刑事诉讼活动在实质意义上处于“失败”的状态。

在法律规范的具体适用过程中，抽象的法律规范的价值目标追求将呈现为具体化的状态，此时，抽象的规范将体现为权力机关的具体行动和当事人的真实遭遇，当事人对自己权利是否得到保护以及自己的诉讼处境的感受就会成为一种客观的体现。在此状态下，当事人和权力机关的冲突会现实化。

（二）解决冲突的必要性分析

“就法学和法律而言，它们都是俗世导向的，最重要的是要解决社会中的问题。……‘理论的猫头鹰总是在黄昏才起飞’。”[17]直面监察法和刑事诉讼法在公诉案件牵连时的管辖冲突是必要的。

1.解决信息公开和信息封闭冲突的需要

监察法的调查措施具有封闭性，于被调查人产生的压力和利用信息不对称查明事实的可能性有利于监察法价值取向的实现。而除了法律规定的特殊种类案件之外，刑事诉讼侦查程序的相对公开性更有利于犯罪嫌疑人与其辩护律师相对自由地交流，更有利于维护犯罪嫌疑人的诉讼权利，并为犯罪嫌疑人的实体权利的保护奠定基础。当监察法和刑事诉讼法的公诉案件发生牵连关系时，同一案件就面临信息控制和信息公开的冲突，它在具体案件中就会演变为当事人和监察机关、侦查机关的直接冲突，两种不同需求的协调是妥善推进诉讼和调查的内在保障。

2.协调法律规范价值冲突的需要

监察法和刑事诉讼法价值取向上的差异体现为各种调查措施（侦查措施）的差异。在案件牵连状态下，从案件的整体性考察应当实现至少两种法律规范的价值追求，如何避免仅仅只追求其中的一个价值目标而虚置其他价值目标就成为需要解决的问题。

3.协调司法活动公正价值和效率价值的要求

公正和效率是二律背反而又制约诉讼的两个重要价值。效率是这个时代的主题，而公正则是永恒的主题；失去效率的公正固然有可能在本质上失去其公正价值，而没有公正的效率则是对诉讼价值的根本否定。故不仅制度设计需要兼顾公正价值和效率价值，而且具体的诉讼行为也需要同时追求公正价值和效率价值。监察法虽然明确表达了追求效率的价值取向，但其中关于保障被调查人一定权利的表述也表明其并未放弃对程序公正价值的追求。刑事诉讼法和监察法都具有从实质上追求公正的价值取向，但程序公正毕竟是公正内涵的重要构成部分，而且，程序公正不仅为当事人带来切身的公正感受，也对其之于国家的信赖产生重要影响。在监察法和刑事诉讼法发生公诉案件牵连的背景下，管辖策略的选择也应当同时兼顾公正价值和效率价值，唯此方能保障监察法和刑事诉讼法的价值目标得到全面实现。

4.司法活动获得公众认同的要求

公众是司法行为的旁观者和评价者，其对法律规范的信仰来自于其对法律规范实施过程中的观察和感受。对法律规范明确规定的程序性规定的忠实执行是维护程序法自身价值的需要，同时也是以实践的方式向公众传达法律规范严肃性和权威性的方式。司法活动是以行动向公众和整个社会传递信息的方式，司法活动的最高境界就是以实践的方式对法律规范中载明的正义具体化，体现公众且认同的正义理念。唯此方能使司法活动获得强大的生命力。监察法和刑事诉讼法案件发生牵连的管辖策略选择应当体现公众对司法行为正当性的期待，使各种法律规范在自身的系统内运行并依赖这一系统本身得出案件的法律评价就是一个相对合理的结果。

四、牵连公诉案件管辖的策略选择

（一）实用主义：策略选择的指针

韦伯指出“我们必须依据某一特定阶层或社会成员所持的价值观本质，来研究那根深蒂固的社会与经济变迁可能蕴含的意义。”[18]监察法和刑事诉讼法牵连公诉案件的管辖争议，本质上是一种价值选择的冲突，故对这些价值的协调性追求就成为相对可以选择的道路。从实用主义的立场出发，同时实现两个法律规范的价值取向是最优选择；如果不能同时实现两个法律规范的价值选择，则应当选择一个最优方案。

（二）分别管辖：公诉案件牵连的管辖策略

基于实用主义的哲学指导，对监察法和刑事诉讼法牵连的公诉案件采取分别管辖的策略更为适宜。

1.可以兼顾两个法律规范的价值追求

由于监察法和刑事诉讼法在调查/侦查期间的主要目标是查明案件事实并作出初步的价值判断，其查明事实的目标价值一致而初步价值判断的标准和结果可能存在差异，当事人的诉讼权利差异明显，采用合并管辖的策略可能导致刑事诉讼法适用对象的诉讼权利受到克减。而采用分别管辖的策略则可以将不同部门管辖的案件纳入两个不同的法律规范系统评价，在不同的评价标准支配下，当事人可以享有各个法律规范系统赋予的不同诉讼权利；同时，按照不同的法律规范的运行机制展开调查行为/侦查行为，可以通过程序的有效运行实现法律规范确定的任务。

2.可以兼顾公正价值和效率价值

“公正的含义来自公正概念所适用的社会秩序的规则。讨论公正，也就是讨论相应的规则。……承认公正是一种价值，从本质上说等于承认需要规则的某种理由。”[19]监察法追求的公正价值更倾向于对腐败行为的惩罚和对腐败态势的抑制，在此基础上更倾向于以高效的方式实现该价值目标。这一选择与公众遏制腐败的强烈期盼相适应。而刑事诉讼法也同样体现了公众对公正内容的确定及对实现公正方式的期盼，只是在监察法生效之后其适用对象受到限缩而并非对刑事诉讼法价值取向的否定。采用分别管辖的策略可以在不同的案件中体现不同的法律规范对公正价值和效率价值的追求，而且在具体的诉讼行为中也能体现。

首先，效率的追求不会受到影响。分别由不同的司法机关管辖相应的案件，有利于同时实施司法/调查行为，可能缓解由一个调查/司法机关收集案件事实的证据而带来的人力资源和诉讼期限的紧张。其次，公正价值、效率价值因调查/司法机关的专业性而更容易实现。每个司法机关的工作人员都有自己的专业领域，且其工作人员的专业技能在具体的司法/调查行动中会不断得到正反馈而强化，故由专门机关管辖其长期开展调查/侦查活动的案件，不仅有利于准确查明案件事实，而且也可以节约更多的时间，由此而同时实现实体公正的价值和效率价值。另一方面，就程序公正价值而言，采取分别管辖的策略更有利于保障各个诉讼参与人依法享有的诉讼权利，减少处理程序冲突的时间。

3.避免选择性执法的境遇

在监察法和刑事诉讼法公诉案件牵连的背景下，采取并案管辖的策略体现了为实现某一目的而缺乏法律依据的排除另一个法律规范的适用，本质上是一种选择性执法。而分别管辖的策略则可以将监察法和刑事诉讼法牵连的公诉案件分别纳入两个不同的系统衡量。每一种法律规范的价值追求都可以在不同的法律规范运行系统中得到实现，而且可以昭示司法机关和调查机关对法律规范的尊重和严格依法履行法律规范赋予的职责。

（三）分别管辖的程序冲突

在监察法和刑事诉讼法牵连公诉案件分别管辖时，可能产生的程序冲突表现为：

1.信息控制/沟通的冲突。监察法对案件的信息控制非常严格，而刑事诉讼法却并不禁止一般案件的犯罪嫌疑人在侦查期间和外界进行交流。在牵连公诉案件分别由监察机关和侦查机关管辖的状态下，可能产生辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的信息交流和监察法阻断被调查人信息交流的冲突。

2.诉讼效率减损和诉讼成本增加的冲突。分别管辖而致使犯罪嫌疑人涉嫌的罪名由不同的机关调查/侦查，使本可通过一次性调查（讯问）即可获得的证据需要由不同的案件办理机关获取，获取证据的时间成本和经济成本都大量增加，不仅减损诉讼效率，而且增加诉讼经济成本。

3.调查/侦查措施的冲突。因调查机关/侦查机关针对不同罪名的犯罪行为分别采取调查措施/侦查措施，基于调查机关/侦查机关及其工作人员的工作积极性和诉求，可能在涉案财产的查封、扣押、冻结等措施上产生冲突。

4.案件办理期限的冲突。无论是监察法还是刑事诉讼法都规定了案件办理期限，由于被调查人（犯罪嫌疑人）是重要的案件信息源，从犯罪嫌疑人（被调查人）处获取案件信息不仅是办理案件的工作需要，而且是获取证据完成法律规范确定的证明任务的要求。在调查机关/侦查机关都需要讯问犯罪嫌疑人（被调查人）时，可能产生讯问的时间冲突。

（三）分别管辖程序冲突的消解

1.信息控制/沟通的协调。可以采取的妥协性路径是，不禁止辩护律师和犯罪嫌疑人、其委托人进行信息沟通，但依据律师从业的职业规范禁止辩护律师将会见犯罪嫌疑人获取的信息与委托人之外的第三人沟通；禁止委托人将从辩护律师处获知的案件事实与外界沟通。

2.正确看待诉讼效率的减损。由于公正价值和效率价值二律背反，分别管辖对公正价值的追求蕴含了一定程度上对效率价值贬损的接受，故该效率贬损是增强诉讼公正性的对价。

3.通过监察机关和侦查机关之间的配合消解诉讼期限和诉讼措施的冲突。从监察法第4条①《中华人民共和国监察法》第4条规定：监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约，监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。的规定可推知，对监察法和刑事诉讼法牵连的公诉案件，监察机关应当和侦查机关在案件的证据收集和案件事实查明方面予以配合，由此而消解在两个机关调查行为/侦查行为方面的所有冲突。

“科学真理不是个全是或全非的命题，它是个不断近似的问题。”[1]43对监察法和刑事诉讼法牵连的公诉案件分别管辖也许只是一个相对优化的策略，却可能是保护当事人权利最为有利而又可以避免监察法的运行受到诟病的较为妥善的措施。