检察机关公益诉讼调查核实权强制力保障研究

王 慧,樊华中

检察机关公益诉讼调查核实,主要是指检察机关在履行保护国家利益和社会公共利益职责时为了办理公益诉讼案件,所必须开展的证据收集、分析研判、排除采信等活动。现有相关司法解释规定及理论研究成果均认为检察机关在公益诉讼过程中可以调查核实,但是对于调查核实的对象、手段、方式尚无具体规定。〔1〕曹明德:《检察院提起公益诉讼面临的困境和推进方向》,载 《法学评论》2020年第1期。在调查核实权行使过程中,各项调查措施缺乏强制力保障几乎是理论界和实务界的公认结论,〔2〕目前关于检察机关公益诉讼调查核实权的理论文章,均会论及调查核实权行使过程中的各项调查措施缺乏强制力保障。在实践层面,一线实务部门检察官在开展公益诉讼调查核实时,对各项调查措施缺乏强制力保障的感受更为明显。尤其是当被调查对象基于种种利益考虑,直接或间接婉拒机关询问谈话时检察官往往束手无策。参见樊华中:《检察公益诉讼的调查核实权研究》,载 《中国政法大学学报》2019年第3期;吴俊:《中国民事公益诉讼年度观察报告 (2017)》,载 《当代法学》2018年第5期。最高人民检察院多次强调 “公益诉讼工作调查核实权没有明确的法律规定,缺乏有力保障”。〔3〕最高检厅局长访谈:《民事行政检察厅厅长胡卫列谈公益诉讼工作成效》,http://gjwft.jcrb.com/2018/1yue_47779/mxt/,2019年12月1日访问。基于此,本文尝试对检察机关在公益诉讼中的调查核实权强制力进行系统研究,以期有助于完善相关制度。

一、检察机关公益诉讼调查核实权强制力保障的缘起

2015年 《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和 《检察机关提起公益诉讼试点方案》的出台是我国检察机关开展公益诉讼的分水岭,在此之前,公益诉讼主要是由民间公益主体提起,检察机关在个别案件中起到支持起诉的作用。而且,在2015年之前,检察机关是否具有提起公益诉讼的资格,理论上存在较大争议。2015年12月24日,最高人民检察院根据上述两个规范性文件,发布了 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称 《实施办法》),《实施办法》第6条规定检察院可以采取7种措施去调查核实涉及污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的违法行为。〔4〕参见张忠民:《检察机关试点环境公益诉讼的回溯与反思》,载 《甘肃政法学院学报》2018年第1期;范伟:《我国环境行政公益诉讼程序规则体系的构建》,载 《南京工业大学学报 (社会科学版)》2018年第3期。同时该条第2款、第3款规定了 “底线要求”和 “配合义务要求”(以下简称 “两个要求”)。“底线要求”为 “检察机关公益诉讼开展调查核实,不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”。“配合义务要求”在检察机关调查核实有关情况时,“行政机关及其他有关单位和个人应当配合”。 “两个要求”引发了检察机关调查核实强制力的争议。因为,关于 “两个要求”等相关调查核实规定对调查核实主体与被调查核实主体进行利益分配时,存在着利益分配失衡、利益保障不足等问题。

以调查与被调查为标准,可以将检察机关开展调查核实权涉及的主体区分为作为调查者的检察机关与作为被调查核实者的行政机关、有关单位和个人。以诉讼结构为标准,又可以将检察机关开展调查核实权涉及的主体区分为公诉者与应诉者、公诉事实形成证明者与反证者等不同的制度身份关系。

在行政公益诉讼中,应诉者是行政机关。检察机关需要向行政机关调查核实行政机关未依法履行职责致使公共利益受损的证据。从行政机关立场而言,配合检察机关调查核实无异于“与虎谋皮”,行政机关难有配合动力。在民事公益诉讼中,检察机关公益诉讼对象一般是为需要开展经营谋求发展的企业。从企业的立场而言,配合检察机关调查核实会给自身带来未来利益减损,同样无异于 “与虎谋皮”,难有配合动力。在公益诉讼中,处于非应诉者的其他有关单位和个人 (以下简称 “其他诉讼参与人”),一般是作为共利益受损的事实证明者,或者作为行政机关依法不履行职责的证据提供者,或者作为侵权企业的违法行为证据提供者。

在公益诉讼最终利益损失方面,检察机关本身不承担任何的利益损失,应诉者则要承担相应的利益损失,其他诉讼参与人虽然相比于应诉者没有直接利益损失,但是在诉讼之外却要分担着应诉者或者公诉者诉讼耗费。一个可以预见的现象是,应诉者败诉失益后一般会对诉讼参与人进行直接或变相的利益报复。如果公诉者所能提供的利益,远大于应诉者败诉失益后对其他诉讼参与人的报复性利益剥夺,其他诉讼参与人会积极配合检察机关的公益诉讼调查核实。但是如果获得的利益小于被应诉者的报复性利益剥夺,那么诉讼参与人不大会配合检察机关的公益诉讼调查核实。

检察机关提起公益诉讼时,因诉讼证明之需与其他相关单位、个人等诉讼参与人的接触是一次性的 (当然在操作层面可能是多次的,但是在利益关联层面,本文称之为一次性的)。公益诉讼结束后,检察机关因新工作或其他原因,对诉讼参与人的关怀与照顾工作一般就会结束。但是公益诉讼结束后,行政机关和相关单位、个人接触却是长期性的,尤其是行政机关作为主管单位,而诉讼参与人作为行政机关管理对象时,行政机关有很多方法、时间与诉讼参与人接触,可能会施以利益上的羁绊。在民事公益诉讼中,检察机关公益诉讼的对象一般为企业。但是,相关诉讼参与人是生态环境或者是消费物品直接利益承担者,或是商品或者服务消费者。在检察机关提起公益诉讼之后,检察机关与相关诉讼参与人之间形成一次性利益关系,但是相关诉讼参与人与公益诉讼被告仍然要发生多次长期接触。比如,在生态环境保护案件中,属地居民与环境污染企业因固定资产迁移成本较高等原因,仍然居住生活在一起,需要直面各种利益纠葛。这种利益纠葛相比于公益诉讼立案标准、刑事立案标准而言可能较为轻微,但是相对于个人可承受的利益损失,则是较重的。一般而言,普通公众不会为了公益,而承担私损。属地居民基于后续的利益私人承受,一般不太愿意配合检察机关调查核实。

因此,检察机关虽然在公益诉讼中可行使调查核实权,但是现行的法律规范对调查核实权涉及相关主体的利益分配存在失衡。检察机关无法对被调查人、诉讼参与人提供有利的利益弥补,使其缺少配合检察机关开展公益诉讼调查核实的动力。

二、检察机关公益诉讼调查核实权强制力保障的证成

强化检察机关调查核实权,尤其是增加调查核实权的强制力保障,有人或许会认为这是检察机关的权力欲在作祟,检察机关欲在既有权力基础上再增加权力;检察机关再增加权力容易形成权力集中,容易对公民权利造成损害。任何一个机关在被呼吁或呼吁加强自己权力保障时,都有可能被认为是自己权力本位主义。从公益诉讼的诉讼目的角度来看,加强检察公益诉讼调查核实权的强制力有一定的必要性。

(一)证成的视角:目的主义建构论

理解或者评价公益诉讼中检察机关是否具有调查核实权,具有何种强制力保障的调查核实权,应从目的主义建构论加以考察。目的主义建构论下的调查核实权是以调查核实权所取得的事实材料所应用的阶段、适用之目的以及与之相配套的责任分配架构为基础,手段与目的联系性的探讨调查核实权各项措施能否实现其目的?

“目的”是法学研究中不可或缺的理念。“法学的真实性问题其实就是一个实现既定的价值与目标的调整方式的特殊问题。”〔5〕[德]伯恩·魏德仕:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第133页。在公法领域,法律赋予国家机关、行政组织或者社会公共组织相应权力,旨在于实现特定社会目的或者国家目的。在起源意义上,无人会质疑法律规则本身是人为设定的行为准则,系因人们的实际需要而产生。人的价值追求是所有规范的目的。但是,任何一个法律目的的实现都不是单个条文或者是单个法律可予以保障的。既有法律存在不完善、思考不周延的地方,既可能是因为外部约束条件所限致使不能做出完善细致的规定,也可能是立法者将需要强化完善之处放置在下一步法律修改中。

本文提出目的主义建构,是对目的论在立法工作中的进一步展开。目的主义建构,既关注到立法目的本身,还要关注到在目的指引下特定主体在开展何种工作,需要哪些工具和手段?目的主义建构论服务于发掘和发现特定权力对功效性追求 (尤其是客观功效性追求)过程中,存在的哪些保障性不足。以目的主义为建构论理解、评价、建构公益诉讼调查核实权时,应当追问调查核实权究竟是为了什么? 服务于什么? 多大程度上能够满足服务的目的,如果不能服务于既定目的,需要补充什么权力? 在目的主义建构视角下,我们可以对公益诉讼调查核实权强制力进行横向比较,进而论证强制力保障的正当之处。

(二)事实构建与调查核实权保障

建构事实不同于认定事实。建构事实是从无到有的过程,需要特定主体用特别的手段、方式,耗费特别的时间去收集、质疑,再收集、再质疑各种事实材料。最终通过上述工作形成的各种事实材料,证实已经发生的事实。建构事实一般具备如下特征:第一,历史性。建构事实是对历史事实的发现。在法律意义上,建构事实并非完全无根据的杜撰,而是对法律所保护的利益关系事实发生之后,因需要利益关系重组或者复原而进行。第二,塑造性。建构事实本身就意味着塑造事实,建构事实犹如建筑高楼,需要收集、查验各种零碎事实,通过零碎事实拼凑、验证、核实,进而形成一个完整的客观事实。第三,启动性与主动性相结合。基于法律资源有限性,尤其是执法资源的有限性,执法机关可以发现被法律所保护的权利关系、利益关系因特定行为而受到损害。但多数情况下,执法机关是根据利益受损人 (如各种举报人)的申请才启动执法调查程序的。一旦调查程序启动后,程序是否终结,就不完全由申请人决定。比如在民事诉讼中,当原告提起诉讼后想撤诉,是否撤诉则是由法院决定。行政诉讼、刑事诉讼中活动中,同样如此。第四,目的性。建构事实并非漫无目的或毫无方向,而是有着特定的议事主题。在议事主题的导引下,根据相应法律规则作出行为取舍。

检察机关公益诉讼权制度目的是什么,需要调查核实建构什么? 很显然,检察机关公益诉讼的目的旨在建立一种违法起诉事实。现代诉讼发展中,违法事实必须由特定的机关依据特定的程序进行事实建构。事实建构之后,再移交由相关起诉主体起诉。事实建构方、事实起诉方共同承担较重的举证责任。在类比意义上,可以考察检察机关如何开展刑事公诉。刑事诉讼是典型的犯罪事实建构之诉。检察机关开展刑事公诉,不仅有自身的补充侦查权,而且还依靠公安机关强大违法犯罪侦查权、监察委员会的 (职务人员)违法犯罪调查权为后盾。在事实建构过程中,要指控犯罪嫌疑人、被告人的违法犯罪事实,需要收集违法犯罪嫌疑人的主体身份信息,如年龄、职业、住所等;收集犯罪嫌疑人过往的行动轨迹、行为痕迹与他人交往的历史凭证,进而形成书证、物证等;收集犯罪嫌疑人的违法犯罪所得、违法犯罪工具放置场所、违法犯罪所得的银行账户、销赃去向等。这些侦查取证行为涉及社会各个行业、各个领域,因此各个行业、各个领域都有较强的配合义务。这种配合义务由两大法律加以保障:第一,在 《刑事诉讼法》中,存在传唤、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、查封、扣押等强制措施保障;第二,在实体法层面,《刑法》存在着伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪、拒证罪,掩饰隐瞒犯罪所得罪等妨害司法的罪名予以保障。

最高人民检察院在2018年3月12日印发的 《检察机关民事公益诉讼案件办案指南 (试行)》和 《检察机关行政公益诉讼案件办案指南 (试行)》中,对检察机关提起民事公益诉讼与行政公益诉讼需要调取哪些事实,要收集哪些材料建构何种事实,有着明确规定。首先,民事公益诉讼事实建构中,检察机关至少要建构: (1)侵权主体的基本情况。侵权主体为个人时,检察机关需要搜集侵权主体身份信息、户籍信息等;侵权主体是法人或其他组织的,应当调查侵权主体的行业性质、工商登记注册信息、组织机构代码证、经营范围、营业执照、缴纳税收情况、营利情况、经营规模等。(2)侵权人实施的破坏生态环境和资源保护、危害食品药品安全等行为及具体过程。以生态环境污染案来说,检察机关要提取 “证明污染物种类和浓度的环保监测报告;污染防控企业在线监测数据;项目立项、规划、环评、建设等审批材料,环境影响评价报告及批复文件,环保设施竣工及验收相关材料,建设项目合同等;现场拍摄污染物直排或者超标排放形成的视听资料;破坏生态环境、造成大气、水、土壤污染,或者造成资源损失的相关鉴定报告;土地利用总体规划图和土地利用现状图等;排污许可证、排污费缴费单、发票等相关材料;”〔6〕此部分内容主要来源于 《检察机关民事公益诉讼案件办案指南 (试行)》二 (二)1．侵权主体的调查。(3)损害事实,包括社会公共利益遭受损害的持续状态,以及损害的类型、具体数额等。比如 “污染源的数量、位置和周边情况等信息;污染排放时间、排放方式、排放去向和排放频率等信息;污染源排放的特征,污染物种类、排放量和排放浓度等信息;污染源排放的污染物进入外环境生成的次生污染物种类、数量和浓度等信息;林地、耕地、草地、湿地等生态系统自然状态以及野生动植物受到破坏或伤害的时间、方式和过程等信息;资源遭受破坏的范围、程度、持续状态等信息。”〔7〕此部分内容主要来源于 《检察机关民事公益诉讼案件办案指南 (试行)》二 (二)1.2.侵权行为的确定。很显然,要收集这些事实材料,并且在这些事实材料收集后进行相应事实建构,如果没有强有力保障手段,是难以实现的。

(三)调查核实权保障的经验

建构事实具有客观事实属性,也具有主观事实属性。客观事实属性表现在,其是对已经发生的历史的重现;主观事实属性,表现在其建立在特定主体的认知水平、认知能力、认知技术手段、方法等背景下才能够形成的。现有法律体系中,各行政单行法、 《刑事诉讼法》 《监察法》《行政处罚法》等大多规定执法主体承担着建构事实的义务,为了让这些公权主体担负起建构事实的义务,赋予这些公权主体建构事实的调查权力。在刑事犯罪事实发现领域,公安机关、国家安全机关、海关等侦查机关肩负对过往事实建构重现义务,法律、行政法规等给予这些机关强有力、丰富的侦查手段,比如可以对涉嫌犯罪的人进行拘传,对于经过询问后认为有犯罪事实的,可以进行人身自由的限制拘留。对于被怀疑是违法犯罪工具或违法犯罪所得的物品、财产进行扣押、查封。在职务犯罪违法调查领域,《监察法》第24、25条规定 “监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”“可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。”这些直接剥夺人身自由、财产自由的方式,可以有效帮助侦查机关顺利进行犯罪事实建构。

在普通行政执法领域,肩负着行政执法权限的各政府下属部门,拥有着充分的行政违法事实建构权力。虽然我国没有统一的行政调查法,但是行政机关对行政管理对象涉嫌违法事实调查时,拥有广泛约束措施,如现场检查、扣押物证、书证,查阅、摘抄、复印行政对象的合同、票据、账簿。比如,在环境行政执法时,根据 《环境保护法》第25条规定,县级以上人民政府环境保护主管部门可以查封、扣押违反法律法规规定排放污染物生产经营者的相关设施、设备。比如,食品药品执法时,根据 《食品安全法》规定,食品安全监管部门在违法调查过程中可以 “实施现场检查”,必要时可以 “查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料”。比如,根据 《煤炭法》第55条规定,煤炭管理部门的监督检查人员有权向煤矿企业、煤炭经营企业或者用户了解有关执行煤炭法律、法规的情况,查阅有关资料,并有权进入现场进行检查。再比如,在办理治安案件时,根据 《治安管理处罚法》第89条规定,公安机关可以扣押与案件有关的需要作为证据的物品;根据 《治安管理处罚法》第83条规定,对于涉嫌违反治安管理的行为人,公安机关可以传唤进行询问,询问查证的时间最多可以不超过24小时。换言之,可以对被询问人予以24小时以内的人身自由限制。

如果行政对象不配合行政机关相应的执法调查权,那么行政机关就可以施以责令停业、责令整改等限制、剥夺其生产经营权的方式,促使行政对象配合行政执法调查。比如,负有环境保护监督管理职责的部门,可以根据 《环境保护法》第60条、第61条,责令相关违法单位限制生产、停产整治等;或 “责令停业、关闭”或 “责令停止建设,处以罚款,并可以责令恢复原状。”因此,行政机关执法调查权在辩证意义上,通过行政处罚施加的可能性,迫使行政对象配合行政执法机关调查。因此,行政机关的调查权除具有直接的强制措施权作为强制力保障外,还拥有行政处罚权作为保障。

综上,在横向比较意义上,检察机关作为公益诉讼主体,因其诉讼建构事实的目的需要,要对民事违法、行政违法等事实确认、法律评价、作出结论,也必须具有类似于刑事侦查权、行政执法权那样的丰富种类与强制效力。在经验意义上,强有力的调查权是法定国家机关执行某项权力,完成规范任务必具要素。

三、检察机关公益诉讼调查核实权强制力保障的实现路径

如上所述,行政机关、监察委员会的调查权具有相应的强制措施或处罚权为后盾,而使得行政相对人或者违法被调查人能够配合调查。为了推进检察公益诉讼的可持续发展,检察机关在满足 “底线要求”和 “配合义务要求”的条件下,可以采取如下方式强化公益诉讼调查核实权。

(一)行政压力式的强制配合

要求上级单位或主管部门配合调查。当前,全国各地很多关于要求各行政机关配合检察机关开展公益诉讼的地方立法中多采取了此种立法方式。总体而言,当检察机关向行政机关调取行政执法记录文档时,行政机关拒不提供的,检察机关可以通过向上级检察机关反映,由上级检察机关通报同级的行政机关,要求下级行政单位予以配合。检察机关向企事业单位负责人或者直接责任人员调查核实遇到拒绝情形时,可以向企事业单位的行政主管部门提出要求,责令辖区企事业单位予以配合。此种行政压力式配合,主要是利用组织管理压力向被调查对象施以强制义务。

值得注意的是,如果上级行政单位或者企事业单位行政主管部门出于某些原因敷衍应付的时候,检察机关如何处理? 是否还是意味着没有强制力保障? 有建议指出 “检察机关应当把保障调查核实权行使有关的法律、法规及政策文件内容分类梳理汇总,对于其中缺乏操作性保障性的,可以向党委人大汇报,通过地方党委、人大的行政力量,把配合公益诉讼工作情况纳入行政考核评价体系”。〔8〕江苏省宜兴市人民检察院课题组:《完善检察机关公益诉讼调查核实工作的建议》,载 《检察工作》2019年第4期。具体而言,行政压力式强制可以向行政机关所在层级的组织人事部门,比如人事部门、组织部门申请予以党纪政纪处分,对于涉及企事业单位的可以要求对应的行政主管部门给予企事业单位行政处罚。

(二)企业社会责任体系式的强制配合

将公民所属的企事业单位纳入社会责任体系,要求企业及员工配合调查。这种情形主要针对企事业单位的雇佣人员。当检察机关对企事业单位雇佣人员开展调查核实时受阻的,可以由检察机关向其所在的雇佣单位提出检察建议,建议雇佣单位基于企业社会责任承担做通被调查人的思想工作,要求其配合检察机关调查核实。20世纪80、90年代,企业社会责任运动在欧美发达国家兴起以后,消费者关注的单一产品质量转向了产品质量、附属环境、职业健康、劳动保障等多方面。企业社会责任是 “在特定社会发展时期,企业对其利益相关者应该承担的经济、法规、伦理、自愿性慈善以及其他相关的责任。”这三个层次中,经济责任和法规责任属于第1层次,也是企业必须承担的最基本的社会责任。伦理责任和自愿性慈善责任属于第2层次,主要是指企业经营活动中有很多行为虽然不违反法规,但却明显违反社会伦理道德。而把未来可能出现的责任或者是新出现但还没有明确的责任定义为其他相关的责任,放在第3层次,表明了企业社会责任是一种开放式的可填充的责任。〔9〕黎友焕:《企业社会责任》,华南理工大学出版社2010年版,第7－8页。具体而言,企业自身以及企业要求雇员在经营合规条件的情况下,对相关行政管理机关、司法机关、检察机关执法调查予以配合也是一种应当承担的社会责任。虽然企业不会在雇佣合同中写明这一义务条款,但是企业和员工构成的一个社会共同体从其生存的附属环境中受益时,就不言而喻地要承担起这种开放的社会责任。配合调查,受益的不仅是公益,最终受益的也是企业及其雇员。

(三)社会诚信曝光平台式的强制配合

“针对有关组织和个人采用消极配合形式敷衍调查核实工作导致工作难以正常开展的,检察机关可以建立信用平台发布有关信息,以强化对打擦边球做法的制约。”〔10〕同前注 〔8〕。所谓社会诚信公示平台主要是指利用公开曝光方式,点名点姓,通过社会舆论压力迫使拒绝调查核实的人在内心形成道德压力。公益诉讼所获得的诉讼利益归之于社会公众,因此每个人都会依凭检察机关诉讼利益而或多或少受益。检察机关开展调查核实所取得的潜在利益并非完全只有检察机关享有,还包括广大的社会公众。反言之,检察机关的调查核实权是公众调查核实权的代表。对特定对象的调查核实,本身就是意味着利用公众的监督权去让那些有明显侵害嫌疑的人承担侵害行为的不利益,以此作为对被侵害公共利益的补偿。与此相适应,享受到补偿的每一个公众都有权监督被锁定为嫌疑对象的公共利益侵害者。这是社会公共舆论监督应有之意。

在利益法学的分析范式中,因利益归属于公众,公众便当然有权监督执法过程。检察机关通过信息平台展示相关人员,只是提供了更大范围内方便公众监督的渠道而已。当然,为了配合社会公共信用体系的建设,检察机关在开展公益诉讼调查核实过程中还可以建立同步录音录像工作机制。在向当事人询问调查过程中进行同步录音录像,既可以防止调查核实权滥用,也可以保障公益诉讼相对人的合法权益。〔11〕车莲珠、刘治远:《公益诉讼中检察机关调查核实权研究》,载 《检察工作》2019年第3期。在通常情况下,同步录音录像内容不予公开,只供内部查看,不作为证据使用。当然如果公益诉讼相对人拒不配合时,检察机关保留将录音录像向社会公开的权利。

(四)纳入社会征信体系式的金融强制性配合

征信是国家实施的对企业或个人信用行为整理、加工和使用的管理活动。行政执法、刑事司法则是国家行政机关或者是刑事司法机关依据有关法律规范,就特定事项对特定公民和法人做出的影响其权利义务的行为。两个看似不相连的制度体系,已经慢慢地有所牵连。目前一些地方已经将行政机关或者是刑事司法机关对企业或个人做出的罚款执行情况纳入社会征信体系。换言之,如果企业或者个人被行政机关或者是刑事司法机关处以罚金、罚款时,企业和个人就必须按期执行,如果不执行的将会影响到个人社会信用。比如,在公安机关交通管理处罚决定过程中,警察在做出行政处罚决定书时一般会告知被处罚人在指定期限内缴纳相应金额到指定账户,逾期缴纳将会被纳入社会诚信体系,影响到个人社会征信。个人的社会征信则是与银行贷款等直接相关。因此,社会征信体系建设被称为新责任形态,是一种介于行政执法与社会建设的新形式,也是在国家治理体系与治理能力现代化中的创新产物。现已慢慢被融入行政执法辅助措施里面。目前理论研究中,认为此种做法既没有行政法规的强制性依据,也没有特别立法的特别规定。

虽然,将公民或个人的社会征信与对权力机关的配合义务相结合,存在争议,但却是很具有执行力的行政执法保障手段。社会征信体系中的不良记录虽然会影响相关企业或者个人未来的社会交往中的财产利益,但是本身并不与目前检察机关公益诉讼调查中的 “底线要求”相违背。根据 “配合义务”的要求,检察机关在公益诉讼调查核实过程中,可考虑在制发 《协助配合调查通知书》之后,附带告知调查核实相对人必须配合,否则将纳入社会征信体系。

(五)行政机关鉴定利益冲突不采纳制度

根据 《检察机关行政公益诉讼案件办案指南 (试行)》的规定,开展行政公益诉讼时若要调取 “行政机关违法行使职权或者不作为的事实”,根据国务院办公厅 《关于印发国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》 (国办发 〔2013〕24 号)规定,“公安机关依法提请食品药品监督管理部门作出检验、鉴定、认定等协助的,食品药品监督管理部门应当予以协助。”但是,若检察机关因食品药品安全对食品药品监督管理部门提出公益诉讼,却要依据食品药品监督管理部门提供的鉴定意见,这显然是不合适的。因此,有必要实行行政机关鉴定利益冲突不采纳制度。

详言之,对于法律或者地方法规规定一些专业性鉴定只能由行政机关做出的,或者在事实上只能由某行政机关内部机构或下属单位才能作出,检察机关提起公益诉讼时要隔离此鉴定意见。比如在食品药品领域,目前对于海鲜中是否含有孔雀石绿的检测检验一般是由市场监督管理部门作出的。〔12〕樊耀东:《检察机关在食药领域提起民事公益诉讼的困境与对策》,载 《检察调研与指导》2019年第2辑。比如,香烟是否为假冒产品、是否含有有害物质等一般是由省级以上烟草专卖部门作出。检察机关提起行政公益诉讼涉及此类情形时,就不宜采纳行政机关鉴定意见,可通过市场第三方机构进行鉴定。

(六)建构事实不利证据推定制度

当前民事公益诉讼主要采取民事诉讼或者行政诉讼的方式。在举证责任方面,诉讼法律规定中存在着谁主张、谁举证,举证责任倒置、公平责任等规定,为了使检察公益诉讼有效展开,检察公益诉讼中应当创设事实不利证据推定制度,当检察机关因公益诉讼需要对有关单位和个人开展调查核实时,只要检察机关能够提出确凿的合理说明,表明该被调查核实人确实知道某证明事实,但是该有关单位和个人拒不配合调查核实或配合调查核工作却拒不作出事实说明,在证据内容上就可推定该有关单位个人佐证了检察机关欲调查的公益事实。考虑到被调查核实人在事实上客观不知、可能不知,也为了防止检察机关形成诉讼证据不利于推定的依赖,检察机关必须提供合理证据让他人确信被调查核实人确实知道某些公益诉讼损害事实、知道某些公益诉讼损害的因果关系,但是基于自身利益可能受损而拒不提供。

(七)实施重复调查禁令制度

有关单位和个人被检察机关调查核实后,其他单位和个人就不得就相同事实或类似事实,再向上述单位和个人进行调查核实。有关单位和个人再受到检察机关之外的机关或个人调查核实的,可以向检察机关申请保护令。为何如此? 理由在于检察机关开展公益诉讼调查核实权的目的在于促成公益诉讼事实的成立,就意味着其在收集证据证明有违法事实、公共利益受损、违法事实和公共利益受损之间存在因果关系等。很显然,与检察机关站在对立方的被调查单位,比如行政机关、实施侵害社会公共利益违法行为的企业事业单位,在发现自己被检察机关调查核实之后,有收取利于自己事实的倾向。因此,为了防止公益诉讼事实证明陷入僵局,有必要在取证权限上做出排斥性条款规定,赋予检察机关的取证对手以一定的不作为义务。

设立禁止性重复调查禁令,要求处在公益诉讼对立立场的被诉人 (行政公益诉讼中为行政机关;民事公益诉讼中为实施侵害公共利益的企业事业单位)负有不向行政同一对象进行重复调取证据 (无论这种证据是与检察机关已调取的内容相似还是相反)的义务,以实现公共利益保护的矫正性。行政公益诉讼中,公益诉讼缘起于行政机关的不作为致使公共利益受损,民事公益诉讼中,公益诉讼缘起于被起诉对象的民事侵权行为。检察机关要对相关公共利益保护,就意味着对这些致损利益进行利益较正。利益矫正者矫正行为与被矫正者利益损害行为之间存在着竞争关系。为了防止在公共利益诉讼中,利益矫正因事实不清陷入僵局,就有必要防止被矫正者在侵权损害之后实施隐瞒、虚构、拒绝合作、冷漠对待等一系列不配合行为,或者提供便利协助检察机关的竞争对象。

总之,检察机关调查核实权目前仍然处于尚未定型的阶段,地方立法与理论研讨正在试图加强调查核实权的强制力保障。这种保障性增强,不单单是因为检察机关开展公益诉讼便利的需要,而且是因为检察机关承担诉讼建构事实责任需要强有力手段或措施。在既有法律体系的横向比对上也可以印证强制力的必要性。目前,行政压力式,即向地方党委汇报制度或者向地方人大汇报制度、向被调查对象的上级机关或者主管部门通报制度,已经在有些地方立法中开拓。在未来的强制力保障建构上,可以从企业的社会责任体系,社会诚信曝光平台,社会征信体系建设,行政机关的鉴定隔离制度,证据不利事实推定制度,禁止重复调查令制度等方面加以强化。