论证突破“双过半”原则的解释方法

孙秋凯 严国亚

近年来，小区业主与物业公司之间引发的物业纠纷逐年高发，业主认为物业公司服务差、难更换，物业公司认为业主要求高、难收费。也正因为如此，物业纠纷成为社会日益关注的社会问题，司法审判结果也牵动着千家万户和数量巨大的大小开发商的切身利益。

在涉及物业法领域内，“双过半”原则是最为著名且深入人心的法律原则，该原则体现了通过民主投票程序，实现业主的自治权。但在现实的错综复杂的物业纠纷审判实务中，“双过半”原则已经客观上阻碍了部分业主群体维护自身权利。

为此，笔者通过剖析亲办的泰州某地焦点性物业纠纷胜诉案件，从揭露引起物业纠纷的“原罪”，分析《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》重点法条，通过“法教义学”理论，对重点法条进行民法解释，论证如何突破“双过半”原则。

一、物业纠纷之“原罪”

（一）新小区空置率过半

随着“房住不炒”理念深入人心，加之近年来土地供给侧持续放量、实体经济增长放缓、房地产投资属性的逝去的三重影响，三四线城市存量房数量维持较高位置，随之而来的便是各类新建住宅小区的空置率的居高不下，根据《三四线城市商品房高空置率问题》一文指出，我国商品房的空置率常年为20%～30%，三四线城市空置率又高于一二线城市，大概达60%左右，基于上述数据的假设，可推论三四线城市的新建小区的入住业主将在短时间内无法满足国务院《物业管理条例》（以下简称《国条》）中关于业主大会及其业主委员会的门槛性条件。

（二）新小区业委会成立遭遇“玻璃门”

根据《物管条例》第三章前期物业管理第二十一条之表述，在业委会、业主大会成立并行使职能之前，由建设单位（开发商）先行选派物业公司并签订《前期物业服务合同》，同时建设单位（开发商）可以依据《物管条例》第二十三条～第二十五条，制定“前期管理约定”并嵌入《物业买卖合同》中，使之成为业主必须遵守之契约。

建设单位自住决定的物业公司的合法主体地位在嵌入《物业买卖合同》之中的“前期管理约定”条款保护之下，似乎“固若金汤”。而新建小区零星入住业主们，寄希望于通过业委会行使权利自住更换物业公司的“正道”却遭遇着“玻璃门”，即看似没障碍实则难以跨越。

必须提到的是，“玻璃门”的形成也和国务院建筑部提供的制式《前期物业服务合同》有着直接关联。

（三）《前期物业服务合同》范本有“猫腻”难导致解除

2004年建设部在《前期物业服务合同（示范文本）》的通知中，发布了《前期物业服务合同》的范本，被全国绝大部分企业所沿用至今。但值得注意的，这份合同范本存在“猫腻”。该范本第九章其他事项规定：第二十六条：“本合同期满前__月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议;双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。”因此，只要业主大会不成立，无论前期物业公司的服务有多么差，业主们都无法换去物业公司，必须得“花钱买罪”。

综合以上三点，空住率大、业主大会难成立、开发商“活用”《物管条例》，通过在《物业买卖合同》、《前期物业服务合同》“绑架”先期入住业主之三方因素，为开发商为实现利益最大化创造了现实条件，也是现实中业主与物业公司纠纷不断的“原罪”。

二、刺破“玻璃门”之利器

（一）国条“前期”的留白

国条在第三章“前期物业管理”首次提出了“前期”的概念。依照文义解释的理解，即业主大会成立以及业主委员会能够行使职能之前这段时期。第三章的条款从21条之31条解决了“前期”在这一特定时期内，物业公司的选聘由建设单位直接选定、选定后通过“前期物业合同”固定业主与物业公司之间的权利义务、建设单位的移交责任，前期物业公司的权利和义务等重要内容。

特别值得注意的是，该条款有条件的赋予了建设单位（开发商）的强制效力。这一效力主要是通过第22条“制定临时管理约定”的形式确定下来，但建设单位为民事主体，为了指“临时管理约定”具有更高约束力。第23条又赋予了建设单位可以在《物业买卖合同》的签订中，增加“临时管理约定”的条款。

通过文义解释理解22条、23條，笔者认为存在“恶法”之嫌。国务院制定国条，通过行政法规赋予建设单位在“前期”这一特殊事间内，就物业管理工作最大的权利，虽然以“保护业主利益”为限制条件，但本就作为只有零星业主入住尚未形成业务委会的“前期”，这无疑让建设单位（开发商）的强权地位获得了合法依据。

因此笔者认为，国条在“前期”的物业管理上的留白必须进行填补，否则“前期”中业主权利被侵害的状态将从“前期”一直延续，由“暂时”慢慢演变为“常态”。

（二）省条对“前期”的填补

《江苏物管条例》二十七条： 不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。 物业管理委员会的人员组成，应当在所在物业管理区域内显著位置公示。

省条制定于国条之后，系根据江苏省物业服务行业发展的现状所制定。其充分认识到“业委会”成立之困境，突破国条框架，增设第27条，创设性设置了“物业管理委员会”这一机构，填补“前期”留下的法条空白，为司法实务、行政执法、业主守法提供了法规依据。

该条文分析。该条在体系上，紧接着“业主大会成立”条款之后，明显为“但书”条款，是保护零星业主权利“守夜人”条款。从文义上看，该条创设了“物业管理委员会”的概念、明确了“物管委会”的地位、成立条件、组成人员、议事方式、职权范围。从目的上看，该条实际从保护“前期”零星业主的权利从目的，在“前期”这一暂时性状态的特点，创立暂时性机构也应对特殊环境，保障从“前期”到“正常”的过渡，成为保障业主委员会顺利成立的垫脚石。

不夸张说，省条27条就是给了“前期”业主一把能够刺破国条留下的“玻璃门”的利刃。

（三）空白填补后空隙

省条在国条基础上，创设了“物业管理委员会”。使得出现了与“前期”暂时性对称的临时性业主代表机构。

这种构建有力地打破了因无法客观原因无法成立业委会的小区无法解除建设单位“越权”设立的物业合同而使得“前期物业合同”成为“无期物业合同”的死循环。

但省条对空白的修补也不是完美的，有空缺。这个空缺来源“物委会”的议事程序和职权大小。省条27条只表述“代行业主大会和业主委员会职责。”，如何“代”、“代”之程度、范围都没有具体规定，留给司法实践去解决。

（四）省27条司法实践现状

从全国来看，涉及物管委的案件244其起，其中江苏61起，占比25%，为全国之最。

从省内来看，省条2018年修订以来，据裁判文书网统计，三年来以省27条作为裁判依据的办结案件共有150件，占引用省条条文总数（3965件）的3.78%。其中2018年44件、2019年70件、2020年36件（截止10月）。从地域分布来看，徐州、淮安、南京、苏州、泰州五地区案件量过六成，其中徐州鼓楼区34件、淮安清江浦区25件和经济开发区7件、南京鼓楼区10件。

从诉讼争议焦点来看，自2018年省条修订以来审结的150起以27条为依据的案件中，有13起案件的争议焦点为依据省条27条成立的“物管会”的议事程序是否也应该遵循“双过半”原则。除此之外“物管会”是否具有提起业主代表之诉的主体资格也成为案件审理之焦点。

由上数据可知，要在司法实务层面妥善裁判涉及“物管会”这一“业委会成立前期”的“衍生机构”的纠纷案件，其关键问题如何于解决“物管会”的议事程序是否也应该遵循“双过半”原则这一关系。

三、 突破“双过半”之思辨

笔者以2018年办结的泰州X润X府物管委与江苏X润房地产开发有限公司物业纠纷民诉案为例，分析案例中“前期”中建设单位选定物业公司与物管会选定物业公司之间的博弈，从突破“双过半”的目的与意义、司法层面的可行性、民法解释方法三个层面进行阐述与论证。

（一）案情概况：

泰州东润首府小区位于泰州市医药高新区东风南路，毗邻泰州市行政中心和CBD金融中心，系泰州城区较著名的双学区房，目前均价19000余元，高于泰州全市均价近四成。2014年以来，业主陆续进住的同时，建设方江苏某润房地产公司选聘由建设方控股的泰州市某盛物业服务有限公司（以下简称“某盛物业公司”）作为小区前期物业公司。某盛物业进住后，因向业主收取停车费、保安服务态度等问题多次与部分业主产生冲突。部分业主就上述问题，多次向街道、区市三级物业公司反映要求成立业主委员会并召开业主大会商讨解除某盛物业公司的物业服务合同的诉求，后因入住人数尚少和小区尚有近260余套住房未能建设完成等客观原因，业主大会始终不具备成立条件。随着业主与某盛物业以及工作人员矛盾的不断加深，接连引发了业主与保安互殴等治安案件，并且部分业主开始采用信访等非常规手段进行维权。为了缓和日趋紧张的矛盾，2017泰州市住建局牵头指导，以业主、街道社区人员为组成人员，成立了“东润首府物业管理委员会”，泰州住建局形成批文，并刻制了公章，组织住址为小区传达室。

成立后，东润物管会多次要求与某盛物业商洽续签物业服务合同以及提供物业用房和相关资料等事宜，但某盛物业一直未予理睬。后在合同到期后，物管委以自已名义代表全体业主通知某盛物业解除了《前期物业管理合同》，并选聘了江苏鑫焱物业服务有限公司与之签订了《物业管理合同》，但是鑫盛公司一直拒绝进行移交，由此该小区形成了同时有两个物业提供服务的情况。

2018年8月29日，物管委至泰州市医药高新区人民法院以自己名义起诉某盛物业要求搬离该小区，10月，某盛物业的控股股东建设方江苏某润房地产公司以“业主”名义起诉物管委要求撤销江苏鑫焱物业服务有限公司与之签订了《物业管理合同》。

两起案件的争议焦点：

1.物管委是否具有代表全体业主起诉的主体资格。

2.物管委的议事规则是否需要遵循“双过半”原则。

值得关注的是，本案中，建设方以“业主”身份参与了本次诉讼，形成了在“前期”建设方、前期物业公司、物管委、新聘请物业公司的“两大利益阵营”。即物管委与新聘请物业和建设方与前期物业公司形成了对立的两个利益群体。

（二）“资本多数决”or“人数多数决”——“两大利益阵营”博弈中体现的法的价值位阶

建设方以及前期物业公司在本诉和反诉中认为物管委系无权代理，并提出两个抗辩理由：一是建设方作为“占绝对多数面积”的业主，物管委在作出选聘新任物业公司的决议并未征求其意见，系无权代理。二是物管委决议程序违法，未遵循业主大会“双过半”原则，决议无效。

而物管委以及新任物业公司坚持物管委系依据省条27条依法成立，系为了在不具备成立业主委员会和召开业主大会的情况下，为了方便已经提前入住的小区业主维护自身合法权利，而产生的具有“特事特办”性质的业主自治机构。物管委本身应不受国条中约束业主管理委员会的“双过半”约束，否则，物管会起不到省条例立法的效果。

兩个利益阵营的争议焦点最后落到了“双过半”原则是否是不可以突破的，即业委会、业主大会需要遵循的，物管会是否是例外。该争议的来源并非事实问题，而在于如何解释和适用省条27条，具体而言，系如何理解物管委的“代行”。

但如果仅仅依靠文义解释的话，双方的理解都具有合理性。

这种合理性从法的价值位阶上理解：建设方以及前期开发商的主张代表了“秩序”、“效率”。“秩序”、“效率”来源于国条有限制的对建设方的授权，有利于建设方集中经济、管理能力推进小区建设项目，排除一系列干扰。其内在利益更加倾向于“前期”财力投入最高的建设方，可以理解为“资本多数决”。

物管委以及新任物业公司代表了“自由”、“公平”。业主是否选择物业服务、选择哪家物业公司应为绝对的自由，虽让渡部分权利于集体，但民主决策同样保障“自由”、“公平”。其内在利益更加倾向于“前期”的弱势方，可以理解为“人数多数决”，这里的人数是相对于建设方而言。

此时出现了法的价值位阶的冲突，这也是双方在诉诸司法之前，企图通过行政机关的调解和干扰，却适得其反的真实原因。

正也如此，司法裁判本案时，首先因抛开具体的法律框架，而先进行最为质朴的价值判断，即适用梁慧星老师倡导的“利益衡量”。

（三）裁判层面上的利益衡量

利益衡量的主体是法官，具体指：在审理案件时，在事实部分查明且双方不存在争议之时，争议焦点主要集中在对法律的解释、适用亦或是程序性问题上，法院先不急于用进行法律推理，而是抽丝剥茧，探求案件背后的核心利益冲突，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人 的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。 即抛开所有法律技术层面的操作，进行价值判断，获得法官内心的初步确认，再就坚持自己心证内容，寻找法律规则支持并进行恰如其分的解释工作，以达到裁判目的。如果一直无法找到法律规则上的支持，那么法官就应该检讨自己的心证的恰当之处，并在此基础上再进行新一轮的“”利益衡量。

具体至本案中，双方对案子事实部分均有异议，仅仅就对省27条是否能够排除物委会受到“双过半”原则的限制存在争议，即如何解释物管委的“代行使权”。

仿照法官的心证过程，在本案中如果支持建设方，则应对上述焦点持谨慎态度，认为物管委的议事规则也必须遵循“双过半”。但从判决效果上看，继续维持现状，并不能平息本次事件，反而会导致业主继续从事其他更为过激的维权行为甚至违法行为。这在业主诉诸诉讼之前已经发生，再因本次事件因为事件跨度之长，加之电视台、网站均有報道，亦于引发进一步扩大的社会舆情，在一定程度上影响泰州当地的社会秩序和房地产市场稳定。

如支持物管委，则对焦点问题持宽松态度，认为物管委在前期存在“特事特办”的职权，可以适度突破“双过半”原则。在判决效果上，则新任物管公司基于物管服务合同，可以要求前期物业公司撤离小区，将势必缓解积累数年的业主与建设单位之间的矛盾，推进业主委员会和业主大会的成立进度，展示了司法机关在解决疑难案件上较行政机关的优势，提高司法公信力与权威。在本案中，建设方的权益的损失也无较大损失。

根据上述推论，在本案中，应对做出支持物管委的判决，承认物管委议事可以突破“双过半”原则。

落实到案例，则需要对省27条突破“双过半”原则进行解释。

（四）通过目的解释和体系解释，论证突破“双过半”原则的合法性

1.目的解释：

笔者认为：国条第一条：“维护业主和物业服务企业的合法权益”。根据这样的表述，可知立法目的在保护双方利益上，因为平衡中更加注重业主的利益。国条第三条：国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。由此在本案中，前期物业由建设方选择，代表了建设方“资本”意志，而新任物业公司则由物管委决定。就两者相比，新任物业公司更能够符合“公开、公平、公正的市场竞争机制”这一构成要件的要求。

本案法官认为：国务院《物业管理条例》第十二条规定业主大会会议的职权，其本身是基于“业主大会已成立”这一前提，然后对业主大会所作的决定设定了相应的限定条件，即“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”而《江苏省物业管理条例》第二十七条的适用前提是“业主大会有条件成立经指导仍不能成立”，与国务院《物业管理条例》第十二条规定的前提条件是不一样的，《江苏省物业管理条例》第二十七条是对国务院《物业管理条例》的有益补充。

2.体系解释：

笔者认为：省27条在所在体例中位于业主大会、业委会条文之下，是对业主大会、业委会条文中不能达到时的具体规定。即只有实现了“业主大会”这一基础要件成立之下，才能要求议事规则“双过半”。然而物管委存在的提前条件确实“业主大会无法实现”这一基础要件成立之下，因此要求物委会要求“双过半”逻辑不通，不符合体系解释的要求。按照体系解释，物管委的决议不受“双过半”原则。

法院认为：省27条设立了两个选择性前提条件：

第一不具备成立业主大会条件。根据国务院《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。《江苏省物业管理条例》第十三条规定，符合下列条件之一的，应当召开首次业主大会或者业主代表大会会议：（一）物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上的;（二）物业管理区域内业主已入住户数的比例达到百分之五十以上的。对召开业主大会作出了相应的规定，涵意基本是一致的，这是召开业主大会的条件。由于不具备上述条件，就不可能成立业主大会，也就是说此时“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的客观条件尚未形成，如果物业管理委员会代行业主大会职责，又怎么能确保这条件的实现。

第二具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的。是有条件成立没有成立，但经政府指导后仍不能成立。意味着出现“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”条件不能满足，导致不能成立业主大会。在这种情况下，物业管理委员会代行业主大会职责时，如何能确保“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因为有条件成立业主大会而不能成立业主大会，肯定是不能通过成立业主大会采取集体讨论的形式作出决定的，对“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的要件也是不可能实现的。

第三根据国务院《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。对业主大会会议的形式采用了两项选择性条件，即可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。可能选择其中之一的形式进行，不是两种形式都必须选择或逐一选择适用。物业管理委员会代行业主大会职责的前提是“因为有条件成立业主大会而不能成立业主大会”，显然是选择的业主大会会议的形式是“采用集体讨论的形式”，基于政策的延续性，此时，业主大会会议“采用集体讨论的形式”已不能进行，又如何让物业管理委员会代行业主大会职责是确保“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的要件的成就，也是不可能实现的。

四、结语

上述全文详细分析了“双过半”原则的突破的法理，在目前“类案类判”的大方针下，本案将为广大维权业主提供司法实践支持。

同时也由此可知，随着社会发展地不断深入，任何原本认为“良性”的法律原则、规则都会因为客观发展而向“恶法”转变，在司法解释尚未颁布之前，法官唯有通过符合质朴价值判断的，能够进行恰如其分的民法解释，才能保证立法、执法、司法、守法之初心，始终践行着中国特色社会主义法治。