互联网广告屏蔽行为性质分析

孙 雯

(西北政法大学 陕西 西安 710061)

一、不正当竞争行为的含义

不正当竞争行为是指经营者损害其他经营者或消费者合法权益的行为，违反应当遵守的自愿平等公正原则，扰乱市场竞争秩序的行为。《反不正当竞争法》第十二条规定了不正当竞争行为的四种行为，但很明显可见，《反不正当竞争法》第十二条中的前三条具体条款中并没有明确的规定广告过滤行为这种行为类型是否构成不正当竞争行为。因此，认定广告过滤行为主要根据第二条的原则性条款和第十二条第四款的兜底条款。这也使得认定广告屏蔽行为的性质具有较大的争议性。

二、如何认定不正当竞争行为

通常来说，认定不正当竞争行为，首先要确定主体双方是否具有竞争关系。就“腾讯诉世界星辉公司不正当竞争纠纷案”来说，两者虽然并不属于同一类型、同一行业的竞争对手，不存在直接的竞争关系，但两者是在谋求相同的顾客来源，网络广告与广告屏蔽两者之间属于提供网络服务的间接竞争关系。两者的产品具有互补或替代的关系，两者存在一定的竞争利益冲突。因此认定两者之间存在竞争关系基本是无可争议的。

其次，认定不正当竞争行为最重要的就是要确定是否侵犯了本法所保护的法益。针对所侵害的法益，尤其是2018年修订的《反不正当竞争法》中第二条的原则性条款中新增了消费者合法权益保护，主要有以下几种。

(一)商业模式

商业模式是广告屏蔽行为所最直接冲击的对象，广告屏蔽行为的泛滥无疑会严重冲击“广告+免费视频”的商业模式。但就一些视频软件来说，其不仅仅具有“广告+免费视频”这样的商业模式，除了这一模式之外，还存在大量的“授权后使用”或“特定收费+一般免费”等商业模式。也可使用技术手段对广告屏蔽软件进行反屏蔽，长此以往，不仅可以实现视频软件和消费者权益的双赢，还可以促进技术手段的不断更新发展，优化商业模式。

(二)市场经营秩序

反不正当竞争法制定的最大最宏观的意义就在于保障市场秩序的稳定。无疑，某些浏览器或软件所带的广告屏蔽功能屏蔽了广告，也就意味着使得视频软件失去广告商手中的广告费用，从而失去购买视频的版权资金。这在一定意义上会使得大量视频软件发生资金链的断裂，进而发生市场经营秩序的混乱。但长期发展来看，如上文所提，随着技术手段的不断更新发展，商业模式的不断优化，市场秩序也许会进一步趋于稳定，更有甚者进一步促进市场经济的发展。

(三)消费者的合法权益

2018年新修订的《反不正当竞争法》中新增了保护消费者的合法权益，因此在认定不正当竞争行为时不能只考虑当事人双方的利益，市场秩序的稳定，消费者的合法权益也成为一个非常重要的考虑因素。任何产品或服务的产生都应当以提高消费者的体验感为最终目标。因此，经营者权益的保护应最终定位于消费者权益的最大化，公平竞争秩序的维护也应致力于消费者权益的最大化。明显，广告屏蔽是消费者的福音，消费者不必再忍受冗长的广告，甚至在一些广告中会暗含一些不健康或赌博因素，更有甚者会带有病毒等。但长期来看，一旦“广告+免费视频”的商业模式遭到破坏，商家可能就必须采取其他商业模式来保证资金链的流动，可能会大面积采取付费视频的方式，从这种意义上来说，消费者必须为此支付更多的对价，因此，广告屏蔽对消费者到底是福音还是更大的消费还有待考证。

(四)商业道德

《反不正当竞争法》规定了经营者需要遵守自愿、平等、公平、诚信原则以及商业道德。是否正当最重要的就是看是否违反商业道德。认定是否违反商业道德最重要的就是考虑行为主体是否具有主观恶意。这在实践中是很难界定的。一方面宏观来看，广告屏蔽屏蔽了视频软件中的广告，无疑对视频软件带来了经济上的损害，且这种损害是浏览器在开发广告屏蔽功能是基本可以预知的，因此可以说主观上带有一定的恶意。但一方面仅针对诉讼主体双方当事人来说，广告屏蔽并不具有针对性，所面向的主体是不特定对象，并不把广告屏蔽功能作为必选或首选项，而是需要消费者自主选择是否选择过滤广告，因此此时再界定其是否具有主观恶意就十分模糊。

三、互联网广告屏蔽行为性质的两种学说

(一)不正当竞争论

在我国目前的司法实践中，尤其是在2018年新《反不正当竞争法》出台之前，基本都一刀切的认定广告屏蔽行为为不正当竞争行为。在北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等侵犯商标权及不正当竞争案中，消费者能够使用360浏览器下载安装能够屏蔽百度的广告，法院认为，百度是一个以收取广告费为主要收入来源的网站，360此举会导致百度的利益严重受损，这一行为违反了《反不正当竞争法》第2条所规定的公平诚实信用原则，因此应当构成不正当竞争。以上述判断不正当竞争的要件来判断，360浏览器和百度网站所面对的是相同用户人群，因此存在间接竞争关系。360屏蔽广告插件是针对百度专门开发的，因此该屏蔽行为明显具有一定的主观恶意，且该行为严重冲击了百度网站的商业模式，造成了广告给百度网站的创收严重受损，这一行为严重违反商业道德，损害商业信誉，且会造成该领域市场的动荡，破坏了该行业既有稳定的商业模式，即使视频软件会采取一定的技术革新来针对这些屏蔽广告功能，但视频软件和浏览器不是一种类型的互联网技术，在此方面的技术是很难超越专业的浏览器技术团队的，因此认定该行为为不正当竞争行为。

(二)正当竞争论

2018年1月在腾讯诉世界星辉案中，法院首次认定屏蔽广告行为不构成不正当竞争。本案中用户在使用世界星辉浏览器时可以屏蔽掉腾讯的广告，因此腾讯以不正当竞争为由将其诉至法院，一审法院认为被告不构成不正当竞争行为。联系上文的不正当竞争行为的构成要件原因主要包括以下几点：

(1)该浏览器所开发的屏蔽广告的功能所面向的对象是不特定的，而不是针对腾讯所设置的，并且不是强制使用，而是由用户选择，由此可见，被告并没有主观恶意，

(2)在互联网行业中，浏览器屏蔽广告功能非常常见，是公认的行业内做法，甚至以此作为竞争优势，因此并未违反商业道德。

(3)“广告+免费视频”的商业模式是行业的普遍做法，消费者选择观看广告并不符合消费者的主观意愿，实则为没有选择权下的无奈之举。因此此功能实则是保护了消费者的自主选择权。

(4)世界星辉浏览器设置屏蔽广告功能并没有从根本上给腾讯公司带来损害，并且可以进一步促进该行业技术的革新，为该行业、市场的发展注入新的活力。

四、正确认定互联网广告屏蔽行为的性质

随着此类案件的不断增多，正确认定互联网广告屏蔽行为的性质，在法律实践中已迫在眉睫。从上文所说的认定不正当竞争行为的构成要件来看，互联网广告屏蔽行为对不正当竞争法所保护的法益究竟有没有造成不利影响难以定论。在科技飞速发展的今天，实际更体现了自然界的物竞天择，因为消费者存在需求，才会导致新的技术，新的运营模式的产生，一味认定构成不正当竞争行为实质是代替市场拒绝了新技术发展带来更好运营模式的可能性，是对新技术在市场中应用的阻碍，是对技术创新的压制。正如智能手机取代传统手机占据市场，互联网给传统媒体带来的巨大冲击，但却不认定其为不正当竞争行为，因此在市场经济中，自由竞争是常态，有竞争才会有发展，优胜劣汰是生存法则，如此才能迸发出更多的可能性。

其次，浏览器的广告屏蔽功能是行业内非常常见的做法，因此在认定互联网广告屏蔽行为是否构成恶意不正当竞争行为时，最重要的就是要看该广告屏蔽功能是否针对特定对象。如果浏览器是针对某一视频软件所做的广告屏蔽功能，可以认定其带有主观恶意，违反商业道德，构成不正当竞争。

再次，广告屏蔽功能也是根据消费者的需求所应运而生的产物，并且能够进一步保护消费者的自主选择权。

在2018年《反不正当竞争法》出台后，国内法院已经开始反思并借鉴美德的以下司法判例互联网广告屏蔽行为下新的定义，我们应当综合考虑法律所保护的法益，联系具体案情的同时，立足于本国的司法实情，尊重市场规律，做出最合理的选择。