分享型网络社区中明星隐性营销行为法律责任研究——以“小红书”APP为例

宋秋谚 丁天姝 孙朝阳 唐予俊

(西南民族大学 四川 成都 610041)

导言

随着互联网的高速发展，网络的互动性能愈发突出，以用户生产内容与下载内容并重的分享型网络社区迅猛发展。“小红书”APP为有共同话题和共同需求的人晒物、分享和记录自己体验搭建了沟通交流的平台，在众多线上社区中迅速脱颖而出。明星通过社区用户的身份在其中分享护肤经验、美妆心得，在拉近与用户的心理距离之后，“带货”、“种草”就变得顺理成章。此种“隐性营销”凭借零成本、易操作以及隐蔽性等诸多优势，结合特殊的平台及市场的操作手法，被很多明星认为是一种规避传统代言风险的好办法。

目前我国2018年修正的《广告法》对明星代言广告已做相关规定，即明星对没有使用过的商品或未接受过的服务不能作推荐、证明，如果代言广告产品出现问题就要同广告主承担连带责任。本文将根据《侵权责任法》、《广告法》、《消费者权益保护法》的相关理论，主要探索以下两个问题：(1)在我国既有法律秩序下，如何理解明星在分享型网络社区中隐性营销的法律性质?(2)既有法律秩序为规制明星隐性营销行为提供了哪些制度路径，由此明星应承担何种法律责任?本文将以分享型网络社区——“小红书”APP为例，探究明星“隐性营销”行为的法律责任，以改变目前对其管理不完善的局面，为消费者维权提供更多途径和便利。

一、分享型网络社区中明星隐性营销行为概述

明星在分享型社区中通常以消费者身份向他人推荐“自用物”，利用其自身的“明星效应”最终达到产品营销的效果。就其目的而言，此种行为实质是以分享之名行广告之实。

(一)明星隐性营销行为的概念

美国最高法院对公众人物的定义是：“公众人物是指，个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力，更直接地说，即这些公众人物通常投身到特殊公共争议的最前线，以此来影响甚至改变这些事件的解决方法。”①

简而言之，就是有影响力。从这个角度看，明星属于公众人物。

隐性营销传播是一种注重受众接受度的营销传播技巧，它的传播方式包括但不限于传播者使用技术，在电影和电视节目、体育场馆、音乐、网络游戏中更隐蔽地传播内容，反对公然植入的广告，使消费者看不出是公司发起的。美国传播学专家凯加蒂对此总结了六种典型隐性营销技术，其中名人口碑是指利用名人出席公开活动,参加新闻发布会,或参加访谈节目的机会，请名人以比较随意地说起产品和展示品牌的方式达到产品推广的目的。[1]明星在“小红书”上以“自用物”的方式进行所谓分享，实际为互联网分享型网络社区兴起下的名人口碑式隐性营销，本质仍为产品推广。

故明星在分享型网络社区中隐性营销的行为是指对社会具有显著影响力的公众人物在以用户生产内容与下载内容并重的分享型网络社区中进行产品推广的行为。

(二)明星隐性营销行为的性质及特殊形式

1.行为性质的认定

根据2018修正的《中华人民共和国广告法》第二条广告代言人的定义，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”，如何判断行为具有广告代言性质?主要在于判断行为人是否是广告代言人，即判断其有无“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”。那么什么才算是“以自己的名义或者形象”?判断的关键在于行为人是否以独立人格，凭借自身已有的影响力，具体例如声望、名誉等为该广告增添效果从而达到产品推广的目的。“权利和义务是相对的”，从代言人出于收益考量把个人的影响力转化为商品的宣传力时，不论是以传统广告的直接推广的方式，还是以“自用物”的间接方式进行产品推介，都要对自己的影响承担责任。故根据以上所述明星在分享型网络社区中进行隐性营销本质属于广告行为。

2.行为的特殊形式

明星在分享型网络社区中隐性营销的形式主要可以分为两种：

明星在分享型网络社区中隐性营销的一般形式是明星对第三方广告主所提供的产品或者服务进行推荐，主要可分为传统广告代言的直接推广方式以及“好物分享”的间接推广方式，但无论采用哪种方式，该行为本质都属于广告代言，明星属于广告代言人，应当根据《广告法》承担广告代言人的相应责任。

明星在分享型网络社区中隐性营销的特殊形式是明星在分享型网络社区中对自家产品进行推介、流量引导，或以植入方式进行宣传，这属于广告代言人与广告主、销售者合一的情形，不算广告代言，如果直接进行销售，则应当被认定为交易行为，此时明星属于《电子商务法》第九条所称的电子商务经营者并应当承担相应的法律责任。

二、分享型网络社区中明星隐性营销行为法律责任分析

根据我国现行法律法规，《消费者权益保护法》和《广告法》构成了规制明星隐性营销行为的法律基础，对违法的情形和违法的责任做出了说明。

(一)从《广告法》看明星隐性营销应承担的法律责任

根据《广告法》第五十六条相关规定②，如果商品或者服务关系到消费者的生命或健康，代言人应与广告主承担连带责任，属于无过错的连带赔偿责任;如果是除生命与健康之外的虚假广告，广告代言人仍与广告主承担连带责任，只不过此时属于过错的连带赔偿责任。在目前的法律框架下，明星在以“小红书”为代表的分享型网络社区中，想要“打擦边球”并不现实，即使是隐晦地做广告，也要先亲自试用过并能保证产品功效真实，否则应承担行政责任，情节严重者与经营者承担连带责任。

(二)从《消费者权益保护法》看明星隐性营销应承担的法律责任

根据《消费者权益保护法》第四十五条的相关规定，“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”，若明星热心推荐的“爱用好物”、“必买产品”中的产品存在质量问题，损害了消费者生命健康并造成损害结果，则消费者有权请求行政主管部门对相关明星予以惩处，明星需与经营者承担连带责任。

(三)明星隐性营销应承担的具体法律责任

在自主化、互动化极强的互联网社会，明星凭借分享型网络社区中用户上传与下载内容并重的特点，以内容为载体，以感召力为工具，建立与受众的信任。在推荐的产品造成实际损害之时，以“甲之蜜糖乙之砒霜”、“我个人觉得不错，我也只是个消费者”的说法来规避自身法律责任。如果能够认定是产品本身的质量问题，又有证据证明明星在社区平台上推荐此物时与厂家、商家有利益上的联系，则应该根据《广告法》、《消费者权益保护法》中的相关规定追究厂家、商家、明星的连带责任；如果认定明星只是因为单纯推荐好物且与厂家、商家没有利益上的联系，则应当证明明星在推荐好物时已尽到合理注意义务，产品若有潜在隐患则已提醒并告知，保护了消费者的信赖利益。

三、明星在分享型网络社区中隐性营销的立法现状及监管制度的完善

根据新《广告法》，消费者有权请求代言明星与广告主承担连带赔偿责任。连带赔偿责任把商品质量与代言人挂钩，加大明星虚假代言成本，也让企业的非法获利空间压缩。解决该问题，2018年修正的《广告法》显然已迈出了第一步，但徒法不足以自行，法律如何在实务中真正得到适用与实践，仍需执法部门的不断探索。在分享型网络社区中隐性营销凭借其零成本、易操作以及隐蔽性等特点，加大了对虚假广告监督的难度，难以举证的问题突出。

(一)既有法律秩序下关于明星隐性营销行为的立法现状

在我国当前立法实践中，暂无相应法律规范来专门针对隐性营销，而对网络平台中自媒体广告的规制主要以《广告法》作为依据。监管隐性营销行为方面的法律缺失是否真的意味着隐性广告作为一种新的行业形态，属于法外之地?答案必然是否定的。“互联网发展之初，曾有人以为互联网能带来一个无需规制的新世界神话。然而随着互联网发展而日益暴露出来的各种社会问题，已经彻底粉碎了这种幻想。③”

互联网的出现催生了多样的经济形态，其中涉及利益繁多，多重利益纷乱交织印证了“那种认为‘网络空间无需规制’的认识不过是‘网络乌托邦神话’”。④

(二)明星隐性营销行为监管制度的完善

根据《广告法》第三十八条第一款规定，要求明星“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，即要求明星须对其代言产品主观处于明知或应知状态，如果无法证明明星明知或应知，则明星不为该产品的代言人，也就无须承担法律责任，而由于缺乏明确解释，实务中难以举证的问题突出，“明知或应知”逐渐沦为虚假广告代言人免责理由。有学者认为，对于主观要件的要求是事前使用并依据事实。即只要广告和事实存在不符点，但是广告代言者不能证明其也是在商家蒙蔽下引起认知偏差，就可以推定为“应当知道”的心理状态，行政机关只负有证明广告和事实不符的义务，而代言人应承担“不知或无从而知”的举证义务。

在明星代言虚假广告侵权案件中，由于消费者和明星之间的经济实力差距，由侵权方承担举证责任，能有效减少处于弱势的被侵权人的维权难度。且实践中同样存在举证能力和责任对比不均衡的问题，建议引入过错推定的归责原则。[2]

结语

随着互联网的发展，用户分享内容社区平台的兴起，广告主已看清其存在的巨大潜在价值，明星在分享型网络社区中对第三方的产品或者服务进行隐性营销仍属于广告代言行为，根据《消费者权益保护法》和《广告法》，其违法应当承担连带责任；明星在分享型网络社区中对自家产品或者服务进行隐性营销，如果直接进行销售则属于交易行为，承担电子商务经营者的法律责任。在信息化浪潮中，我国法律对广告的监管在立法上已作出严格规范，但执法层面仍留有问题，这需要整个社会的共同努力——政府的监督部门应当履行职责，企业家应当承担更多的社会责任，而公民也应该建立更为理智的消费观。[3]

本项目来源于大学生创新创业训练计划项目支持(项目编号：X201910656065)。

注释：

① 侯宝振：《虚假广告中名人的侵权责任研究》，商业文化，2009第8期

② 2018年10月26日实施的《中华人民共和国广告法》第五十六条第二款规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”；第五十六条第三款规定：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

③ 李洪雷.论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间[J].环球法律评论，2014：369(01):118-133.

④ 单飞跃,薛克鹏,鲁篱,金福海,甘强.改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈[J].现代法学,2019:41(01):173-193.