论大数据对竞争市场的冲击及竞争法律体系的完善

2020-03-13蒋寒琪

广西质量监督导报 2020年6期

蒋寒琪

(湖南女子学院湖南长沙 410000)

一、问题的提出

我国的竞争法体系，是为了保障市场稳定运行、鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为以及保护经营者、消费者权益所制定的法律规则规范的集合。传统的竞争法体系中，从经济意义层面看，其保护的是主体对各类稀缺资源的竞争，以及该竞争活动中体现的公平性。在法律意义层面上，其体现为多个主体对一个主体提出需求、或者提出供给的行为以及其中的公平状态。

可以看出，传统竞争法律体系中的公平性是建立在稀缺资源的经济性基础之上的。从原则上看，其应当体现的是法定、适度以及效率等原则。稀缺性资源如商品、劳务、信息等，是公平以及效率的基础所在。例如《广告法》中对虚假广告等的概念设定，从立法目的上看是为了保护信息类稀缺资源。因为之所以广告中的信息需要真实，正是因为商业信息的不透明性，其体现了商业信息的稀缺性与秘密性。又如《价格法》中对价格的制定等行为进行规制，也是为了抑制扰乱正常竞争秩序的价格行为，使得稀缺资源得以合理的配置与流动。总的来说，商品、劳务、信息等资源的稀缺性虽然是一种经济性的概念和特征，但是其构成了我国竞争法体系的主要价值导向之一。[1]

而在大数据背景下，该稀缺性开始发生巨大的功能性与结构性变化。大数据，指的是难以用传统数据收集与分析工具进行归纳、管理和处理的大型数据集合，需要利用专门的大数据处理技术对其进行分析与处理，同时大数据学家们提出的大数据特征已经得到了共识，即所谓的5V特性：巨量性、高速性、多样性、(高价值性)低价值密度以及真实性。值得注意的是，大数据中的数据因为其规模巨大难以穷举，便体现出其与传统数据、信息的不同之处，即其价值性较之传统资源更为重要，无论是大数据本身，还是大数据处理技术类群，都将在传统市场领域、竞争领域产生巨大的影响。

大数据背景下的竞争法体系滞后性便由此体现出来。也就是说，大数据的独有特性，并没有纳入到传统竞争法律体系的立法价值与立法目标体系中，或者说没有被充分考虑。事实上，数据杀熟、价格歧视、动态定价、精准推送等行为，已经是大数据时代竞争领域的诸多矛盾的体现。故应当充分、深入地分析大数据背景对传统竞争领域、市场领域造成的影响，以及对传统竞争法律体系的冲击，并基于此提出相应的解决方案、完善路径。

二、大数据对传统竞争体系的逆向激励

(一)大数据破坏了传统价值结构

上文有述，市场、竞争环境中，最为重要的经济性特征即为稀缺性资源。整个市场的经济行为都为了获得稀缺性资源，稀缺性资源的稀缺性首先体现在其价值性，如劳动力创造价值、商品创造价值、技术创造价值，亦或是信息创造价值。在工业社会后的信息社会，信息在市场上的价值意义越来越受到行为主体的重视。[2]对信息的诉求和追逐，成为了信息社会竞争领域的主要行为之一。而在大数据时代，大数据技术的存在使得主体可以将巨量信息通过数据作为媒介进行集成处理与分析应用，其高价值特性、低价值密度以及技术处理的专业性三者的结合，使得大数据从根本上改变了传统竞争领域的价值逻辑与结构。也即是说，大数据背景下的价值形成过程总体上发生了改变。

具体来说，传统稀缺物通过竞争获取，但是大数据商品在这一竞争过程中体现出滥用的趋势。而在传统竞争法律体系中，对该性质行为的规制一般是采用禁止滥用市场优势地位、支配地位等条款。虽然该类条款在外观上可以将大数据竞争行为纳入规制，如搭售(插件捆绑)、差别对待(价格歧视)、独家交易(数据垄断)等，但是因为传统竞争法体系在立法时未考虑大数据的竞争法属性，导致其陷入了灰色地带的困境。以价格歧视为例，虽然其在外观上符合差别对待的形式，但是其在动态定价等行为之时考虑到了不同客户的价格敏感性，以至于一些行为被掩盖、隐藏了。[3]虽然在单个客户或者小范围内的客户涉诉可能性降低，但其实质上仍然破坏了传统的公平竞争局势、价值结构与逻辑。

(二)大数据提高了实质性市场壁垒

市场壁垒最早应用于国际贸易理论体系中，在竞争法律范畴，其可概括为市场的进入障碍，狭义的地看，其包括技术性壁垒、生产要素壁垒等等，同时，在一个主体进入市场的同时，已有市场主体的价格行为可能对其造成行为壁垒，阻止其进入市场。

问题在于，大数据所形成的市场壁垒可能并非传统市场壁垒的特性所能比拟，甚至超于法律规范范畴之外。其壁垒一般是隐性的、具有专业性与前沿技术性的，并且一些壁垒的形成过程具有较高的优势性，如通过爬虫技术获取的数据，在传统市场中需要通过交易、购买等获得，抛开其行为合法性不谈，该行为对潜在竞争者设置的壁垒明显过高。在遏制了潜在竞争者的情况下，市场中的公平竞争也就无从谈起；即使潜在竞争者也可以申请到数据接口，但价格方面无法做到公平与透明，高壁垒依然存在。

同时，传统竞争法体系对该壁垒的规制存在着不足。如其难以介入调查、审查、或者评估已有市场中预期的损害公平竞争行为的发生与损失程度，因为大数据技术本身产生于市场、经济领域与科技领域，竞争法律体系从逻辑方面看需要对其进行完善的回应。

(三)竞争法规范标准体系的式微

法律规范应当有相应的标准体系，也就是逻辑三段论中的大前提中的规制条件。如竞争法中的相关市场、时间等，是对垄断、不正当竞争、滥用市场支配地位等行为的评判标准。而在大数据背景下，传统竞争法规范标准体系开始出现滞后性的矛盾，究其原因，仍然是大数据的竞争属性没有纳入考量。[4]

如大数据的高速性使得在网络空间中，数据、信息可以高速流通，甚至打破时间和空间的壁垒，实现实时交互。在全国范围内、乃至全球范围内，其数据与信息都可顺利的传递，构成企业等市场主体的价值框架与交易链条。然而，在这一过程中，“相关市场”的概念便无法确定与应用了。无法确定相关市场，市场份额、竞争的支配地位、垄断等多个概念无法采用，对市场主体的规制也就无从下手。

三、大数据背景下竞争法律体系的完善路径

(一)完善竞争法律体系中的规制标准

对大数据商品、大数据价值以及大数据行为的竞争法规范行为，应当采取统一的、全面的标准体系。如上文所述的相关市场概念。不能沿用划定区域的标准设定方式，因为大数据本身在网络空间中流动，其具有无边界性、全国乃至全球范围内流动的趋势与特征，故对其进行规制所采用的空间、时间条件标准体系应当同时做到统一化与宏观性，譬如在划定市场范围的时候不采用地域特征，而采用数据流通特征、网络空间特征、行业领域特征等。[5]

又如在市场份额等数值型标准体系设定过程中，经济性指标等的应用可能并不完全有效，因为大数据与相关信息的价值性具有隐蔽特性。可以采用网络相关的领域专业概念，如用户获取、用户留存等。总的来说，完善竞争法律体系的规制标准系统，应当充分考虑大数据的技术与专业特性，转换相应的规制思维与标准构建思路。

(二)数据竞争委员会的专门化

在涉及大数据竞争管理的实践案例中，应当搭建专门的监管主体，如数据竞争委员会等。因为大数据体现出十分前沿的专门性、专业性与技术性，传统的市场、经济、法治方面的人才已经不足以回应相关的技术诉求。故在专门主体机构中，应当吸纳计算机网络、大数据、人工智能、区块链等新型技术相关的专门人才，在立法、执法、司法等一系列过程中提供专业意见，否则市场中的数据垄断等行为的隐蔽性将构成巨大的风险。

(三)采用其他法律部门对竞争领域进行配合

如前文所述，大数据应用造成的不正当竞争或垄断行为，其损害不仅仅包括市场竞争的公平性与资源配置的效率，还包括客户信息(如价格歧视中所采集的个人信息)、商誉等。应当适当完善其他经济法部门的规范(如公司法)、甚至其他部门法(如刑法规范)，大规模提高违法成本，降低利用大数据进行不正当竞争的可能性，抑制数据不正当竞争行为的趋势。