新反不正当竞争法互联网专条研究

杨鹏宇

(烟台大学 山东 烟台 264000)

《反不正当竞争法》自1993年开始适用，在很长的一段时内都没有进行修改与调整，不可避免的在市场经济高速发展的大背景下处于落后地位。国家工商行政总局自2003年开始修订《反不正当竞争法》，直至2015年才第一次向国务院提交修订草案一稿。①之后在2016年2月25日，国务院法制办公室发布第一次修订草案送审稿，随后提交全国人大常委会审议。2017年8月28日《反不正当竞争法修订草案二审稿》在经过一审再次提交全国人大常委会审议。三次审议之后，在2017年11月4日，全国人大常委会表决通过新修订的《反不正当竞争法》，新修订的《反不正当竞争法》将于2018年1月1日起施行，而在新反不正当竞争法中，第12条，即针对互联网不正当竞争行为的规定无疑是最引人注目的条款之一。有鉴于新时代互联网技术的高速发展，近年来互联网产业的竞争愈加激烈。对于这一条款，自修订草案送审稿中首次提出开始就一直争议不断，赞同的声音认为该条款顺应时代变化，为当前在实务中判断标准不定的有关问题提供了法律依据；反对者则从行为要件、立法构成、竞争原理和自由中立视角等多方面对该条款进行了批判。分析该条款的利弊得失，应当回归经济法体系下的反不正当竞争法整体，来认清该条款的价值和意义；进而找出存在的问题，思考如何进行完善，为法条的具体应用奠定理论基础。

一、互联网专条的产生与条款构成

互联网的高速发展，在给人们带来生活上的便利的同时，也为经济高速发展插上了翅膀。我国互联网从最早的Web1.0一路发展，到现在大数据、互联网+和电子商务领域的综合运用，而与之形成鲜明对比的是反不正当竞争法直到2017年11月才正式修改颁布，导致在处理具体问题的过程中对93版反不正当竞争法的解释和适用困难重重。有关资料显示，互联网领域的不正当竞争案件数量逐年增高，北京地区法院自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争案件共有1192件，涉及网络的不正当竞争案件为619件，占总数的52%②。在国务院法制办提交《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》的中，首次出现了关于互联网不正当竞争的条款(13条)。之后随着二次审议稿对该条款进行修改完善，以及最终版的微小调整后，在新的反不正当竞争法中，第12条正式规定了互联网领域不正当竞争行为。新法已于2018年1月1日正式实施，业界则将12条称为“互联网专条”。

互联网专条整体由三部分组成，首先是从广义上出发，要求经营者在利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。该条款在最早的第一次送审稿中是没有出现的。该条款最主要的作用是明确互联网领域中的不正当竞争行为同样受到反不正当竞争法一般条款的约束，这是由于基于目前的案例进行分析可知，互联网领域的不正当竞争可以分为两大类：一类是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，如虚假宣传、有奖销售等；另一类则是基于互联网技术本身产生的不正当竞争行为，如劫持流量、排斥兼容等。基于互联网专条在体系中的作用，为了坚持行为模式立法的初衷，由已有的条款去调整第一类行为更加切实有效。而之后则从狭义角度对互联网领域的不正当行为进行了概括+列举的表述，在概括的定义上，延续了在之前的典型案例中确认的“非公益必要不干扰原则”，最后的新法中具体的表述是经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者和提供的网络产品或者服务正常运行的行为。与第一次送审稿中的表述相比，概括条款在前半段以技术手段代替了网络技术或者应用服务的表述，对行为要件的定义更加准确；而在后半段中将行为类型从影响用户选择、干扰其他经营者正常经营调整为从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，更加符合概括性规定的表述。之后的三个行为认定，是立法部门尽量对典型的网络不正当行为进行归纳总结的结果。最后的第四款虽然十分抽象，但有其独立的存在价值。根据全国人民代表大会法律委员会就修订草案修改情况的汇报，是因为“有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出，互联网技术及商业模式发展变化很快，很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽，建议增加概括规定，因此才有了该条文的存在。

二、互联网专条的作用和意义

互联网专条自提出之日起就饱受批判，围绕它的争论声即使是新反不正当竞争法已经在正式实施半年后仍然不绝于耳。批判者们从原理到立法构造到行为模式从各方面对该条给予猛烈抨击，温和点的声音有“宣誓意义大于实用价值”，“更多是应业界要求”；而激烈的批判如“该条是纯粹的法官造法的延伸”，“破坏了反不正当竞争法行为立法的基本模式”等等。但笔者认为，正视该条文的存在，分析它的作用和意义，才能更好地发挥反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为的作用。

互联网专条的产生，从根本上解决了相关领域的争议缺乏直接对应的法条的尴尬境况，同时也为长久的关于互联网不正当竞争行为的定性划上了句号。在该条出台之前，法官在处理有关案件的时候，大量运用诚实信用原则③进行审理断案。虽然在实务上我们已经承认了对一般条款的广泛适用，但是这无疑导致了诸如“法官造法”的批判声。以“3B大战”为例，百度向北京一中院起诉360称，360篡改百度搜索结果页面，并利用360浏览器捆绑其网站导航站，故意仿冒、混淆搜索结果，劫持百度流量，侵犯百度商标权并且不正当竞争，北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判决形式认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争。北京高院在此案二审判决认为，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法利益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的责任。最高院在此案再审裁定中再次明确此原则。然而，该原则并未出现在有关司法解释中，因此成为了法官造法最典型的例证。而此次立法将该原则直接上升到法律的高度，相当于是立法者对司法实践中产生的正确原则的认可和完善，在该条款出台后，法官就不用背负着越权造法的压力，可以更为灵活的在法条范围内形式自由裁量权，也符合对于一般条款进行谨慎使用的“谦抑性”原则。

另一方面，作为反不正当竞争法的条款之一，互联网专条的产生为行政机关对不正当竞争行为管制提供了重要的依据。在市场经济高速发展和有关法律停滞不前的状况下，行政机关陷入了难以作为的尴尬境地，而反不正当竞争法作为市场规制法的重要组成部分，本来行政管制才应该是其主要追责纠错方式。在有关法律长期失位的情况下，一方面占据市场优势地位的企业公司采用各种方式试图消灭竞争，占据主要市场份额，广大中小经营者深受其害，却没有通过诉讼方式解决问题的精力和成本，落入以往知识产权纠纷中打官司打不起，胜诉了钱没了的困境；另一方面在缺乏行政强制力的情形下，即使有关企业发生冲突直接影响了公益利益，造成市场运行动荡，行政机关也只能采取约谈和协商等软措施，无法直接对有关主体采取强制处罚。而在有关行为直接规定在反不正当竞争法之后，得到授权的行政机关就可以依据法律规定直接进行惩处，从而发挥市场规制法维持市场秩序，保证市场健康合理运行的需求。

三、互联网专条存在的问题和修改措施

制订互联网专条的必要性毋庸置疑，互联网专条也确实能在相关领域发挥重要的作用，正因为对该条款在规制互联网领域的不正当竞争行为寄予厚望，才更不能忽略它存在的问题。首先，互联网专条虽然符合反不正当竞争法行为立法的模式，但对具体行为确实没有做到合理描述，其核心词妨碍破坏即使套用到其他几种不正当竞争行为中依然成立，导致互联网不正当行为的典型性存疑。其次，定义中的影响用户选择的表述存在疑问。竞争本身就是影响用户选择的过程，合理的手段比如价格优势、质量优势、服务优势等都会影响用户选择，将其作为前置定语放在概念中，即使作为强调词也十分不妥，以偏概全的嫌疑十分严重。最后，12条中的具体行为每一条都存在较大争议，第一款规定中排除了用户的选择权，只把经营者同意作为唯一前置要件；第二款中欺骗、误导、强迫等行为与第八条中的欺骗误导消费者存在竞合，其独立性存疑；第三款争议最多，质疑最大。首先“恶意…”这样的表述本身就存疑，恶意的价值评价色彩浓厚，具体在实务中应当如何判断，恶意是作为构成要件好还是责任要件好，恶意应当如何证明等等都存在问题。

对于上述问题，想要进行修改完善应当从两方面着手，同步进行解决。对于理论架构本身产生的问题，继续进行深入研究，找到更符合大众认知和学术界支持的观点是十分必要的。在有关法律的具体适用中，通过不断分析实务反馈和法官意见，对现有的条文进行修订，考虑到修改法律本身的难度，可以借助司法解释的方式对该条款的具体应用进行说明，至少要有更多的符合法律规定的典型案例出台。而对于已经十分明显的条文问题，如“影响用户选择”。“恶意…”这样的表述，则应当尽快出台司法解释进行修改或调整。对于目前已经大量出现并且越来越多的互联网典型不正当竞争行为，比如屏蔽广告、截取数据等在现有的法条中并无明确的对应条目，而直接适用第十二条第四款又有违将该条款作为对未来新出现的不正当竞争形式的补充这样的立法初衷的状况，应该在司法解释中尽快进行说明和归纳总结，来发挥该条款维护竞争秩序的作用。

基金信息：烟台大学2019年研究生科技创新基金项目“演艺界逃避税问题的税法规制研究”的阶段性成果(YDYB1905)

注释：

① 柴耀田.论中国《反不正当竞争法》的结构性问题——兼评2018年新修订《反不正当竞争法》[J].电子知识产权，2018.01

② 李阁霞.互联网不正当竞争行为分析——兼评《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款[J].知识产权，2018.02

③ 93版反不正当竞争法第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。