论汽车经销商的缔约欺诈及惩罚性赔偿

冉克平

1993年《消费者权益保护法》(以下简称“消法”)颁布后不久，法院就将该法第49条适用于消费者因购买汽车引起的欺诈纠纷。历经20年，汽车属于“消法”的调整对象并可适用“退一赔三”的惩罚性赔偿已成为共识并被“消法”(第23条第3句)所采纳，其中，豪华汽车销售中的欺诈及惩罚性赔偿问题尤其引人注目。①2013年最高人民法院发布了第17号指导性案例(“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”)。然而该指导性案例并未明确：哪些情况属于汽车瑕疵，生产商、经销商告知义务的范围和举证责任以及生产商、经销商不履行告知义务是否必然构成欺诈并承担惩罚性赔偿。②2016年发生在贵州的“宾利车退一赔三案”引起了媒体和汽车行业的普遍关注。一审判决汽车经销商返还消费者购车款385万元，并支付消费者惩罚性赔偿金共计16500000元。但最高人民法院终审判决认为，经销商并不构成欺诈，仅在一定程度上构成对消费者知情权的侵害，该案不同于“第17号指导案例”，故经销商应向消费者赔偿11万元。③

如何扩大消费者的知情权和明确经销商的信息告知义务，以避免交易过程中的欺诈或误导行为，一直是消费者权益保护法规制的重心。④结合最高人民法院的前述案例，以下问题亟待讨论：(1)从解释论看，如何确立汽车经销商的信息告知义务及其范围，最高人民法院在“杨代宝宾利案”中援引中国汽车流通协会发布的《乘用车新车售前检查服务指引(试行)》(以下简称“PDI”)作为判断汽车经销商瑕疵告知义务的依据是否具有正当性？(2)如何判断汽车经营者缔约欺诈的构成及其举证责任？(3)从立法论看，汽车经销商缔约欺诈承担“退一赔三”的惩罚性赔偿责任是否妥当？

一、汽车经销商的信息告知义务及其判定

(一)汽车经销商信息告知义务

与汽车生产商和经销商(通常为“4S”店)相比，消费者在汽车销售中处于弱势地位。经销商的缔约信息告知义务主要包括两个方面：一是在缔约中，经销商不得对消费者提供虚假信息，否则构成违反明示信息告知义务。其中，“车辆合格证”和“车辆一致性证书”是证实车辆的基本规格配置的重要文件，表明经销商实际交付给消费者的车辆与双方当事人约定车辆之间的一致性。二是汽车经销商在缔约过程中不得故意或过失隐瞒一些可能影响消费者选择权的重要信息，否则构成违反默示信息提供义务。经销商在缔约过程中无需提供商品或服务的全部信息，但须提供可能影响消费者安全权、选择权等权益的重要信息。⑤现代汽车构造复杂、零部件众多、技术程度高。汽车从生产商、贸易商、物流商、经销商至交付给消费者，其间涉及多个交易环节且信息量巨大。要求经销商在交易过程中将全部信息不加区分地告知消费者，不仅会导致交易成本的不必要增加，而且不利于消费者知情权的实质性保护。

(二)汽车经销商信息告知义务的判定

汽车经销商的欺诈行为表现为违反明示信息告知义务与违反默示信息告知义务两种方式。前者表现为汽车经销商在缔约过程中对消费者提供的汽车信息与法律规定或者当事人约定的不一致，即虚假陈述。例如双方当事人约定的汽车的原产地与实际交付的汽车生产地不一致即属于此种情形。⑥虚假陈述亦可依据交易惯例通过可推断的行为予以认定。在汽车销售实务中，除非是在二手车市场或者销售者特别说明的场合，依交易惯例，经销商所销售的汽车应当推定为新车。⑦此外，对于二手车交易，若经销商对该车的特定的事故瑕疵予以了说明，那么由此可推断为他表示该汽车没有其他事故损伤。对于消费者提出的问题，经销商原则上必须予以正确和完整的回答，以保障消费者的知情权。经销商错误的回答可以被归为通过积极行为而进行的欺诈。经销商诚实和完整地回答义务的例外情况是，如果某个问题是不允许的，这取决于是否应当肯定经销商具有一个正当的、应受保护的利益。⑧例如消费者询问该车是否为全国最低价，或者经销商的利润等。对于后者，只有经销商对被隐瞒的事实存在告知义务时，亦即经销商有义务对有关交易的某项事实作出说明的情况下，沉默才可构成对消费者的欺诈。经销商默示信息告知义务的认定是相关理论关注的重点，其不仅可能产生于相应的法律规定，还可以基于个案的情况依据诚实信用原则以及交易惯例而产生。例如《荷兰民法典》第3:44条第3款规定，如果当事人对于“有告知义务”的事实有意保持沉默，则构成谈判中的欺诈，但该法并未规定该义务何时存在。依据《合同法》第42条第2项的规定，“当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实” 实质上也是对“信息提供义务”的高度概括。这些与订立合同有关的重要事实应当是可能影响消费者选择权的所有重要信息，包括质量、性能、用途以及有效期等(“消法”第20条)。然而，无论是信息需求还是特殊的专业知识，原则上都不能为缔约当事人创设一项广泛的说明义务，因而立法上的这种一般性表述往往显得抽象而无济于事。

经销商默示信息告知义务的认定，学说与判例对此积累了丰富的素材。如弗卢梅教授认为，应依据适用于某种公平的交易观点和具体的业务类型来决定，交易一方是否存在信息告知义务。⑨梅迪库斯教授对此予以详细的分析，认为在绝大多数情况下，信息提供义务必须通过利益权衡予以确定。在进行利益权衡时，首先要看哪一方当事人能够更容易地获取信息。例如，对于一辆二手车的行驶里程和车祸记录，经销商通常更容易获取；其次要考察有关信息对另一方当事人具有的重要程度；最后是对信息提供义务的期待应具有合理性。⑩还有学者在此基础上认为，还应包含另一方当事人对专业知识的特殊信赖。沃尔夫教授强调，信息告知义务是否存在首先取决于双方当事人的缔约目的。拉伦茨教授则进一步指出，信息告知义务的认定取决于交易当事人之间的关系与行为类型。若当事人之间的信赖程度越高，说明义务越容易被确定下来。《欧洲合同法原则》第4-107条规定:“法官在判断说明义务是否成立之时，应考虑该方当事人是否为专家、对方当事人能否获知该信息以及该信息对其意思表示的做出及其内容之影响程度、双方获取该信息各自所需的费用大小等因素。”《欧洲私法共同参考框架草案》第Ⅱ-7:205条第3款与之相同。我国有学者借鉴比较法学理与规范的经验性认识，认为说明义务的判断应当考虑四个因素:信息本身的重要性、义务人提供信息的可能性、权利人期待的合理性以及交易双方信赖的紧密度，并通过上述要素之间的相互协作形成动态体系予以权衡。

笔者认为，若汽车经销商的信息提供义务产生于当事人约定、法律明确规定(例如汽车的警示缺陷)或交易习惯，则其不得对消费者保持沉默。除此之外，应当在诚实信用原则与信赖保护原则的框架之下考量汽车经销商的信息提供义务。这是因为，信息提供义务在性质上属于先合同义务，系以诚信原则为基础。汽车经营者在专业知识上占据优势，而消费者通常没有经验，因而双方当事人之间形成具有特殊的信赖关系。因此，经销商的信息提供义务亦属于信赖责任的范畴。要建立信赖与责任之间的直接联系，必须在信赖事实之外确定责任的正当性基础。信赖责任的基础包括两个方面的内容，即信赖者的信赖合理性和责任人的可归责性。信息提供义务的判断必须强调消费者与经销商利益的平衡，具体表现为信赖合理性和可归责性要件的相互配合，并根据二者的程度差异而有所偏重：信赖合理性程度越高，归责性程度就可以降低；信赖合理性较低，归责性程度就必须提高。在汽车经销商的可归责性(以诚信原则为基础)与消费者的合理期待(以信赖保护原则为基础)的框架之下，经营者的信息提供义务的判断应当考虑以下因素：(1)消费者的缔约目的。经销商应当对有关消费者缔结合同的决定具有重要意义的信息作出说明，特别是消费者知道真实情况就不会缔结合同的重要信息。例如，新车交易的经销商必须告知消费者汽车是否属于试驾车；二手车的经销商必须告知买方有关汽车的行驶里程、刹车系统的缺陷、汽车之前的事故等关系消费者缔结合同目的的信息。(2)对汽车基本现状的影响。有学者认为，美国法院所提出的购买者合理期待与不影响汽车状态这两个标准值得借鉴。若轻微的瑕疵及修复行为并不影响汽车的基本状态，对此并不构成欺诈。从我国司法实践来看，汽车经销商是否应当告知消费者瑕疵信息，需要从合同中是否对此存在专门约定、瑕疵是否严重及相应处理措施是否复杂、是否给消费者造成较大不利影响等方面予以考量并综合判定。申言之，经销商不负有将显著轻微的瑕疵信息告知消费者的义务。例如汽车油漆的轻微瑕疵显然不能与刹车系统中的缺陷相提并论。(3)经销商信息获取的成本或者可能性。对于汽车经销商知道或能够很容易查明的汽车的瑕疵信息，经销商有义务将其告知消费者，尽管买方自己也可以取得相同的信息，但可能会付出很大代价。这不仅有利于有效地分担风险，而且也具有经济合理性。经销商应负有依善良管理人的客观标准收集及调查该项信息的义务。(4)消费者的信赖合理性。消费者对于经营者专业和技术的信赖必须具有合理性，即按照市场交易观念，经销商对消费者信息的告知是人们所能够期待的。消费者的信赖合理性与经营者的可归责性可以作为双方利益平衡的机制彼此牵连。例如对于汽车是否改装或者是否更换过部件总成，消费者具有足够合理的信赖要求经营者予以告知。

(三)“PDI”作为汽车经销商信息告知义务的正当性分析

所谓“PDI”(Pre-Delivery Inspection的英文缩写)，是指经销商对未经注册登记的“乘用车新车”在交付消费者之前所进行的售前检查(3.5)。这是国际上通行的做法，也是汽车行业独特的服务，其目的是“为消费者提供一辆合格的车。”若检测中出现任何问题，授权经销商将依据汽车供应商的要求酌情进行技术处理，如采取校正故障、更换配件、必要时更换车辆等不同措施，从而使交付的新车达到汽车生产厂家的新车出厂标准。与通常的汽车维修并不相同，该指引规定，乘用车新车交付消费者时，应向消费者提供乘用车新车 PDI 检查表(8.2.1)，并详细规定，乘用车新车交付消费者时，存在经销商应主动向消费者告知的各种情形(8.2.2)。对于汽车经销商在PDI检测和修复汽车之后并未积极向消费者告知的行为，依据最高人民法院的观点，若PDI检测的问题及相应的“整理行为”(如经销商交车前对油漆的抛光打蜡)显著轻微，既不影响消费者的人身安全，亦几乎不涉及消费者的实质性财产利益。如果经销商未将这类信息告知消费者，则其不违反法定告知义务，但是侵害消费者的知情权。

但是，“PDI”所规定的信息告知义务并非不受法律规制。法院对于PDI的援引应当受两个方面的限制：(1)PDI属于指引性规范，对于经销商的信息告知义务采取两种方式：一是修复率低于乘用车新车整车市场指导价格5%的，指引进行了详细的列举；二是不属于上述应当告知的项目，但是修复率超过乘用车新车整车市场指导价格5%的情形(8.2.2)亦应当告知。法院应当从消费者的缔约目的、对汽车基本现状的影响、经销商获取信息的成本以及消费者的可期待性，通过利益衡量判断修复率低于乘用车新车整车市场指导价格5%的、PDI未列明的事项是否属于经销商应当告知的情形。(2)经销商应当提请消费者对PDI检测和修复项目的格式条款注意并予以说明，否则视为未履行告知义务。经销商向消费者交付汽车时，通常以格式条款的方式向消费者告知PDI检测情况及修复项目。依据《合同法》第39条第1款的规定，提供格式条款一方负有必要的提请注意和说明义务。作为格式条款的制作人和专家，经营者应当以合理的方式提请消费者注意并予以说明，否则该格式条款不构成合同的一部分。

二、汽车经销商的缔约欺诈及其构成

(一)缔约欺诈的制度竞合

欺诈须与事实有关，唯有对可客观检验的事实作虚假陈述始可构成。因此，不仅主观评价难以构成欺诈，对于将来事实的表述亦因无法判定真假而不成其为欺诈的基础。从逻辑上看，欺诈的表现形态“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，均以行为人负有“真实的信息告知义务”为前提。汽车经销商的信息告知义务通常发生在缔约阶段，如何协调缔约自由与信赖保护之间的紧张关系，是立法者规定缔约欺诈时应当考虑的主要问题。《合同法》基于不同立场，对同一个缔约欺诈行为分别规定了缔约过失责任(第42条)与合同欺诈(第54条)及行使撤销权的法律后果(第58条)。前者不涉及合同的效力判断，其所解决的是损害赔偿问题，规范意旨既包括损失的填补，也包含着对违背诚实信用原则的过失行为的抑制；后者系以维护缔约意思形成自由为出发点，以采欺诈手段订立的合同应否有效为核心而展开的。由于缔约欺诈适用《合同法》第58条第3句规定的损害赔偿时，限定为“合同无效或者被撤销后因此所受到的损失”，因此在合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形之下，《合同法》第58条不能适用，可以适用的是《合同法》第42条规定的缔约过失责任。对于欺诈的文义与构成要件，除少数学者之外，主流观点认为《民法通则》(第58条)、《民法总则》(第148条)、《合同法》(第54条)与“消法”(第55条)系采取相同的判断，包括经营者的主观要件、经营者的欺诈行为、消费者陷入错误而为意思表示以及欺诈行为与错误意思表示之间具有因果关系。

(二)汽车经销商欺诈的主观要件

通常认为，欺诈必须是行为人故意或者恶意，过失不构成欺诈。如果经营者明确告知消费者汽车的瑕疵或者消费者知道该瑕疵(“消法”第23条)，则可以排除经营者的故意。有学者认为，为保护“信息上的弱者”，应当缓和欺诈须为故意这一要件，从正面肯定以过失性误导或说明义务违反为理由的合同撤销权。还有学者认为，由于欺诈构成中的主观故意要件与《合同法》第42条规定的缔约过失中的过失要件的对立，合同法中的缔约过失与欺诈制度对于“缔约时隐匿信息或告知虚假信息”的情形作出了矛盾评价，形成了典型的制度竞合。承认“过失欺诈”不仅可以使现有民法体系保持逻辑的顺畅，避免《合同法》第54条第2款的规定沦为具文，而且能够通过信息提供义务的实现，以保障消费者在合同领域的实质意思决定自由。

笔者认为，为了保持合同法体系内部的逻辑一致，“消法”第55条规定的经营者欺诈的构成应当以故意为要件，不应承认“过失欺诈”。主要理由在于：(1)德国法上，对于一方当事人陈述虚伪事实或者没有告知真实情况只是出于过失，1962年德国联邦最高法院的判例认为，受误导的合同当事人可以通过恢复原状的方式行使废除合同请求权，使缔约过失责任的触角延伸至对表意自由的保障(BGB NJW 1962,1198f)。由此产生体系矛盾：欺诈撤销权仅适用于故意违反信息义务的情形，缔约过失的合同废除请求权适用于故意和过失两种情形。该焦点实质上在于缔约过失与欺诈在损害赔偿问题上的评价矛盾。(2)我国《合同法》缔约过失责任系移植于德国，相同之处在于：在类型上，缔约过失责任不仅适用于合同未成立、合同有效，而且适用于被撤销以及无效情形；在主观构成上，缔约过失责任不仅包括故意，而且涵盖过失。然而，与德国学说不同的是，我国学说通常认为缔约过失责任方式是赔偿损失，并不赋予受欺诈方废止合同的请求权。在理论上，通说认为缔约过失责任并非独立的责任，而是一种违反法定义务(缔约人之间特殊注意义务)的侵权责任，原则上应当以一般过失为归责原则和标准。既然缔约过失责任属于侵权责任，其法律后果很难涵盖合同废止请求权。(3)从比较法上看，所谓“过失欺诈”缺乏广泛的支撑。日本民法对于欺诈要求故意，不承认过失欺诈。若信息对受欺诈方很重要，而欺诈方违反信息提供义务时，恶意推定为欺诈故意。在英美法上，不实陈述分为欺诈性的不实陈述、过失性的不实陈述和无过失的不实陈述。其中，欺诈性的不实陈述要求陈述人明知陈述内容虚假并希望以其误导相对人，即存在误导的故意。依据《国际商事合同通则(2010)》第3.2.5条的评论，欺诈行为是指有意使对方陷入错误，并从对方的损害中获得利益。《欧洲合同法原则(2002)》第4：107条也规定， 欺诈可以通过陈述或不披露的形式表现出来。如果是有意地欺骗，则这种陈述或者不披露就是欺诈性的。我国台湾地区“最高法院”1998年度台上字第1195号判决亦认为，“民法上之诈欺，必诈欺行为人有使他人陷于错误之故意。”(4)德国民法学界关于缔约上过失责任的合同废除请求权之争论仍在继续。如梅迪库斯教授认为，由于缔约过失责任有使《德国民法典》第123条规定的欺诈故意要件空洞化的危险，在相对人为不实表示时，通常应否认其享有缔约上过失的合同废除请求权。只有在当事人一方具有特殊的提供信息义务时，肯定缔约过失合同废止请求权的司法判例才是可以接受的。卡纳里斯教授指出，仅以买受人受到对方有过失的误导为由而承认前者享有合同废除请求权，会破坏第123条的欺诈故意要件，从而导致合同撤销的门槛从故意降至过失的危险。为避免此种局面，可选择金钱损害赔偿而非恢复原状的方法。(5)若立法上肯定所谓“过失欺诈”理论，在体系上与惩罚性赔偿制度难以衔接。惩罚性赔偿制度旨在制裁和遏制经营者的恶意或故意违法行为，无论如何理解“故意”与“过失”要素，两者的核心领域不可能发生交集。如果经营者的“过失”就可构成欺诈，意味着经营者在缔约过程中只要有不实陈述或未尽告知义务的行为即可推定为欺诈，并向消费者承担惩罚性赔偿责任，除非经营者证明自己的不实陈述或未尽告知义务的行为系无过失。这势必导致经营者与消费者的利益关系失衡。

对于汽车缔约中的欺诈争议，由消费者提供初步证据证明汽车存在与经营者承诺不一致或未尽告知义务的瑕疵。而后，由经销商举证证明(拟)交付的汽车不存在瑕疵或欺诈故意。对消费者提出的瑕疵要求尽到高度盖然性标准，使法官形成完全确信后才会形成举证负担的转移。如果汽车经销商虚构或者隐瞒事实的理由并不具有正当性，即不能达到理性人的标准，则可以推定经营者具有欺诈的故意。

如果经销商并未故意隐瞒约定汽车(尤其是进口平行车)的重要信息瑕疵，但是过失地给予错误陈述或者违反披露义务而不作陈述, 而这些信息对消费者购买汽车的决定又具有意义，有三种路径可以救济消费者的权益，以实现对所谓“过失欺诈”理论的功能替代：第一，依据《合同法》第42条第3项作为“其他违背诚实信用原则的行为”，令经营者承担缔约过失的赔偿责任。该条关于“违反诚信”的规定是缔约责任的一般归责标准，“违反诚信”与“过错”在归责标准方面具有一致性，都表现为对毋害他人的正当行为要求的违反，过错本身即属“违反诚信”。第二，若经营者过失违反法定信息告知义务，依据《侵权责任法》第2条并结合第6条，经营者过失侵害消费者的“知情权”，应当承担恢复原状、赔偿损失的责任。例如经营者进行“PDI”操作更换配件后，虽然依据行业惯例经营者并不构成故意欺诈，但综合各种情形，经营者可能过失侵害了消费者的知情权。第三，依据《民法总则》第147条、第157条规定的“重大误解”(错误)的规定撤销合同，并赔偿损失。欺诈和错误的相同之处在于受害人均是基于错误而签订合同的；不同之处在于欺诈中的错误是由对方有意造成的。比较三种救济方式：缔约过失与过失侵权在本质上是相同的，但是责任方式不包括废除已经缔结的有效合同；“重大误解”虽可以发生撤销合同的法律后果，但是以损失较为重大为必要。

(三)经营者的欺诈行为与消费者陷入错误而为意思表示具有因果关系

消费者因欺诈行为陷入错误之后而为意思表示，即经营者的欺诈行为与消费者陷于错误和订立买卖合同具有因果关系。此处存在双重因果关系，具体而言：(1)经营者的欺诈行为须导致或者维持消费者的错误。究竟是哪种错误并不重要。但是对于轻微瑕疵信息的隐瞒是否构成欺诈，司法实务认识不一。大多数情况下，经营者的欺诈使消费者对汽车的重要特征产生错误，或者是可以影响汽车价值的某种情形，或者涉及到其他对消费者购买汽车的决定具有实际影响的情形。即使经营者的欺诈行为并未对车辆质量和基本性能产生实质性影响，只要经营者违背信息告知义务并致使消费者陷入错误，同样可以构成欺诈。(2)消费者的错误是其与经营者订立合同的诱因。消费者没有必要证明欺诈行为所导致的错误是其订立买卖合同的唯一原因，只要证明错误对合同的签订产生一定影响即可。重要的是，消费者对经营者的虚假陈述或沉默行为具有信赖，在无该错误的情况下消费者根本不会或者不会在该时间或者不会以其他内容作出意思表示。若消费者知道事实情况，则不存在该因果关系。因为“知假买假者”并未因欺诈而“作出错误意思表示”，更何况经销商的瑕疵担保责任因消费者“已知瑕疵”而免除。

三、汽车经销商惩罚性赔偿的正当性及其适用

(一)汽车经销商缔约欺诈惩罚性赔偿的争议

如果汽车经销商在缔约过程中欺诈消费者，依据“消法”第55条第1句前者向后者承担“退一赔三”的消费合同欺诈的惩罚性赔偿。该条第2句属于产品责任的惩罚性赔偿，是《侵权责任法》第47条的特别规范。在汽车经销商缔约欺诈或同时引起产品责任竞合的惩罚性赔偿案件中，面临着以下争议：

第一，汽车尤其是高档汽车的价值较高，若经销商缔约欺诈时，以汽车价值的三倍作为惩罚性赔偿的基数，对于经销商而言过于严厉而有失利益的平衡。例如前述“宾利”案、“法拉利”案等，消费者索赔金额动辄数百万甚至数千万元，甚至超过商品房的价值。如此高额的惩罚性赔偿，不仅会加重企业的负担并可能导致企业不堪重负而破产，还会导致经销商通过商品定价机制或其他办法将赔偿代价转移给消费者承担。有学者主张，价值高昂的商品房交易案件不能适用旧“消法”第49条，因为“双倍”赔偿将致使买卖双方的利益关系显著失衡，既不符合一般人的社会生活经验，也很难说是合情合理合法的结果。鉴于商品房交易完全适用惩罚性赔偿会显失公平，2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与“消法”第55条在赔偿比例和基数上均不相同。上述限制规则对汽车尤其是豪华汽车交易的惩罚性赔偿无疑具有借鉴作用。

第二，过高的惩罚性赔偿或过宽的适用范围不符合比例原则，可能会导致该制度的滥用，引发消费者过度的、缺乏效率的诉讼。惩罚性赔偿不符合比例原则表现在两个方面：(1)经营者赔偿数额与消费者所受损失相比。如果经销商明知汽车存在缺陷而出售给消费者，同时引起产品责任的竞合，由于合同领域的惩罚性赔偿与产品责任的惩罚性赔偿的计算基础和倍数均不相同，若汽车标的价值达到百万元以上，尽管合同缔约欺诈的危害性要远低于产品责任的危害性，但是很可能前者会超过后者。近年来，由于消费者运动的勃兴，我国理论界有一股片面强调消费者的权利、忽视经营者的合法权益的激进主义倾向，并将消费者过度维权现象归结于经营者缺乏诚信、市场机制不健全等原因。然而，“消法”对弱者进行倾斜性保护的权利配置，旨在追求经营者与消费者之间的实质平等，而非鼓励消费者滥用法律赋予的权利获得不义之财并可能助长不劳而获的恶习，从而产生新的不平等现象，对于大件商品如房屋、汽车尤其如此。这种收益的正当性值得反思。

第三，在合同法体系内，由于惩罚性赔偿以汽车的价款为基数，可能致使因缔约欺诈引起的合同撤销与合同解除的救济之间相互抵牾。一旦经销商具有欺诈行为，无论是根本性的欺诈抑或是局部性的欺诈甚至轻微的违背信息告知义务(例如出售的汽车为展车)，均可以导致三倍惩罚性赔偿。然而，就合同的法定解除而言，《合同法》第94条虽然没有明确规定“根本违约”或“重大违约”，但是却使用了“合同目的不能实现”、“不履行主要义务”等表述，实际上相当于根本违约。根本违约的形式价值在于限制合同解除权，实质意义在于平衡违约方与非违约方的利益及社会利益。经销商构成根本违约时，消费者解除合同后获得的是期待利益的赔偿。然而，由于缔约欺诈不考虑根本违约，可能导致这样的局面：经销商的缔约欺诈远未达到根本违约的程度，但是消费者可以通过“消法”第55条获得远远超过经销商构成根本违约时其依据《合同法》第97条所能获得的赔偿。于此情形，缔约欺诈引起的合同撤销+三倍于标的价款惩罚性赔偿远大于根本违约导致的合同解除+违约损害赔偿，这显然构成法律体系内的评价矛盾。究其原因，惩罚性赔偿着眼于违法行为的震慑和吓阻，而非常规的权利救济。

概言之，惩罚性赔偿制度可能陷入双重的尴尬困境：当商品价格过于低廉时(例如食品)，十倍的惩罚性赔偿也难以惩罚和遏制违法行为；当针对价款较高的汽车尤其是豪华汽车，适用“消法”规定的惩罚性赔偿制度不仅侵袭民法上损害赔偿责任的形式正义理念，产生“显失公平”或“威慑过度”的后果，而且在法律体系内部产生价值评价矛盾。对上述问题加以检讨并提出相应对策，显得尤为必要。

(二)汽车经销商缔约欺诈惩罚性赔偿的适用分析

考察近十多年来“消法”规定的惩罚性赔偿适用汽车经销商缔约欺诈的情形，我国司法审判实践主要有以下两种裁判方式：(1)惩罚性赔偿以缔约欺诈涉及的部分为基数。当经销商的欺诈行为针对的是汽车的表面瑕疵欺诈或局部欺诈时，惩罚性赔偿基数并非是汽车的整车价款，而只是相关部分的损失或整车价款的一定比例。(2)惩罚性赔偿以新车的价款为基数。第17号指导性案例与前述案例基本相同，但是法院并未考虑所谓的表面瑕疵与局部欺诈问题，而是直接依据旧“消法”第49条判决以全车价款为基数的一倍赔偿。最高人民法院在上述两种不同的裁判思路与结论中选择了后者。

显然，只要汽车经销商构成缔约欺诈，无论是根本性的欺诈(如缩减汽车里程数、以劣旧发动机装配汽车)、抑或表面瑕疵欺诈(如车门油漆损伤重新烤漆)或局部性的欺诈(如导航损害修理)，还是轻微瑕疵信息的隐瞒(如有轻微划痕车身的修复)所构成的欺诈，均应统一依整车价款的三倍进行赔偿。这意味着，经营者的欺诈情节与主观恶性程度与惩罚性赔偿金额几无关联。这难以为惩罚性赔偿提供正当化的解释，与我国的损害赔偿法理明显相悖。考察美国的BMW v．Gore判决可以发现，经销商不法行为的非难程度、获利的可能性、受害的性质与程度等都被用来作为惩罚性赔偿金数额的量定因素。在立法所允许的职权范围内(文义解释、体系解释或目的性限缩)， 法官应通过选择特定的形式化解释方案彰显特定类型的社会行为选择，以更好地维护社会生活秩序并增进社会公共福祉。在“消法”第55条规定的惩罚性赔偿存在多元化解释可能的情况下，适用汽车这类价值较大的商品缔约欺诈案件时，既要发挥惩罚性赔偿的惩戒和奖励功能，同时也为避免经销商“退一赔三”所带来的“罚不当罪”而使双方利益关系的严重失衡的问题，应该以不同的标准计算经营者承担惩罚性赔偿的数额。

四、结 论

消费者权益保护是现代民法的重要表征。在汽车交易中，经销商获取和控制信息的条件显著优于消费者，为追求两者的实质正义，经销商负有一定范围内的信息告知义务：一是经营者不得故意或过失告知消费者错误或瑕疵行为；二是经营者不得故意或过失隐瞒可能影响消费者选择权的重要信息。汽车经销商信息告知义务产生于当事人约定、法律明确规定或交易习惯，除此之外，应当在经销商的诚实信用原则与消费者的信赖保护原则的框架之下，从消费者的缔约目的、对汽车基本现状的影响、经销商获得消息的成本以及消费者合理期待四个方面，判断经销商是否负有信息告知义务。为保持合同法体系内部及其与惩罚性赔偿制度的逻辑一致，“消法”第55条规定的经营者欺诈的构成应当以故意为要件，不应承认所谓的“过失欺诈”。如果经营者对消费者过失错误陈述或者违反信息告知义务,消费者可以分别通过缔约过失责任、过失侵权以及重大误解获得救济。

现代市场所构建的是经营者与消费者互利共赢的市场秩序。“消法”在保护消费者权益的同时，也保护经营者的合法权益，而绝非仅仅偏重保护消费者或只保护消费者。否则容易产生消费者滥用法律地位以及索赔权营利化的趋向。汽车属于典型的大宗商品，汽车交易具有自身的特殊性。法院可以援引“PDI”，但是应当在诚实信用原则与信赖保护原则的框架予以考量，并审查汽车经销商在缔约时是否提请消费者对PDI检测和修复项目的格式条款注意并予以说明，否则视为未履行告知义务。为避免经销商“退一赔三”致使双方利益关系的严重失衡，应该以不同的标准计算经营者承担惩罚性赔偿的数额。具体而言：(1)若经销商在缔约过程中实施的欺诈所涉及的是汽车的表面瑕疵或局部瑕疵，该瑕疵部分属于汽车的非重要成分，并不足以构成根本违约的，应当以所涉表面瑕疵或局部瑕疵部分的价值或价格为基数计算3倍惩罚性赔偿；(2)若经销商在缔约过程中实施的欺诈所涉及的是汽车的重要部分并构成根本违约，或者故意对消费者隐瞒汽车的制造缺陷、设计缺陷，或者故意不告知汽车的警示缺陷，应当以整体汽车的价款为基数予以三倍惩罚性赔偿。

①典型案例如《360万买到的法拉利是事故车，终审判决：退一赔一》，重庆：《重庆晨报》，2016年12月15日。

④[德]冯·巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第202页。

⑤李适时主编：《〈中华人民共和国消费者权益保护法〉释义》，北京：法律出版社，2013年，第84页。

⑥在“游淑容与重庆爱尚汽车销售有限公司买卖合同案”中，法院认为，爱尚公司在履行合同的过程中，应当全面履行自己的义务，《重庆爱尚汽车销售有限公司代理购车合同》中约定的车辆原产地为意大利，而交付车辆原产地为美国，即最终制造地为美国……爱尚公司作为专业车辆销售企业，在销售车辆的过程中，应当对车辆的实际情况进行明确的说明和告知，其未能交付符合合同约定的车辆，并对交付车辆的实际情况进行了隐瞒，应认定构成欺诈。参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终5636号民事判决书。这是全国首例平行进口车产地欺诈被“退一罚三”的判决。

⑦最高人民法院通过第17号指导案例的裁判要点指出：“汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈。”

⑧[德]本德·吕斯特、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，北京：法律出版社，2017年，第414～415页。

⑨[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社，2013年，第645页。