论我国智能投顾的主体法律规制

(福建师范大学 福建 福州 350100)

一、智能投顾的法律界定

智能投顾即智能投资顾问，我国智能投顾源于美国。中国的智能投顾服务是中国化的智能投顾，其内涵自然与美国的智能投顾不同。

金融行业新事物的产生，往往会引发类似“炮制”事物的浑水摸鱼。新事物概念的界定，对佯装事物的排除起到关键作用。智能投顾在我国产生初期，因缺乏明确的定义、法律环境以及投资者的理解等原因，导致许多企业假借智能投顾之名，行非法荐股和无牌照代销等违法活动。①

二、智能投顾主体法律规制的现状与不足

(一)对智能投顾投资服务者的法律规制与不足

对投资服务者的规制是对智能投顾进行法律规制的关键，是智能投顾问题产生的“源头”。根据《资管新规》第二十三条第一款的规定，智能投顾的投资服务者的前提条件首先是金融机构；其次需获得金融监督管理部门即证监会的行政许可；最后必须取得相应地资质，履行相应的义务。但根据以往证监会颁发牌照的许可行为，2014年后，证监会就未单独颁发证券投资咨询牌照给金融机构。②然而，我国金融机构必须且只能由证监会颁发证券投资咨询牌照才可从事智能投顾，但凡规避证监会的许可取得的证券投资咨询牌照均不被法律认可，基于不被法律认可的形式而开展资产管理业务的行为均属于非法荐股及无牌照代销的违法行为。

(二)对智能投顾投资者的法律规制与不足

投资者即金融市场的参与者，在金融市场乃至智能投顾占据重要的位置。金融市场的波动，受其影响最深的往往是投资者，因此法律对投资者的规制主要出于保护投资者的目的。

《资管新规》第五条，对合格投资者作出法律规制，规定了投资者的两个分类。根据该条可知合格投资者也称认可投资者，指能够识别并且承担金融市场风险，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人、法人或其他组织。资管新规的该条规定导致许多原本属于合格投资者的自然人已不在合格范围中。而资管新规对投资者作出该项规定主要是源于如下考量：1.保护投资者。投资者在面对风险时，经常报有“侥幸心理”，从而进行盲目、非理性投资，因此常常导致投资失败。当投资失败需要承担的责任超出投资者承担能力时，就会影响投资者正常生活，甚至导致多例因投资失败而自杀的悲剧。③2.维护金融市场稳定。对于缺乏识别、承担风险能力的投资者，不能认清投资对象合法与否即进行投资，是在长久的“刚性兑付”的环境下滋生出的投资者“无知者无畏”的冒险精神，容易引发金融市场的群体性事件。从这个角度来看，认可投资者实际上也是为了避免投资者陷入不规范的资产管理者的“陷阱”，间接成为非法集资的“支持者”。

实际上，我国对合格投资者的规定，是英国金融行为监管局(FCA)提出的“监管沙盒”理念的体现。预先限定能够承担较大风险的合格投资者标准，即限定一个较为安全的空间，在安全空间内，由智能投顾投资服务者开展金融活动，包括商业模式和营销方式。④这一做法，有助于金融活动的创新发展，给予新兴金融领域发展的可能。

(三)对智能投顾监管者的法律规制与不足

我国法律及现行环境对智能投顾的监管者与美国具有较大差异。而这种差异的形成，主要源于我国金融市场监管体系的独特性。

《资管新规》中有多条涉及智能投顾的监管者所享有的权力及其责任。例如《资管新规》第二十六条的规定，中国人民银行与金融监督管理部门共同监管资产管理业务。⑤《资管新规》该条规定，虽然给予智能投顾监管者监管权力，但仍存在如下问题：1.我国的现行智能投顾监管环境存在多个部门对同一行为重叠监管的情形，既容易产生监管部门互相推诿的情形，又不能排除互相争夺对于“肥水”案件的监管权力，不但浪费监管资源，还增加投资服务者的负担，此为弊端一。2.我国目前的监管模式为分业监管，导致中央及各监管部门未能协同一心，对分管行业进行微观割裂式监管，对混业经营业态的智能投顾仍有管控不力的风险，加上各地方政府在实施《资管新规》时作出的不统一管理规定，将使各地智能投顾发展不均，此为弊端二。上列两点智能投顾监管的弊端，无疑使得《资管新规》赋予智能投顾监管者的监管权力有了掣肘，监管工作难以展开，在对智能投顾进行监管时，事半功倍。

三、智能投顾主体法律规制的美国经验

智能投顾的投资服务者在美国称为投资顾问。根据美国《投资顾问法》及美国证券交易委员会(SEC)的规定，个人或机构均可开展投资顾问业务，但必须经过美国证券交易委员会或州立证券管理机构许可方可成为注册投资顾问，有适用豁免情形的除外。

在美国市场，股市波动远比中国稳定，更为适合普通投资者投资。加上美国银行利息低，导致美国大多用户投资股市。在这一背景下，美国的智能投顾监管体系倾向保护投资者的利益。美国的全权委托行为，在信息变化迅速、盈利亏损转换迅速的股市，能够帮助智能投顾的投资者在避开亏损的情况下，实现资产利益最大化。在中国智能投顾发展初期，很难实现智能投顾的投资服务者能够从证监会取得客户资产管理业务的资质，并对投资者资产进行全权投资管理，以致想要效仿美国全权委托协议的投资服务者不得不放弃资管产品的发行业务。

在美国，智能投顾主要由美国证券交易委员会监督管理。美国金融业监管局根据1940年颁布的《投资顾问法》第二百零二条的规定，明确智能投顾属于投资顾问一种。因此智能投顾需要遵守《投资顾问法》的规定，由美国证监会进行监督管理。智能投顾的投资服务者在开展智能投顾时，需要向美国证监会申请注册并遵守《投资顾问法》提出的五个要求。美国的法律上对智能投顾的监管，能够做到法律上相互衔接，实践中能够相互掣肘，既能够有效监管智能投顾活动，又能避免司法资源的浪费，使得智能投顾的问题得以有效解决，维护金融科技行业稳固的发展环境。

四、我国智能投顾主体法律规制的完善

我国监管部门对智能投顾的监管，主要聚焦在机构身上。我国现阶段对于投资服务者仅限于金融机构，尚符合我国投资顾问发展的初级阶段。由其是在面对提供智能投顾服务的往往是一些金融科技领域的新兴企业。因新兴的金融科技公司欠缺稳固的风控能力及丰富的行业经验，因此其不能够像传统投顾一样充分了解客户情况，建立丰富、准确的客户画像，从而提供适当性建议。对金融机构的规制，需考虑金融机构的信誉度、资金状况、周围关系网在内的大量信息，在判断金融机构的可信程度后，出具权威的运营执照。并要求投资服务者提供至少一个具有投资顾问专业知识的工作人员，以防止智能投顾过程中可能诞生的道德风险。

对于智能投顾投资者的保护规定，尤其体现在刻画客户画像的时候，应着重强调投资者适当性问题。因部分投资者的投资需求较为复杂，可能存在负债过高的情形，他们可能因缺乏承担风险能力或因承担风险能力较弱，而不适合作为智能投顾的投资者。⑥因此投资服务者需要不断创新，针对不同投资者从全面的角度了解投资者的情况，不仅包括投资者的风险承担能力还包括其负债情况等影响投资者承担风险能力的因素，较为全面、丰富地刻画客户画像，对不适合成为智能投顾的投资者，应当拒绝其进入智能投顾行业。

对于智能投顾监管者方面，应当建立健全的各部门协同监管机制，机构监管、功能性监管以及行为监管协同并进，弥补机构监管所带来的重复监管和交叉监管，尤其需提高对功能性监管问题重视程度，在监管部门中，建立具备相应金融科技知识的监管队伍，面对市场的突发风险，拥有较好的管控能力。例如，2017年成立金融科技委员会，加强了金融科技工作的研究规划和统筹协调，⑦对建立适合我国国情的金融科技管理机制，推动我国金融科技健康有序地发展。金融科技委员会的设立虽并非针对于智能投顾而诞生，但同属金融科技领域的智能投顾也将因此而受益。在此基础上，加强各金融监管部门以及中央与地方政府之间协调配合，防止重叠监管、相互诿责等浪费监管资源的情形出现。针对智能投顾的算法应用的问题的监管，可运用互联网监管的方式，我国虽已有互联网监管APP，但仍未运用到智能投顾领域。

注释:

① 刘雅琨.科技金融视阈下我国智能投顾监管制度的构建[J].互联网金融法律评论,2017(04):210-221.

② 牛雪芳.论金融科技视角下我国智能投顾规制的法律路径[J].黑河学刊,2018(06):119-121.

③ 秦锐.资管新规落地 中国金融业进入新时代[J].科技智囊,2018(06):60-69.

④ 曹婷.探索“监管沙盒”发展路径[N].中国保险报,2019-06-11(008).

⑤ 尹振涛.资管业务的宏观审慎管理思路[J].中国金融,2017(23):33-35.

⑥ 巴洁如.“智能投顾”监管的国际实践[J].金融电子化,2017(09):84-86.

⑦ 粟勤,魏星.金融科技的金融包容效应与创新驱动路径[J].理论探索,2017(05):91-97+103.