论以客观归责理论对律师中立的帮助行为进行可罚性判断

刘瑞云，简永发

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

一、司法实践中对律师中立帮助行为的可罚性判断存在的问题

中立的帮助行为从性质上来说属于狭义共犯中的帮助犯的行为，在我国传统的共犯理论中帮助犯的行为又称辅助行为，指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为[1]。据此，帮助犯行为是不属于犯罪构成中客观方面行为的，而其中的中立帮助行为又具有日常生活性、非针对特定对象性、可替代性和反复继续性的特征，再进一步将其限定在律师这个职业下的中立帮助行为，则还必须考虑律师执业行为中的职业特殊性。

这一系列的特征是不以行为人主观意志为转移的客观存在的性质，这些性质在判断中立帮助行为的客观不法性时是应当考虑的，因为这些性质直接影响了中立帮助行为本身的不法属性。在司法实践中，对此并未有足够的重视，主要还是以存在主观故意结合因果关系来进行判断。笔者现以林小青律师涉黑案件为例来解析该种判断存在的问题。

2017 年7 月，林小青律师受聘于青海合创汇中汽车服务有限公司，并成为该公司的法律顾问。2018年12 月因该公司涉嫌“套路贷”，并被控涉恶势力犯罪集团，林小青律师因此被公诉方指控涉嫌参加黑恶势力犯罪集团，是该集团的“重要成员”并同时指控其涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪。根据公诉方出具的起诉书显示，青海合创汇中汽车服务有限公司通过公开招聘、熟人介绍，纠结林小青等10 人，在非法从事汽车抵押贷款业务过程中，形成以魏某伟、宋某舟等5 人为首要分子，林小青等4 人为重要成员的恶势力犯罪集团，该集团采用欺骗、恐吓、威胁、诉讼等手段实施犯罪活动。除此之外，起诉书还认为，因被害人罗某自行拆除安装在车上的GPS，被认定违约，林小青作为青海合创汇中汽车服务有限公司的法律顾问，通过诉讼的方式对被害人罗某敲诈勒索4864 元。

办理该案件的检察机关认为，林小青作为法律顾问，应认识到该公司存在着超范围经营放贷、利息在本金中扣除、高额索要利息等违法行为，其与涉案公司签订的《常年法律顾问合同》也曾写明了，“一年三次去派出所参与调解”，这表明林小青对该公司会有暴力催收等违法行为存在认识，且主观上同意参与调解，因此主观上存在故意。另涉案公司曾将林小青作为法律顾问的名牌放在该公司催收部以此对内部员工和外部客户产生心理“强制作用”，这对恶势力犯罪集团起到了心理上的帮助作用。可以看出，检察院认为林小青律师由于主观上已经认识到涉黑企业的超范围经营放贷、利息在本金中扣除、高额索要利息等违法行为，依然受聘为该企业法律顾问，从而对涉黑企业从事诈骗和敲诈勒索的行为有心理上的帮助作用，因而应当成立诈骗罪和敲诈勒索罪帮助犯。

（一）司法实践中缺少对中立帮助行为本身的不法性判断

在此案例中，司法机关对林小青律师的律师执业行为是否构成犯罪的判断主要是两个方面：首先是林小青律师对涉黑企业可能存在的违法行为具有认识，仍与其签订《常年法律顾问合同》，因而主观上存在故意；其次，是受聘作于该涉黑企业的行为对恶势力犯罪集团从事诈骗和敲诈勒索的犯罪行为起到了心理上的帮助作用，具有心理因果关系。显然，在该判断中，没有分析律师的执业行为即中立帮助行为本身的违法性，因果关系是一个客观判断，不能包含任何价值评价，而不法判断本身是规范的价值评价。

在司法实践中，对中立帮助行为所构成的帮助犯的认定采用的是因果共犯说中的“修正惹起说”的观点，认为共犯只有从属性，否认其独立性，符合当下教唆犯和帮助犯的立法规定，即狭义共犯实现不法依赖于正犯的行为。狭义共犯通过参与正犯行为，引起法益损害，自身并无引起损害结果实现的可能性，通过正犯间接地造成法益的侵害和侵害的危险。因此，只有正犯符合犯罪构成，共犯才具有可罚性。若按照“修正惹起说”，则帮助行为本身便没有独立研究的价值。只有正犯实施犯罪构成结果的实行行为，共犯才具有可罚性，是以正犯为中介间接侵害法益[2]。但是，此学说存在重大的司法上的缺陷，若帮助行为本身不做独立的违法性评价，则相当于否认无正犯的帮助犯，即在正犯存在阻却事由的情况下，帮助犯必然也不具备可罚性，若如此则帮助无刑事责任能力人犯罪将不具备可罚性。从另一方面来说，不考察帮助行为本身的违法性，仅从主观上是否存在故意来判断帮助行为的违法性，再以因果关系来确定责任范围，易造成主观归罪，且因果关系判断是一个客观物理的判断，不具备规范的不法实质判断功能，如此一来，就是将主观上存在的故意内容替代客观行为之不法判断。最后，司法上仅考察正犯行为的不法性实际上给中立帮助行为人增加了其对自己中立行为所帮助对象（正犯）的严格的实质考察责任。

基于以上原因，笔者认为，对中立帮助行为本身的违法性是需要考察的。周光权教授认为，日常生活行为是否成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害，即日常生活行为对正犯的物理、心理因果影响、行为本身给法益带来的危险是否到达了可以作为“帮助”看待的程度，从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确的认识，即是否存在片面的帮助故意[3]。本身中立的帮助行为，在外观上由于与一般的日常社会行为并无区别，并不属于类型化的侵犯法益的不法行为，就中立的帮助行为而言并不存在构成要件的该当性，对其是否存在法益侵害要进行单独的实质不法判断。因此，因果共犯中的“折中惹起说”更为适合，“折中惹起说”不认可无共犯之正犯，但认可无正犯之共犯（有正犯之不法，共犯之不法未必存在——请求被杀的，杀人无论在任何情况都是违法，因此而得到承诺杀人罪的正犯依然违法，但唆使他人杀自己，并不违法）[4]，共犯的不法是本身固有的存在，但依靠正犯引导出来的从属性要素。根据“折中惹起说”，共犯的不法是具有相对性的，虽然本身的不法产生于正犯行为，但如果正犯行为存在阻却事由阻却了不法，其本身的不法依然存在。故在“折中惹起说”中，帮助行为的不法性是可以进行单独评价的。在这个问题上，张明楷教授提出了共犯违法连带性的“有限相对性”[5]419，即在共犯不存在阻却事由贯彻违法连带性，反之，违法采取相对性。因此，对于帮助行为本身不法性是持肯定态度的。

在明确了以中立帮助行为本身的不法性应当考察的理论基础后，通过考察中立帮助行为的限制其可罚性的路径选择就是需要进一步处理的问题。在理论界存在三种限制的路径，即主观限制路径和客观限制路径以及客观归责理论。

（二）限制中立帮助行为可罚性理论中主观限制路径和客观限制路径之扬弃

首先，从主观要件的内容来限制中立的帮助行为的处罚范围是德国判例的立场，其主要是通过区别实施中立的帮助行为的主体在主观上是不确定的故意还是确定的故意，仅有不确定的故意的主观要件下，中立帮助行为不构成犯罪。德国学者基特卡指出，关于日常行为的不可罚性，在基于不确定故意的场合，应从可罚的帮助行为的处罚范围中排除。但是，这种理论通过区分故意的种类来确定犯罪是否成立，与我国的刑法分则规定并不相符，刑法分则条款在关于犯罪构成的主观方面要件中只区分故意或过失，并未有区分确定故意或不确定故意。还有学说进一步认为，仅有故意还不够，还需要促进他人实行犯罪的意思[6]74。这种学说其实强调的是意志因素的强弱问题，对促进他人实行犯罪的意志因素足够强则中立的帮助行为可罚。首先，意志因素的强弱没有具体的区分标准，难以在实践中应用。其次，在认识与意志的关系中，并非意志因素越强造成促进犯罪的结果产生的可能性就越大。例如，情况一，帮助人认识到了侵害结果确定会发生，但并不希望其发生，从而实施了帮助行为；情况二，帮助人认识到侵害结果发生概率极低，但强烈希望结果发生[7]。如果认定在情况一的主观方面下否认实施中立帮助行为的人对正犯行为有促进的意思表示，则是不合理的。故强调意志因素来判断中立帮助行为的可罚性也是不合理的。

综上所述，虽然说主观限制有易于把握和适用的优点，但仅从主观方面判断与刑法规制外部行为的任务相矛盾且易于导致“心情刑法”[8]，也与我国刑法主客观相一致的判断原则相抵触。在我国四要件的犯罪构成中，主观要件是必不可少的，但应当与行为本身的不法性分开进行判断。区分直接故意和间接故意也并非是多此一举，只不过其影响仅仅在于量刑方面[9]。

其次，客观限制路径强调从客观的构成要件进行判断来确定处罚范围。德国学者威尔泽倡导通过社会相当性理论来解决中立行为是否构成可罚的帮助犯问题。威尔泽认为历史形成的通常社会生活秩序框架下的行为，即使发生了作为行为归结的构成要件的结果，这种行为也不属于该当构成要件的行为[6]78。简而言之，就是具有社会相当的行为，不属于构成要件该当的行为。该学说并未提供相当性的判断标准，完全只能依靠法官在自身经验和认识的情况下做出裁量，并无实际限制的意义。正因如此，德国学者哈塞默提出了职业相当性说，在社会相当性的基础上试图通过事实判断，以职业群体类别和客观情形的判断来确定提供中立帮助的人是不是在从事职业行为上具有相当性来排除构成要件的该当性。“‘通常的情况、日常性、社会所允许的，并且合乎规则的职业性的行为’的问题。即使是职业者知道了主犯的计划。对于这样一定职业群者，应当认可其‘违法’被阻却了”[6]82。哈塞默还指出，职业规范是刑法规范的补充、轮廓化或具体化，与刑法禁止规定并不矛盾，不过是涉及特定的社会生活领域罢了。如果单单是以职业规范来阻却违法性当然是不具有说服力的。首先，职业规范并非和刑法规范一致，也当然不是法定的阻却事由。其次，若对每一种职业都可以符合职业行为规范来阻却不法，则会出现甲向明知其要下毒的杂货店老板买毒鼠药投毒，杂货店老板不构成犯罪，但如果向明知其要下毒的邻居购买则邻居构成犯罪的情况。换句话说，哈塞默的理论没有根据不同职业具有不同的行为规范提出判断基准。笔者认为职业特殊性并非不值得考虑，只不过其不能直接阻却不法，而是在行为制造危险的相当性中加以讨论作为判断的材料，同时也应当综合考虑具有职业身份的做出中立帮助行为人，在做出帮助行为时的时间、地点、职业规范的规定等情形。

为了回避“职业相当性说”缺乏判断基准的，德国也有学者提出了“利益衡量说”，试图从帮助行为与实施正犯行为距离之远近来进行判断，如果帮助行为离实施正犯行为较远，正犯即使没有此帮助行为也有足够时间去寻找其他的相应帮助，那么中立的帮助行为对法益侵害就比较小，与此同时就保全了实施中立帮助行为所涉及的法益，中立的帮助行为也就不具有可罚性[8]。“利益衡量说”是不法理论，如果按照其观点，则中立的帮助行为是符合构成要件的行为，具有形式上的不法，这与中立帮助行为的形式特性不相符合，因而中立的帮助行为这个概念也完全没有存在的必要。同时，利益衡量中确定帮助行为与正犯行为的远近，本身就是相当性判断，其目的也是为了判断帮助行为的制造危险的能力。

鉴于以上客观限制路径理论都存在各种的缺陷，引入一个可以全面结合行为人的主观认识和行为的客观目的性的判断方法才能全面、正确地判断中立的帮助行为的可罚性范围，而客观归责理论显然是有这个优势的。

二、客观归责理论是一种可行的“规范判断”方法

一般来说，狭义的客观归责理论是因果关系理论，用来修正条件因果关系的缺陷，完成对危害结果的归责。但是，实际上，德国学者罗克辛对客观归责理论有深远的目标，即确立并限制故意成立的条件和范围，用行为对法益受害结果具有法律上重要的风险，解释人的意志支配可能性[10]443。从目的行为论出发，只有人的意志能支配的，才可能是不法的。由于正常的中立的帮助行为的内容不会因为行为的主观意志的改变而改变，故中立的帮助行为也可以认为是不受意志支配而改变其内在的内容。从规范的角度来看，中立的帮助行为需要判断的是该行为是否按照行为规范去实施了，且行为人的主观意志能否支配该行为所造成的结果。因此，在检验中立的帮助行为与正犯行为造成的危害结果的因果关系的时候仅仅使用条件理论这种非规范性的检验并不能得出中立的帮助行为的违法性。而客观归责理论从客观目的性出发，依靠规范的目的和行为的客观危险制造能力两个决定性的要素所引申出的三个判断原则：制造不被允许的风险、实现不被允许的风险与结果没有超出构成要件的保护范围[5]178。据此，对帮助行为的实质不法性进行规范的判断。同时，在判断制造不被允许的风险中，考虑行为人的特别认识，从而选择是以一般人的认识判断标准还是以特别认识人的认识判断标准来进行进一步的判断，是一种主客观相结合的不法判断，避免了仅从主观或者仅从客观进行限制的局限性。

三、以客观归责来分析林小青律师案件

首先，若以客观归责的分析路径来看，显然案件中律师受企业聘用从事企业顾问的服务是明显的中立帮助行为。而假设林小青律师认识到了该公司有从事违法的行为，其与涉案公司签订《常年法律顾问合同》的行为是一般经济生活中的日常事件，虽未降低涉案公司可能实施违法犯罪行为的危险，但该行为是社会相当且法律不禁止的行为，应当排除归责。另外，律师的正常诉讼行为，不具备引起上述犯罪行为中所包含不容许的危险，如果存在虚假诉讼的行为，司法机关也应当以虚假诉讼罪追责。

其次，律师参与派出所调解的行为能否对黑恶势力犯罪集团产生心理上的帮助，从而制造法律所禁止的危险尚有疑问，但派出所调解本身就是公安主导下的调解，律师本身并不能决定调解的结果，派出所调解应当是公安民警的责任范围，故在客观归责中应当是属于第三人责任范围因而也排除客观归责。

最后，将法律顾问的名牌放在公司催收部的行为，对内部员工是否具有心理“强制作用”，从而使得内部员工肆无忌惮地去实施违法犯罪行为？很显然，这个行为与之前签订《常年法律顾问合同》一样是有社会相当性的，并未造成法律所不允许的危险。而摆放法律顾问的名牌对客户产生“心理强制”使之不敢反抗涉案企业的诈骗和敲诈勒索行为这一说法值得商榷，即使我们认为该行为确实使得客户产生了一定心理上的影响，但真正导致被害人不敢反抗的原因是涉案企业工作人员的暴力行为。因此，摆放名牌并未实现法律不允许的风险，因为无论摆不摆放名牌，导致被害人之所以受到了诈骗和敲诈勒索而不敢反抗的原因是涉案企业员工实施的暴力行为。

通过将本案中律师的多个中立帮助行为分别抽出来进行判断，全部都可以排除客观归责，即使不考虑林小青律师主观方面的要素也能得出不构成犯罪的结论。然而还有一个重要的律师中立帮助行为未分析，且这个行为具有代表性，应当单独拿出来进行归责分析，那就是关于律师的法律咨询意见被委托人利用从事犯罪的情形。笔者认为，检察机关之所以认定律师的法律顾问行为是对涉案企业犯罪的帮助行为，是因为律师提供的法律咨询服务使得涉案企业的员工认为在实施犯罪行为时按照律师的咨询意见可以规避刑事责任的风险，因而加强了其实施犯罪的心理，应是构成帮助犯。

在德国律师诈骗帮助案的案例中，律师受法律顾问企业中被告的委托，就期货交易对方企业的经济状况和期货交易本身的风险进行了详细说明，并将其制作成小册子供被告人使用，被告人一开始就有实施诈骗的企图，而律师也知道被告人的企图。一开始，原审法院判决律师的行为构成诈骗罪的帮助犯，后联邦法院撤销了对律师的有罪判决。案件的裁判要旨认为，律师在职务范围内提供咨询业务不应受到处罚，但本案中律师活动已经超出了律师咨询业务“中立性”。因为律师一开始就已经知道被告人将要实施诈骗的计划，但仍然提供相关的咨询业务，并制造了小册子给被告人随时查阅，客观上给被告人实施犯罪提供了帮助。但是，在认定提供法律咨询服务的律师是否具有帮助故意时，应当考虑，“律师知道正犯者完全是可以实施可罚的实行行为为目的仍进行参与，这种参与能被评价为帮助行为”，此案中律师的行为已经失去律师咨询行为的“一般性”，与正犯者产生了“连带意义”，不再具有“社会相当性”。与此相反，如果律师未认识到或者只认识到律师的咨询行为可能会被正犯用来从事可罚的危险行为，则还不能认为律师提供咨询的行为是可罚的帮助行为。最后，联邦法院判律师无罪的理由是证明律师具有帮助故意在证据上还不够充分[6]192。虽然，德国的这个判例依然还是采取主观限制路径，最后未能判定有罪，表面上来看是证据问题，但是其提出了律师行为已经丧失律师咨询行为的“一般性”的判断，实际上就是职业的相当性的判断，只是其判断材料仅仅源自行为的主观方面。这显然仅从主观方面判断是不够全面的。

第一，要区分明知或是可能知道本身就没有明确的标准，如果按照存疑有利于被告人的原则，除了口供以外的其他证据将很难获取，由此可能会使得最终许多类似案件将仅凭口供来判断是非常危险的。第二，判旨认为，律师的提供咨询的行为不具有“社会相当性”的依据是律师主观上知道被告人的犯罪意图，而“社会相当性”是按照一般人社会生活上的经验来认定某行为导致某结果发生通常是相当的，那么在这种情况下承认刑法上的因果关系。同样的行为只是因为行为人主观认识的不同而导致“社会相当性”的差异实际上也是不合理的，如不考察律师提供咨询的实际内容或者其咨询内容本身来确定律师提供法律咨询是否具有能被客观归责，实际上就使得律师在提供法律咨询时必须承担对购买咨询服务者的实质目的审查，如果在所有咨询服务类的行业都必须如此的话，将对行业发展产生巨大负面影响。关于此案例，陈洪兵教授认为，不管律师主观是否具有促进他人犯罪的意思，只要行为本身属于律师业务范围，就不能作为帮助犯予以处罚[6]194。

笔者认为，从客观结果归责的角度上来说是妥当的，律师业务范围其实就是用来判断帮助行为与结果实现之间的因果关系是否具有相当性，客观归责认为法秩序在客观上设定了一定的不法领域，属于这个领域内的实害或危险才是法所不允许的，而只有一定的行为才可能制造这种法所不容允许的危险和实现法所不容许的危险。再回到林小青律师的案件中，其提供的法律咨询服务并未有超出律师业务范围的情况，未制造法律上不允许的风险，而提供合法的法律服务实际上还降低了涉黑企业实施更恶劣违法犯罪行为的可能性，因此不能将涉案企业对被害人的诈骗、敲诈勒索的损害结果归因于律师提供的合法咨询服务，因而案件中林小青律师向涉案企业提供合法法律咨询服务的行为不构成对诈骗和敲诈勒索的帮助行为。

四、客观归罪理论运用在司法实践中面临的问题

首先，虽然通过客观归责的分析能得出以上合理结论，但客观归责理论只是判断的理论方法，实际判断所需要的现实标准仍有待在法律规范上进一步明确，律师作为一种与司法联系紧密的特殊职业，应当有更为明确的职业行为规范，而我国现行的律师职业规范显然还存在不足，为了贯彻我国依法治国的理念及罪刑法定原则，如若行为符合职业的规范的行为是不存在客观的不法的判断方式是可以被接受的。其次，客观归责理论本身在适用上存在技术问题，因此，“既受到了狂热的追捧，又遭到了断然的拒绝。”由于客观归责是阶层的判断，但实际上在犯罪构成中又是跨阶层的判断，多种理论堆砌在一起并按照一定逻辑顺序排列的判断规则。德国有学者认为客观归责就是“一个为了堆放未被解决的构成要件与正当化事由问题的杂物间”。并认为适用客观归责常常只是为了满足人们法情感的需求[11]95。张明楷教授认为，客观归责的问题就在于“客观归责理论有过度使自身体系化之嫌”[5]169。客观归责内部存在多种学说而不仅仅是因果关系学说，而真正的因果关系学说条件说是其客观归责理论的前提条件。一是制造不被允许的风险是行为学说，其作用就是通过客观目的性和风险制造能力的标准来将法律上允许的行为排除出客观归责，不认为其是符合构成要件的行为。二是实现不被容许的风险是归责学说，针对因果关系异常情况下结果是否能归责于行为人。三是构成要件效力范围所包含的参与他人故意自伤、同意他人的危害、第三人责任范围都是不法的阻却事由。如果将整个客观归责成体系的纳入任何一种犯罪构成学说都会出现跨阶层的情况。周光权教授认为：“客观归责理论是刑法‘规范判断方法’的运用，只涉及客观要件判断的‘技术问题’。同时，考虑到结果归属应该成为评价结果犯的客观构成要件的必备要素，客观归责就是判断特定结果犯的既遂要件、归属基准的判断方法，与采取何种犯罪论体系的关系不大。”[11]93在客观归责的判断原则的内涵上是可以找到与我国犯罪构成体系相类似的内容的概念，但其根据行为逻辑而产生的三阶层构造仍需要一个独立的地位。

首先，律师业务范围的相当性的判断标准尚不明确，需要建立规范性的评价标准。其次，归责理论在我国的犯罪构成中尚未有独立的地位，如何将客观归责理论与我国犯罪构成相结合，避免导致评价的重复和繁琐是个问题。

（一）应建立律师中立帮助行为的相当性判断基准

《中华人民共和国律师法》中对某些类型化的违反律师执业规范的行为和刑法分则中的针对律师的特定罪名中的类型化行为，当然是可以作为建立律师中立帮助行为相当性标准的参考。针对律师执业的特殊性，如果仅仅用一般的社会相当性来考察并不合理，比如律师即使明知被告人是案件的真凶，但由于发现侦查机关的证据存在瑕疵或是会见被告人后要求被告人对某些对定罪有重大意义的事实不予坦白，而导致被告人因证据不足而被判无罪，并不会被认为是窝藏包庇的行为，这是基于刑事诉讼法第三十五条的规定所明示的律师作为辩护人的职责。但是，在很多情况下，要取得有利于被告人的证据就必须积极主动地去搜集，而辩护人在搜集这些证据的过程中很容易会被认定为具有不择手段为被告人开脱的主观故意，稍有不慎极其容易触犯刑法第三百零六条。例如，在张耀喜妨害作证案中，一审法院认为，被告人张耀喜担任陈林鸿的辩护人为使陈的盗窃数额从巨大降为较大，为了减轻陈的罪责，采用诱导设问的方式，引诱证人李某作伪证，其行为妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。被告人作为辩护人为了主观上对减轻其当事人的刑事责任必然是存在故意的，问题是采取诱导的方式引诱证人李某作伪证的客观认定是存在疑问的。如果仅仅是由于证人记忆不清受到律师语言上的诱导，并非受到律师的胁迫或利诱等方式，提供与实际情况不一致的证人证言，是否是妨碍刑事审判的行为？能否认为是符合刑法第三百零六条的情形呢？在这个问题上仅仅用主观故意来判断显然是无法得出正确答案的。陈兴良教授认为：“辩护人妨害作证的引诱，不能理解为诱导性询问，也不能按照诱供之引诱来理解，而必须是以诱使证人违背事实改变证言或者作伪证为目的，采取金钱、物质或者其他利益的方法，诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。”[12]显然，诱导性发问作为律师庭审辩护的手段之一是具备社会相当性的，而采取金钱、物质或者其他利益的方法，诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为是明显超出律师执业范围的行为，不具备社会相当性。因此，还须从判断律师的诉讼服务行为的客观规范性入手。

笔者认为，哈塞默的“职业相当性说”虽然没有明确相当性的判断基准，但其提出的“职业相当性说”对相当性理论进行了一定的修正，在判断相当时考虑职业的特殊条件在内。笔者认为，在用客观归罪理论分析律师的中立帮助行为是否制造了不被允许的风险时应进一步考虑职业的相当性，而具体相当基础的构建显然是需要结合具体个案的客观具体情况和被告人的职业义务来确定，而不仅仅是身份，所以，需建立一套更为详尽和严格的律师执业规范体系，使得运用客观归责理论去判断律师中立帮助行为的相当性上有更为可靠的材料，则可以帮助律师规避许多刑事风险。

（二）应构建动态的归责体系来容纳客观归责

当下客观归责理论之所以遭到司法适用中的冷遇，其主要原因是在我国当下的犯罪构成体系中无法找到合适的地位，因为其本身的判断方式是按逻辑顺序排列的三大判断原则以及各个原则内部包含的若干下位规则的阶层性判断，因此，如果将其放在我国犯罪构成体系中，我国刑法分则规定的犯罪构成已经完成对行为的相当性判断、因果关系判断和归责判断，就必然会产生重复判断的效果。但是，我们可以发现，客观归责的实际运用多是在分析刑法分则中没有被类型化的犯罪行为，如故意杀人罪。当然很多故意杀人行为如用枪射击和刀刺是很明显的杀人行为，不需要在进行行为相当性的判断（制造不容许的危险），因为其早就在我们的社会观念中形成了是类型化的杀人行为的判断结论，只要确定因果关系的存在就可以得出可以归责的判断。但是，仍有许多行为并非类型化的杀人行为且在社会观念中不是杀人行为，却造成了他人死亡的结果，如何对其进行归责，一般通行的做法就是根据该行为造成的结果，利用因果关系进行逆向判断，同时结合行为的主观方面来确定该行为是不是杀人行为。此时的因果关系判断，已经不仅仅是客观上的因果关系判断，实际上已经是发挥了实质的构成要件功能。刑法分则中的形式构成要件的功能的存在就是对行为进行规范的价值上的判断从而归责，而因为因果关系是客观性的，并不具备形式构成要件的价值判断，所以必须从主观方面的故意或过失中弥补，因而导致对判断中立帮助行为等无类型化的行为时出现的以主观路径为主的判断形式。如此，正如许玉秀教授认为的那样“客观归责实际上就是一种实质构成要件理论”[10]483。这意味着一个犯罪构成判断体系下存在形式的构成要件判断（刑法中的条文的规定）和实质构成要件判断。由于刑法不可能囊括所有的犯罪行为的描述，因此便有了实质构成要件的存在空间，客观归责理论的作用就是充当实质构成要件对在形式构成要件中没有被类型化的行为进行构成要件符合性的判断，而不仅仅是对条件因果关系的限制。

我国的罪责关系一直以来是以犯罪构成一元论即犯罪构成（形式的犯罪构成）是刑事责任的唯一根据。因此，任何可以引起负担刑事责任的条件都应当放入构成要件判断中来判断。如果根据犯罪构成被规定在刑法分则之中的观点，那么犯罪构成（形式的构成要件）是一个静态的体系，若是直接引入整个客观归责理论，只能是作为形式构成要件的实质性检验规则，显然会导致出现大量的重复评价。这种情况在我国的四要件犯罪构成和德日的三阶层犯罪构成中都存在，即便是客观归责理论在罗克辛教授的目的理性阶层犯罪构成体系中，为了保持体系化，其也必须从属于形式的构成要件中[10]160。这样一来不可避免地会出现构成要件的反复检验的情况。实际上大量类型化的符合构成要件的犯罪行为，并不需要进行客观归责。

基于上述情况，我国有学者提出了从中国刑法学体系由单一式静态到多元式动态的整体性转换，应改造基于静态刑法学体系而形成的“刑事责任根据中心论”研究范式，刑事责任归责理论体系作为动态刑事责任范畴的理论载体是我国刑事责任范畴的未来发展方向[13]。对孙道萃博士的观点我深以为然，其将犯罪构成视为静态的狭义的定罪，而广义的定罪则是由犯罪构成与正当化事由为内容为主的动态的刑事责任归责过程。只有当广义上的定罪完成时，才能认为行为人应当负刑事责任，而正当化事由实际上就是实质判断，对于该动态刑事责任归责的提出，可以说为客观归责理论提供了一定的存在的空间，即在形式构成要件无法完成客观方面归责判断而导致静态的狭义定罪无法完成的情况下，通过将实质构成要件理论（客观归责理论）放入广义上的定罪中进行判断，从而达成通过实质构成要件来帮助形式构成要件进行归责的目的。但是，并非任何情况下都要适用实质构成要件来进行判断。这种动态的体系的构造与美国刑法学家保罗·罗宾逊的犯罪构成体系的结构形式相类似。

在保罗·罗宾逊教授的犯罪构成体系中，要判断行为人是否应当承担刑事责任要经过三个层次，其中第一层次的犯罪要素是否完备，犯罪要素包括客观要素类似我犯罪构成的客观方面要件和罪责要求类似我国犯罪构成的主观方面要件。当一个行为具备了全部犯罪要素的情况下，就会进入辩护事由的考察，从而决定是否承担刑事责任。而如果犯罪要素未能全部满足但又具备危害性的情况（从结果进行判断），则会进入归责，这个归责程序中针对缺少的犯罪要素的类型分为客观要素的归责和主观罪责要素的归责，若不能归责则不承担刑事责任，若可以归责再考虑辩护事由的考察。在这个体系中共犯理论属于客观要素的归责[14]。归责阶段的存在就是一个动态的存在，仅在法定的犯罪构成要素不完备的时候才启用。而客观归责理论在司法实践中的地位也当如此。

笔者认为，该体系很好地示范了动态的归责理论在犯罪构成中的位置，客观归责理论所针对的情况是行为不具有类型化或在因果关系上存在异常的情况，通常共犯理论中的中立的帮助行为可视为不具备类型化的不法行为，因而不符合刑法分则中客观方面构成要件的要求。因此，不能通过狭义的定罪即犯罪构成来确定，从而进入广义的定罪即客观归责的判断，这样的判断路径是符合动态归责体系的需要，也不会导致将客观归责理论放入形式的构成要件中出现的重复评价。

结 论

律师本身在现今的司法程序中是处于弱势地位的群体，而律师的作用对于维护司法的公平公正起着极其重要的作用。过于扩大律师中立的帮助行为的处罚范围或者处罚范围过于模糊很可能会增加律师提供法律服务的成本，甚至导致律师无法充分履行其辩护人的职责。随着刑法保障人权任务的提出和刑法谦抑性越发受到重视，对中立的帮助行为可罚性的判断应从全面处罚走向限制处罚，从单一主观或客观的限制路径走向规范的限制路径。通过客观归责理论的客观目的性和行为危险制造能力的评价，可以规范地判断中立的帮助行为是否应当对危害结果负责，从而确定其构成要件的符合性。但是，客观归责中的制造不被容许的危险判断需要一定的社会相当性作为支撑。因此，建立律师职业的相当性基准对有效地适用客观归罪理论是非常重要的。同时，建立动态的归责体系来容纳客观归责理论作为实质构成要件，有助于解决我国判断中立的帮助行为和其他在形式构成要件中未被类型化的行为主要依赖犯罪主观方面和因果关系来判断的情况。