维护国家安全是香港特区宪制秩序巩固的关键*

田飞龙

引言：国家安全制度议题的凸显

2019 年10 月31 日，中国共产党十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，将“一国两制”作为国家制度与治理体系的重要组成部分①，提出了因应国家治理大局及港澳台治理的一系列制度性论述与制度建设的具体规划。在国家的制度之网中，港澳以“一国两制”方针及宪法与基本法为依托，建立了独具特色的宪制秩序。在这一宪制秩序中，存在着“国家安全”与“自治民主”之间的二元化张力，这既是由“一国两制”下社会主义与资本主义体系性张力所塑造的，也是由“一国两制”与基本法所保障和控制的。

维护国家安全立法是香港基本法第23 条明确规定的宪制性义务。②回归23 年来，香港特区政府与香港社会仍未完成这一宪制性义务，未能从法律体系上有效弥补香港在维护国家安全上的漏洞，从而在一定程度上助长和放任了香港社会运动的极端化发展，甚至出现了“港独”的主张和组织化行动。维护国家安全立法未完成，“一国两制”的“一国”就缺乏完整的制度保障，仅仅依靠香港本地法律资源和建制派的政治抗衡，不足以确保“一国两制”经受住越来越极端化的挑战而行稳致远。从巩固香港特区的宪制秩序角度来看，直接进行本地的23 条立法固然是法定的理想路径，但其社会政治阻力与风险性亦不可低估。如果我们完整考察和评估以宪法和基本法为基础的香港特区宪制秩序，就会发现在香港特区维护国家安全可以有多层次的制度化路径。事实上，中央在十九届四中全会决定中已经提示了多层次路径的可能性：其一，将维护国家安全的“法律制度”与“执行机制”并举，认为维护国家安全不仅仅是立法问题，也是执行问题；其二，支持特区强化“执法力量”，表明维护国家安全不仅仅是制度与机制的建构问题，也是执法力量建构问题，是建立一支忠诚于特区宪制秩序并执行有力的执法队伍的问题。“法律制度—执行机制—执法力量”共同构成在香港特区维护国家安全的制度力量链条。其中，香港警队在止暴制乱、维护法治与国家安全方面起到了最关键正义防线的作用，也得到中央多次高度肯定及香港社会的普遍承认。

本文试图探讨在香港特区维护国家安全的正当性、具体挑战与制度化路径。“一国两制”在香港遭遇的是史无前例的社会运动与选举夺权的挑战。选举夺权在通常的民主政治意义上是可以理解和接受的，民主选举的本质就是不同政党及其权力集团的合法竞争③。但合法的选举夺权是有宪制前提的，即选举游戏的参与者必须承认和尊重基本的宪制秩序，不以颠覆和破坏这一秩序作为政治目标。颠覆性的组织和个人是国家安全的制度之敌，是不具有合法参选与当选的法律资格的。德国基本法中的“防卫型民主”（defensive democracy）的宪制机理即在于此。④“一国两制”设定的香港高度自治不是完全自治，也不是任意组织与个人的自治，而是爱国者为主体的“港人治港”。爱国者自然包括香港的建制派，也可以包括香港的“忠诚反对派”⑤，但不可能包括香港的极端反对派。在国家安全面临香港极端社会运动与选举夺权威胁时，维护国家安全就成为巩固特区宪制秩序的关键⑥。只有国家安全得到制度性维护，香港的高度自治与繁荣稳定才能得到来自国家的持续性保障和支持，香港特区宪制秩序下每个人的安全、自由与发展权益才能得到有效的保护和促进。

一、国家安全在香港特区宪制秩序中的规范地位

在“一国两制”下的香港特区宪制秩序中，“国家”与“国家安全”具有前提性和基础性的规范地位⑦，但在香港本地法理学与政治理解上却被诠释为似乎只剩下“国防与外交权力”、在治权秩序中非常单薄的存在。这是对“一国两制”中国家形象与国家权力的误解。⑧

“一国两制”的“一国”不是抽象的“文化中国”，也不是带有“颜色革命”意味的“民主中国”，而是宪法与基本法秩序下具体的、有着明确政治特征与制度规范的中华人民共和国。国家安全的义务，既表现为特区必须履行23 条立法的宪制性义务，也表现为特区居民遵守宪法与基本法相关国家安全规定的守法义务。从现代宪制秩序的社会契约论来看，香港居民的维护国家安全义务包含在香港成为特区及香港人继续在宪法与基本法秩序下生活的宣誓或默示同意之中，具有契约论上的合意性与正当性。

对国家安全在香港特区宪制秩序中规范地位的具体理解，可以分解为三个层次：立法者原意、宪法和基本法。

（一）邓小平论述与国家安全的立法者原意

香港人习惯于从邓小平论述中理解和接受“一国两制”的具体内涵，包括对爱国者标准与高度自治限度的经典论述。“一国两制”是一个非常微妙而平衡的宪制秩序，统筹协调了国家利益和地方利益。无论是偏执国家一端还是地方一端，都有可能造成“一国两制”具体实践的变形走样。在阐述“一国两制”法理时，我们常常遇到的一个疑难问题是：爱国者的范围与标准到底是什么？⑨符合何种标准就可以成为被体制信任的“忠诚反对派”从而参与受制度保护的民主选举政治游戏，分享高度自治的权力甚至作为香港居民中的中国公民参与国家政权体系。

对这一问题的理解，可以尝试从邓小平的论述中寻找到立法者原意的根据。邓小平对“一国两制”的论述集中收录在《邓小平文选》第三卷中，其中与国家安全有关的要点⑩包括：

其一，爱国者治港论。邓小平谈到“港人治港有个界线和标准，就是必须要由以爱国者为主体的港人来治理香港”，即宪法与基本法所授予的高度自治权应当由爱国者来承担，宪法与基本法本身是界定这一“界线和标准”最关键的规范依据，也负有提供具体法律制度和执行机制来维护相关“界线和标准”的制度化实施责任。十九届四中全会提到的维护国家安全的法律制度和执行机制，就是在回应和保障邓小平提出的、作为立法者原意的爱国者治港原则。11

其二，爱国具体标准论。邓小平提到“爱国者的标准是，尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定”，这里界定了爱国者的具体标准，要求参与香港特区自治政权的公职人员做到“尊重”民族，“拥护”回归，“不损害”香港繁荣稳定。这些具体标准对香港普通居民亦具有可参照的法律意义，基本法第104 条关于公职人员宣誓的规定与第23 条关于维护国家安全义务的规定来源于对这里的爱国具体标准的分解与制度化。

其三，中央合法干预论。邓小平提到“如果变成行动，要把香港变成一个在‘民主’的幌子下反对大陆的基地，怎么办？那就非干预不行。干预首先是香港行政机构要干预”，邓小平认识到香港作为资本主义社会有着言论自由和政治自由的法律保护，只要在法律界限范围内，中央并不干预，如果超出法律界限对国家安全造成威胁与挑战，则必然干预。而干预又分为特区干预和中央干预两个层次，特区干预在先，中央干预在后。根据宪法与基本法的规定，中央与特区共同承担维护特区的宪制秩序、反对“港独”等分离主义及其他维护国家安全的管治责任。

邓小平对“一国两制”的经典论述凸显了从立法者及国家安全立场上对香港高度自治与爱国者治港原则的宪制限度与具体标准，是我们重温“一国两制”初衷初心、完善宪法与基本法实施制度、保障香港繁荣稳定及国家安全的权威依据，也是凝聚中央和特区政府、香港社会共识，开展反对“港独”等分离主义管治制度建设的出发点和落脚点。2017 年7 月1 日，习近平在庆祝香港回归祖国20 周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的重要讲话，继承和升华了邓小平论述的上述要点，构成新时代思考和完善“一国两制”制度体系的重要政策依据和立法原意阐释。12

（二）国家安全的宪法层次

宪法在规范意义上是“一国”的具体制度化身，宪法与基本法的关系大致可以理解为“一国”与“两制”的关系，尽管基本法内部也存在“一国”与“两制”的具体制度关联。宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础，也是界定特别行政区国家安全义务的主要规范依据。这里的“共同构成”并不意味着宪法与基本法等量齐观。宪法是“一国两制”的真正宪制基础，1982年宪法第31 条规定了特别行政区条款，为中英谈判及香港基本法的制定提供了宪制前提。但这绝不意味着宪法仅仅是第31 条对香港有效和适用。1982 宪法确立的是社会主义中国严谨统一的主权宪制秩序，“一国两制”下的香港特区宪制只是这一整体宪制秩序下的地方自治安排，宪法对香港整体有效并适用13，其具体实施机制根据宪法的特殊规定以及香港基本法的具体安排而实现。在理解香港特区宪制秩序问题上坚持“宪法至上”，意味着：其一，排除了香港特区宪制基础的国际条约（中英联合声明）来源，合理区分了国际法秩序与国内法秩序；其二，排除了香港基本法的所谓“小宪法”地位及虚妄的“自足排他性”预设，从宪制法理上重新认识和建构宪法与基本法的上下位阶关系和具体制度关联，为“两制”融合发展打开宪制空间。

国家安全的义务界定及其制度化，需要从宪法层次加以规范性论证：

其一，维护国家安全的公民义务由宪法界定。其中宪法第52 条规定“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”，第54 条规定“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”，从中可以解读出，香港居民中的中国公民与内地公民一样应当承担宪法确定的维护国家安全的义务。这些义务条款并未被宪法本身及基本法所豁免，但其具体制度化则有待于香港特区维护国家安全法律制度的完善，有待于根据十九届四中全会决定在法律制度和执行机制上将香港特区居民维护国家安全的义务落到实处。

其二，总体国家安全观与新国家安全法对国家安全义务的规范化14，对于建构香港特区的维护国家安全法律体系具有指导意义。这里是指2015 年制定的《国家安全法》提出了更为具体和规范的国家安全概念及总体国家安全观，该法在第11 条明确规定“维护国家主权、统一和领土完整是包括港澳同胞和台湾同胞在内的全中国人民的共同义务”，以总体国家安全观衡量，在香港维护国家安全的法律任务与法律标准实际上有所提升。新国家安全法对于23 条立法，无论是本地立法，还是变通立法，无疑是最为直接的法律基准框架，只不过需要基于“一国两制”下香港的具体情形加以“适应化”调整。

（三）维护国家安全的基本法层次

以立法者原意论述和宪法规范基础为根据，香港基本法在授予香港特区高度自治权的同时，亦考虑如何对公职人员和普通居民规定维护国家安全义务。基本法层次的国家安全义务，分为以下不同的具体层次：

其一，最普遍的义务层次。基本法第1 条规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，这是所有香港公职人员和普通居民都必须认同和维护的基本法前提，从而在基本法上完全排除了任何关于“港独”及本土分离主义的合法性空间。而基本法第42 条规定“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务”则是对香港居民一般性守法义务的规定，其中当然包括维护国家安全的义务，但需要具体的法律加以界定，澄清香港居民到底需要履行怎样的维护国家安全义务。这就在规范上自然连接到基本法第23 条“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”，这里界定了香港维护国家安全应予立法的“七宗罪”条款，2003 年第一次“23 条立法”就是基本法上的履行维护国家安全义务法律化的举措，但并未成功。

其二，公职人员的义务层次。在维护国家安全义务上，公职人员相对普通居民的要求更高，涉及“爱国者治港”的标准具体化问题。这在2016 年“港独”候任议员宣誓风波及全国人大常委会关于基本法第104 条释法中得到了进一步澄清。该次释法不仅对第104 条合格宣誓的构成要件与责任加以具体解释，更确认了相关宣誓的实体规范是对公职人员参选条件的规定，从而为各级选举与任命提供了来自基本法层次的标准，也为香港选举法上的被取消资格（DQ）决定提供了规范指引。同时十九届四中全会决定提出完善特区政府行政长官和主要官员的任免制度和机制，据此制定出针对问责制高官更严格的维护国家安全义务标准，可以进一步思考和设计。

其三，香港本地法律层次。香港法律体系，在宪法与基本法之下，存在着大量从港英时期延续下来的管治性法律，尤其是相关的刑事法律对基本法第23 条所列多项罪名已经有一定的规范基础，23 条立法在法律技术上需要对这些既有规范加以衔接、修订或废止。在《香港回归条例》《刑事罪行条例》《公安条例》《社团条例》等本地法例上可以整理出维护国家安全的既有法律资源，但问题的关键还不在于对这些本地法律资源的查找，而在于特区政府职能部门的检控意愿与能力以及法院司法复核中对香港人权法案与基本法上基本权利条款过分宽松之解释与保护带来的维护国家安全与公共秩序法网漏洞，甚至可能危及到具体罪名条款的违宪宣告问题。15

其四，全国性法律的准入层次。基本法的规范体系实质上是一个“基本法+”的逻辑结构，基本法附件三是一个可引入全国性法律的“规范准入”机制。基本法附件三在原则上允许在香港本地立法无法完成、本地法律资源不足或存在实施障碍的条件下，通过全国性专门法律的增加及具体实施来弥补香港维护国家安全法律上的漏洞。其实早在2015 年初即有建制派代表吴秋北提出将当时尚处于审议阶段的《国家安全法》列入基本法附件三以直接适用于香港，这是建制派在23 条立法长期搁置而香港维护国家安全漏洞日益凸显状况下的一种变通思路。但“一国两制”下香港与内地维护国家安全的具体标准、法律规范环境及执法机制毕竟存在较大差异，直接适用可能存在法律“水土不服”的问题16。不过这一提案的思路代表了一种可能不得不加以认真对待的变通路径：是否可能为香港量身定做“合身版”的维护国家安全法而列入附件三，作为整体的国家安全法的一个特别法，当然任何引入附件三的法律应符合基本法第18 条的相关程序及实体范围的限制。

总之，无论是以邓小平论述为代表的立法者原意论述，还是宪法和基本法上的具体规定，维护国家安全都是“一国两制”的规范要素，在特区宪制秩序上具有明确的规范性地位。然而，回归23 年以来，基本法第23 条立法未能完成，国民教育计划未能推行，香港本地法律涉及维护国家安全的有关条款未能通过积极而持续性的法律实践而塑造为香港判例法的一部分，导致维护国家安全义务在香港出现了制度化漏洞与落地难题。香港回归时的爱国者社会政治基础尚不巩固，宪法与基本法上留出了一定的体制与社会空间加以培育。但回归以来的实践表明，由于维护国家安全法律的缺失，特区管治权与建制派力量在维护特区宪制秩序和反击分离主义方面存在制度性短板。17与法律缺位相应的不是自由权利的有序展开和自治民主的理性运转，而是民主运动的民粹化、外部势力的极端渗透以及“港独”等分离主义的政治泛滥18，造成对“一国两制”与基本法秩序的底线挑战。因此，因应香港社会运动激进化带来的严重挑战，维护国家安全的法律制度、执行机制和执法力量必须得到制度性的巩固和强化。

二、香港社会运动与选举竞争对国家安全的挑战

在香港特区宪制秩序中，香港居民享有充分的政治自由权利：一方面，香港1991 年制定《人权法案条例》，将香港所加入的《公民权利与政治权利国际公约》所载权利事项予以本地化，该条例尽管在法律位阶上低于基本法，但在香港法律体系中被人为地赋予了较高地位，在司法复核与法院裁判中居于较高地位；另一方面，香港基本法本身对居民的基本权利进行了较为详尽的规定和保障，香港司法体系据此发展出了相对完备且高标准的基本权利判例法19。香港的自由程度和法治化水准在发达经济体中一直位居前列。这是香港特区宪制秩序的法治成就。

正是在香港特区宪制秩序的充分保障下，香港反对派的民主运动议程得以不断深入发展。回归以来，反对派的“民主回归论”设定了民主普选的基本标准、时间表和路线图，并据此在体制内展开合法抗争，推动香港政制的民主化进程20。普选来自基本法规定，是中央的民主政治承诺，也是“五十年”不变之香港特区宪制秩序的重大实践课题。十八大之前，中央、香港建制派与反对派尚可以大体在宪法与基本法轨道内合法博弈、选举竞争及推动普选民主的政治进程。然而，非法“占中”运动以“公民抗命”21的形式破坏香港特区宪制秩序的底线及政治游戏规则，引入“违法达义”的非法治化运动伦理。非法“占中”对香港民主游戏规则的破坏留下了极其负面的政治影响，是导致2019 年修例风波的重要政治原因。非法“占中”和修例风波标志着香港青年“本土派”政治崛起和勇武暴力路线的定型，不仅直接修正和颠覆了香港社会运动的合法抗争传统，压制和篡改了传统反对派的合作伦理及转化为“忠诚反对派”的政治通道，更进一步形成了对香港维护国家安全利益的直接政治威胁与挑战。22

与香港社会运动结构转型相适应的是反对派借助选举夺权实现“完全自治”之政治路线图的全盘呈现。经过2019 年修例风波及年底区议会选举的逆转，香港反对派基本认可了青年“本土主义”的勇武暴力路线以及对“完全自治”的政治追求。香港某些人近期关于反对派选举夺权的“完全自治论”23及其对“一国两制”宪制平衡秩序与对国家安全利益的破坏性，让我们不得不思考巩固香港特区宪制秩序的制度安全课题。建制派张志刚先生的回应文章及其基本逻辑，展现了建制派对爱国者治港与维护国家安全核心利益的特定理解和坚守24。但维护国家安全显然不可能仅仅依靠特区政府和建制派力量，必须由国家承担起基本的管治责任。

三、巩固香港特区宪制秩序：国家安全的多层法制化

为巩固香港特区宪制秩序，保障“一国两制”与基本法全面准确实施，完善维护国家安全法制是关键性的前提和基础。十九届四中全会决定提出从“法律制度”、“执行机制”和“执法力量”诸层面来完善特区维护国家安全的法制体系，并将之作为完善“一国两制”制度体系的重要一环。

（一）23 条立法的重启与变通

在香港特区宪制秩序中讨论维护国家安全法制问题，通常指向的是基本法第23 条的本地立法。不过，这样一种法制化约存在一定的问题。国家安全法制观念与体系已经出现了结构性变革，2015 年新修订的国家安全法及“总体国家安全观”的提出，标志着我国国家安全法制标准在相应提高，制度的体系化与覆盖面在深化扩展。23 条立法是与“一国两制”及基本法秩序当初的国家安全概念及国家安全形势相适应的，相比新时代的国家安全法治要求有一定的落差。23条立法尚处于1.0 版，而国家安全标准已调整至2.0 版，可能造成“一国两制”内部国家安全法制体系化的规范张力。当然，这并不妨碍我们仍然以23 条立法作为一个可共识的法律基准来思考香港维护国家安全法制体系的建构问题。这里只是凸显了一种“加倍”的法制建设紧迫性，国家安全法制在更新升级，香港维护国家安全立法的起码步骤仍然未能完成。

23 条立法之完成，存在多种模式选择，但基本的制度化类型只有两种：本地重启和中央立法。

1.本地重启立法

这是基本法秩序本身规定的理想路径，基于中央的高度信任而授权香港特区自行完成立法。2003 年是按照这一模式推进立法的第一次尝试，但遭遇到了挫折。2003 年的立法挫折有着深刻的政治社会后果：其一，香港民众对国家的认同与维护国家安全立法的支持度并不稳定，在反对派的煽动与外部势力干预下可能严重退缩，从而消解基本法本身对香港民意的信任推定；其二，反对派的政治社会动员能力及大游行的社会运动抗争力量，是香港市民社会与民主政治生态的关键因素，不可不察；其三，爱国者治港预期的建制派“管治联盟”与“忠诚反对派”的转化塑造，是香港政权建设及共识政治的结构性难题；其四，香港社会在价值观上未经历必要的“去殖民化”与“国民教育”，难以有效理解、认同和支持“一国两制”中的“一国”之主权、安全与发展利益，在安全与自由发生冲突时偏向于选择自由。2003 年之后，历届行政长官在重启23 条立法上一直非常谨慎，甚至有回避意愿，视之为“烫手山芋”。

反对派的目标则一方面继续盯紧普选政改的进程，追求“国际标准”的普选民主，罔顾任何有意义的维护国家安全法治需求，另一方面则严密戒备中央及特区政府推进的与维护国家安全甚至融合发展相关的立法或政策议题，妄图维持一个相对“隔离”的所谓港式“本土自治”，并以此为基础追求所谓“完全自治”乃至更为极端化的“港独”目标。2014 年非法“占中”失败，普选政改停滞，反对派归责于中央“8·31”决定及特首对中央的过度政治依赖。“重启政改”和“23 条立法”在2017 年行政长官选举中再次成为焦点议题，但并无确定的解决办法。25林郑月娥行政长官意识到23 条立法的必要性，表示将创造立法条件，但未宣布明确的立法重启计划。2003 年未能完成的本地立法，是否可能在2020 年之后按原有模式完成呢？笔者对此持审慎立场，认为：其一，香港修例风波之后的爱国民意基础并不比2003 年更好，甚至有所恶化，重启本地立法的民意支持度与反弹力到底如何，需要非常审慎的科学理性评估；其二，特区政府和建制派议员的政治认受性及管治权威受到修例风波、区选及疫情应对的多次打击，尚需要一定的时间和智慧的管治改良加以修复；其三，2020 年及之后的数年是香港选举及管治权争夺的关键时期，重启23 条立法对选情的不利影响需要认真对待，给反对派制造大游行和极限对抗的议题需要审慎权衡利弊；其四，美国通过的《香港人权与民主法》尽管是非法的长臂管辖，但对香港自治事务的干预力度不容忽视，重启23 条立法也需要权衡美国制裁香港的可能性以及我们可用的反制措施。

2.中央立法

本地立法的阻力与压力，来自于“一国两制”和香港基本法内部早已存在的价值观与社会制度的分歧与张力。“一国两制”正是建立在现实主义地面对和化解这一对峙结构的宪制智慧基础之上。世界上任何国家，无论实行单一制还是联邦制，国家安全立法都属于中央事权。中央政府拥有依法维护国家安全的宪制权力和宪制责任，对所属地方行政区域的国家安全负有最大和最终责任，也享有和行使一切必要权力，这是基本的国家主权理论和原则，也是世界各国的通例。中央基于对特区的高度信任，才将本为中央事权的国家安全立法授予特区自行立法。23 条本身甚至都没有明确规定一旦香港本地立法无法完成时，谁来弥补这一制度漏洞。时至今日，香港本地立法依然阻力重重。但香港极端“本土派”的政治发展打破了既往的制度平衡，有可能在不实现普选的条件下“选举夺权”，冀图实现所谓“完全自治”，进而寻求“港独”目标。极端“本土派”的政治发展超出了中央、建制派和传统泛民派的通常政治预期和游戏规则范畴。因此，严格而言，极端“本土派”是中央、建制派和传统泛民共同的制度性敌人，是具有颠覆性的宪制威胁因素。

在23 条本地立法迟迟未完成甚至最终难以完成的情况下，中央依据宪法和基本法必须承担起最大和最终责任人的宪制角色，以中央立法或释法的模式弥补香港的维护国家安全法律漏洞，较为合理的路径包括：第一，以释法促立法，即通过对基本法第23 条的人大释法，赋予直接实施效力与要件规范，可适当弥补香港法律漏洞并推动香港本地立法进程；第二，中央依据宪法和基本法直接进行立法并列入附件三生效实施，这一路径有助于摆脱23 条立法的本地立法困境，为已经更新的国家安全标准在香港的实施提供最为权威的国家立法依据以及与基本法相结合的规范形式，中央立法并不取代香港本地立法责任，而是起到监督和促进的作用，相比释法模式更具权威性和制度建设的自上而下促进作用；其三，紧急状态下的特别立法，适用于基本法第18 条指明的程序，但这是极端情形，在常态治理下并不适用。比较而言，在本地立法受阻情况下，人大释法与中央直接立法是可选的理性路径，而中央直接立法具有最大化的解困效力与推动作用，也不受制于23 条的既有内容，可以深入贯彻总体国家安全观，并以适合香港接受和转化的方式及口径予以制度化，同时并不排斥人大释法及香港本地立法对23 条继续进行激活和实施，两者并行不悖，共同作用于维护香港特区国家安全的法律制度建设。

（二）就地取材：特首自治紧急权与司法的保护性功能

维护国家安全的法律制度，其主体部分自然依赖于23 条立法的重启或变通。缺失23 条立法，使得特区政府在维护国家安全方面缺少权威性的法律依据和制度性手段。因此，聚焦23 条立法本身，无论是为本地立法重启积累政治社会条件，还是中央主动承担变通立法的宪制责任，都是从法律体系出发的主要思考方向。除此之外，维护国家安全也还需要关注香港本地已有的法律资源，尤其是特首的自治紧急权与司法的保护性功能。

香港基本法与《紧急情况规例条例》赋予特首在公共安全或紧急情况下订立应急管制的规例，是基本法秩序赋予特首的一种安全警察权，可以合法悬置相应的本地法例及有关基本权利以应对紧急情形。在香港特区宪制秩序中，存在基本法第18 条建构的国家紧急状态权和基本法审查所确认的《紧急情况规例条例》中规定的特首自治紧急权，二者均符合基本法，并行不悖。在香港特区国家安全遭遇挑战时，依据“一国两制”的宪制原理，应当先穷尽行使特首的自治紧急权。特区政府应当在研议如何重启23 条立法的同时，高度重视和专门研究如何用好特首的自治紧急权以在香港特区维护好国家安全利益。

香港司法机关在维护国家安全方面的既定宪制责任也不容忽视。事实上，香港大律师公会在2002 年提出了23 条立法的有关法律建议26，尽管援引了约翰内斯堡人权原则对安全立法进行过严的限制并引起一定的法律争议27，但其所梳理的香港本地法律中维护国家安全的既有条款，则可以作为律政司检控裁量权与法院司法裁判权应予重视和激活的本地法律资源。针对23 条立法所涉7 种罪行，香港本地法律中存在着相关的规制条款，可以“就地取材”，通过检控与裁判形成香港特区维护国家安全法制的既有规范体系：其一，普通法上的叛国罪和煽动叛逆罪；其二，《刑事罪行条例》规定的叛逆罪、煽动叛乱罪；其三，《官方机密条例》规定的窃取国家机密罪；其四，《社团条例》对政治性组织与活动的法律规制；其五，《联合国（反恐怖主义措施）条例》规制的相应罪行；其六，《公安条例》规制的相关破坏公共秩序罪行；其七，《紧急情况规例条例》下订立或未来扩展订立的相关罪行。

这些本地法律资源给特首、律政司、保安局及其他行政执法机关提供了维护国家安全的相关法律依据和执法手段，比如香港特区保安局依据《社团条例》取缔“香港民族党”的行政制裁决定就具有维护国家安全的典型法治意义28。除了行政制裁，律政司依据本地法律的合法检控以及法院的司法裁判是推动这些制定法与普通法条款形成香港本地维护国家安全相关判例法体系的关键性司法机制。

（三）国家安全的执行机制与执法力量

十九届四中全会对特区维护国家安全法制的决定，除了法律制度上的建构和完善之外，还特别重视执行机制和执法力量的精准设计与配置。维护国家安全重在执行，否则再完美的法律也可能被束之高阁。所谓执行机制，包括专责化的执法机构与执法程序。23 条立法无论以何种方式完成，都应当设立专责化的国家安全执法机构及权威、有效的执法程序。参考澳门经验，未来的香港特区亦应设立特首领导的维护国家安全委员会及相关的执法资源与人员体系。

在23 条立法未完成之前，特区政府应当考虑在现有机制中加入“维护国家安全”的成分与职责，开始培养和训练适宜担任国家安全执法任务的公共官员梯队；加强内地与香港的执法力量业务交流与技术培训，在公共安全执法领域建立情报共享与物质装备的相互支援机制，亦显得颇为必要。

2019 年香港修例风波证明香港警队是止暴制乱、维护法治最可靠的执法部门，他们不仅享有世界级的专业声誉和执法水准，而且对“一国两制”与基本法具有高度的认同与保障职责，对国家安全与利益的理解与支持远超其他公权力部门。原则上加强香港的警权与安全执法力量，不仅有助于维护香港特区的法治和繁荣稳定，更有助于在香港维护国家安全利益，在一定程度上弥补23 条立法未完成条件下维护国家安全的一线执法漏洞。

四、结语：在新时代思考香港维护国家安全法制

“一国两制”的前提和基础是“一国”，其所包含的主权、安全与发展利益如何理解、认同和保护，是“一国两制”实践的重中之重。

回溯“一国两制”的初衷初心，在邓小平论述的立法者原意中存在着对“爱国者治港”及香港高度自治限度的理性边界意识，而在宪法与基本法所建构的香港特区宪制秩序中亦存在维护国家安全的规范义务与制度化路径。然而，香港回归以来的政治现实与社会运动的激进转型，一再延误23 条立法的时机与进程，造成香港长期存在维护国家安全的法律漏洞。十九届四中全会决定将维护国家安全的法律制度与执行机制作为完善“一国两制”制度体系的关键议题加以凸显，表明特区宪制秩序自我巩固已刻不容缓。无论是凝聚民意支持重启本地立法，还是通过中央立法，以及在香港日常法律秩序中搜寻与激活维护国家安全的本地法律资源，都需要中央、特区政府与香港社会形成真正的“一国两制”宪制共识及识别和反制制度之敌的正当政治意志与行动能力。香港特区的“一国两制”实践是否能够经受住未来极端社会运动与政治对抗的惊涛骇浪，在很大程度上取决于香港和国家如何给出一份合格的维护国家安全法制答卷。香港特区维护国家安全法制建设，首在立法，重在执行，根在人心，利在千秋。

①对这一决定的理论解读，参见杨明伟：《国家治理体系现代化的根本演进方向》，北京：《红旗文稿》，2020 年第6 期。

②对此授权的法理解读，参见顾敏康：《〈基本法〉23 条中的“自行立法”，该怎样理解》，载观察者网，https：//www.guancha.cn/guminkang/2019_11_04_523818.shtml，最后访问时间：2020 年4 月15 日。

③对民主选举制度与技术系统的周全讨论，参见赵心树：《选举的困境——民选制度及宪政改革批判》（增订版），成都：四川人民出版社，2008 年。

④参见林来梵、黎沛文：《防卫型民主理念下香港政党行为的规范》，北京：《法学》，2015 年第4 期。

⑤参见刘兆佳：《中央望香港民主派成忠诚反对派》，载观察者网，https：//www.guancha.cn/local/2015_09_02_332736.shtml，最后访问时间：2020 年4 月15 日。⑥顾敏康教授认为国家安全是“一国两制”的核心之一，参见顾敏康：《掌控管治权是贯彻“一国两制”的根本》，香港：《文汇报》，2020 年3 月24 日。

⑦对国家内涵的解释，参见韩大元：《论香港基本法上“国家”的规范内涵》，北京：《中外法学》，2020年第1 期。

⑧可参考香港民主党在回归20 周年之际的立场文件《站在历史巨人肩上》，2017 年6 月。

⑨对这一疑难的辨析，参见陈端洪：《港人爱国情怀辨识》，载爱思想网，http：//www.aisixiang.com/data/76668.html，最后访问时间：2020 年4 月15 日。

⑩参见《邓小平文选》第三卷，北京：人民出版社，1993 年。

11对此命题的进一步解释，参见袁俊：《“一国两制”、“港人治港”必须以爱国者为主体》，香港：《紫荆论坛》，2020 年1～2 月号。

12对习近平总书记重要讲话的法理阐释，参见田飞龙：《依法治港和有序融合》，合肥：《学术界》，2018年第7 期。

13参见陈端洪：《论港澳基本法的宪法性质》，北京：《中外法学》，2020 年第1 期。

14对中国国家安全法治的变迁研究，参见肖君拥、张志朋：《中国国家安全法治研究四十年：回眸与展望》，北京：《国际安全研究》，2019 年第1 期。

15参见吴昱江：《香港现行法律对煽动性言论的规制》，济南：《法学论坛》，2019 年第1 期。

16参见田飞龙：《“国安”立法与两制差异》，香港：《大公报》，2015 年1 月24 日。

17梁振英先生近期提出香港基本法实施的“三个全面”，参见梁振英：《全面认识、全面拥护和全面落实基本法》，香港：《紫荆》，2020 年4 月号。

18参见庄吟茜：《论香港民主化进程中的民粹主义》，南京：《学海》，2016 年第3 期。

19参见杨艾文：《香港终审法院与宪法权利保护》，朱含、黎曦译，北京：《北航法学》，2016 年第1 卷。

20对这一进程的理论评析，参见刘兆佳：《香港的独特民主路》，香港：商务印书馆，2014 年。

21其本土理论滥觞，参见戴耀廷：《公民抗命的最大杀伤力武器》，香港：《信报》2013 年1 月16 日。

22香港修例风波背景复杂，影响深远，进一步的分析，参见刘兆佳：《香港修例风波背后的深层次问题》，北京：《港澳研究》，2020 年第1 期。

23参见沈旭晖：《废除功能组别，立刻真双普选，南望王师又一年：键盘表态后，手段是如何？（上）》，香港：《明报》，2020 年3 月2 日；《功能选得赢，一树碧无情：制度变革的迷与思（中）》，香港：《明报》，2020 年3 月9 日；《红颜弹指老，刹那芳华，何谓夺权于江湖：建制派才是北京的最大负累（下）》，香港：《明报》，2020 年3 月16 日。

24参见张志刚：《要北京放弃核心利益，太天真》，香港：《明报》，2020 年3 月19 日。

25参见田飞龙：《特首选战中的重启政改与23 条立法》，香港：《大公报》，2017 年2 月14 日。

26参见香港大律师公会：《香港大律师公会就〈基本法〉第23 条立法的意见书》，2002 年7 月22 日。

27该原则宣言是1995 年部分国际法学者的共识宣言，仅具有学术和建议的价值，全称为《关于国家安全、表达自由和资讯自由的约翰内斯堡原则》，相关法理批评参见宋小庄：《约翰内斯堡原则不适用于香港特区》，香港：《镜报月刊》，2003 年4 月号。

28参见田飞龙：《取缔民族党推动香港法治巩固》，香港：《星岛日报》，2018 年10 月26 日。