香港基本法的立法、实践与未来发展——纪念《中华人民共和国香港特别行政区基本法》颁布30 周年笔谈

陈弘毅 谭惠珠 梁美芬 罗沛然

基本法颁布30 周年随想

陈弘毅

1984 年底，中英两国政府签署《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》），香港进入回归祖国过渡时期。1985年4 月，全国人大成立了香港特别行政区基本法起草委员会，基本法的起草工作随即展开。基本法起草委员会包括内地和香港委员。此外，在香港又成立了基本法咨询委员会，成员有180 人，来自香港社会各界、各行各业。基本法的起草过程有高度的透明度，每次起草委员会的全体会议和专题小组会议后，都会向香港新闻界介绍有关的讨论和起草的进展情况，基本法各章的初稿等文件也提供给基本法咨询委员会参考。与此同时，咨询委员会做了全面和深入的研究和咨询工作，向起草委员会提供了大量的报告书、意见和建议。

基本法各章节的具体起草工作由起草委员会的五个专题小组承担，在工作的四年零八个月期间，它们共开了73 次专题小组会议。基本法的起草经历了“两下两上”的过程。1988 年4 月，《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》（以下简称“基本法（草案）征求意见稿”）正式公布，开展了为期5 个月的咨询。起草委员会考虑了咨询委员会和香港社会各界人士在咨询期提出的意见后，对征求意见稿的内容作出了不少修改，有些条文的修改是十分重要或关键性的，广受欢迎。之后，全国人大常委会在1989 年2 月公布《中华人民共和国香港特别行政区基本法草案》，进行第二次咨询。最后，基本法起草委员会在1990 年2 月举行了第九次全体会议，亦即最后一次全体会议，对基本法草案进行了进一步的修改，1990 年4 月，全国人大通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。

30 年后的今天，我们回顾基本法在20 世纪80 年代后半期起草的历史和当时社会上的讨论，感慨良多。虽然在《中英联合声明》的正文中，中央已声明了对于香港特别行政区的十二条基本方针政策，联合声明的附件又对这些方针政策作了十分详细的说明，就1997 年回归祖国后香港的管治和各种制度及政策，作出了相当具体和细致的安排，但仍有不少重要的宪制性问题，需要在基本法起草过程中予以解决。

举例来说，宪法与基本法的关系问题，所谓“剩余权力”问题，全国性法律适用于香港特别行政区的问题，保障国家安全的立法问题，基本法的解释权问题，香港特别行政区法院对国家行为的管辖权问题，全国人大常委会对香港特别行政区立法的审查权问题，香港特别行政区行政长官和立法会如何产生及两者的权力关系问题，等等，这些问题都是在基本法的起草过程中需要处理的。

“一国两制”是史无前例的创举，基本法的起草便是其制度设计的过程，极具挑战性。而由于涉及政治问题，包括中央和特别行政区的权力关系以及香港内部各种政治和社会力量的角力，在当时香港社会极具争议性。有关问题的解决来之不易。全国人大在1990 年4 月投票通过基本法的时候，曾参与领导基本法起草工作的鲁平先生“看到花了这么大心血完成的《基本法》终于通过，他掉下了激动的眼泪。这个《基本法》……真是‘一字值千金’啊！”①

我们要正确理解基本法，这有助于它有效和成功地实施。如要理解基本法和它的各条文的立法原意，必须回到基本法起草时的社会背景和政策性考虑。回顾当时的历史情况，也能有助于我们今天对基本法的内容作出公正的评价。基本法制定得好不好，在1990 年它通过时难以作出结论，甚至在1997 年基本法开始正式全面实施的时候，我们也未必能作出结论。但是，到了基本法颁布30 年后的今天，我们已经看到过去20 多年基本法在香港特别行政区的实施情况，我们便比在过去的任何时间，更能对这部基本法作出比较全面和公正的评价。

我认为如果考虑到基本法起草时的有关情况，对比基本法实施后事物的发展过程，我们便可以看到，基本法是极具创意和富有前瞻性的一部宪制性法律，甚至可以说它是超前于它的时代的。举例来说，基本法在1990 年制定之前，全国人大常委会从未正式行使宪法授予它的权力去颁布对任何一部法律的解释；但在基本法里，已经对于全国人大常委会和香港特别行政区法院解释基本法的权力及其相互关系，作出了详细的规定。不单是这样，这方面的制度设计还参考了欧盟（欧共体）法律制度中，其成员国法院在个别案件中，提请欧盟法院解释适用于这件案件的欧盟法条文的设计，在基本法第一百五十八条中建立了类似的由终审法院提请人大释法的安排。可以说，基本法在这方面的制度设计，既有前瞻性，又具创意和想象力。

此外，基本法第二十三条也是一个好的例子。在基本法起草的时候，我国关于维护国家安全的法律，还是以刑法中关于反革命罪的规定来体现的，直至1997 年刑法全面修订时，才以危害国家安全罪来代替反革命罪。基本法起草的时候，起草委员会考虑到中国刑法关于反革命罪的条文不宜引用到实行“一国两制”的香港特别行政区，因此便订立了第二十三条，要求和授权香港特别行政区自行立法，以禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府等危害国家安全的行为。可以说第二十三条体现了“一国两制”的精神，就是在“一国”的大前提下，容许和尊重“两制”的差异。

另一个例子是基本法中关于特别行政区政治体制——特别是行政长官和立法会的产生办法——的规定。1984 年《中英联合声明》签署之前，长期以来英国在香港实行的殖民统治的政制，是十分威权主义的，所有权力集中于英国政府派来的港督，行政局和立法局的官守和非官守议员全都是由港督挑选和任命的，没有任何通过选举产生的议员。《中英联合声明》的附件一载明，特别行政区立法机关由选举产生，但并没有具体说明采用什么方式的选举。

在20 世纪80 年代中期，关于香港未来政制应如何发展，社会上开始争论不休。有人认为1984 年港英政府推出的“代议政制”绿皮书和白皮书提出的“间接选举”（即由功能团体和选举团选出立法局议员）已经足够，无须引进直接选举或普选。但也有不少意见认为，直接选举是民主政制不可或缺的。至于何时在香港引进直接选举、立法机关中应有多大比例的议席由直接选举产生，以至将来的行政长官由什么形式的选举产生，当时社会上也有截然不同的意见。

1988 年公布的《基本法（草案）征求意见稿》，就这些问题提出了不同的方案以进行咨询，其中主要的方案都有规定，在特别行政区立法会中有一定比例的由直接选举产生的议席。在1988 年的咨询期内，香港社会就有关问题仍然有十分对立的意见。在1988 年底，当时基本法起草委员会政治体制专题小组的港方召集人查良镛先生，提出一个“协调方案”，建议将直接选举作为特别行政区政治体制的重要元素，在立法会的直选议席可以随时间而递增，根据循序渐进的原则和考虑到香港的实际情况，逐步发展香港特别行政区的政制，最终达至立法会所有议席的普选和行政长官的普选。这个包含政制发展的时间表和最终发展目标的方案，后来经修改成为了1990 年通过的基本法的条文，为香港特别行政区民主政治的循序渐进发展，奠定了稳固的法理基础。

虽然基本法起草于20 世纪80 年代，但从过去20 多年的实践经验来看，基本法是经得起时间考验的。现在看来，虽然基本法实施的情况并不完全理想，但总体来说，实施还是比较成功的，而且看不到有什么重大漏洞或必须尽快修改之处。香港特别行政区的宪制基础在于宪法和基本法，“一国两制”的成功实践、香港的繁荣稳定和民主民生等发展，都有赖于对于基本法和它背后的方针政策的正确和全面的理解。在纪念基本法颁布30 周年的今天，让我们重温基本法的起草历程，重新思考它的作用和意义，从而加强我们对香港未来的信心和希望。

全面准确贯彻落实基本法，确保“一国两制”行稳致远

谭惠珠

1990 年4 月4 日，在经过四年零八个月的起草后，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》由第七届全国人民代表大会第三次会议审议通过。“一国两制”是邓小平先生等领导人站在历史和全局的高度，以恢宏气魄和非凡胆识，创造性开辟的一条解决历史遗留问题，以和平方式实现祖国统一的崭新道路。基本法实现了“一国两制”方针的具体化、法律化、制度化，邓小平先生曾经指出：“我们的‘一国两制’能不能够真正成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。”②

今年是基本法颁布30 周年，基本法已步入“而立之年”，因此，大家一定要继续推动基本法全面准确贯彻落实，维护好国家主权、安全、发展利益和香港的长期繁荣稳定，让“一国两制”行稳致远。

一、基本法充分体现了“一国两制”的原则精神

我国宪法第三十一条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。虽然基本法是我国的全国性法律，由全国人大制定，但基本法为了落实“一国两制”方针，充分尊重了香港的历史和现实，充分凝聚了包括广大香港同胞在内的全体中国人民的共同意志。基本法在提交全国人大审议前的起草工作是我国立法史上一项史无前例的工作。

1985 年4 月，全国人大成立香港基本法起草委员会，由来自内地和香港各方面的人士组成，其中香港委员占了三分之一的名额；为了广泛征集民意，在香港成立了基本法咨询委员会，其成员包括更广泛的社会各界人士甚至外籍人士，是“香港有史以来最具规模和代表性的咨询组织”。在基本法起草过程中，草案全文曾经两次向香港和全国征询意见，并根据意见修改完善，形象地说是做到了“两下两上”。最后对基本法草案的所有条文、附件和相关文件，起草委员会采取全体委员不记名方式逐条逐件表决，需三分之二多数同意通过才能提交给全国人大审议。基本法的起草工作长达四年零八个月，很多条文都是一字一句去推敲、讨论，甚至经过很多个回合才最后定稿。可以说，基本法兼顾各方利益，凝聚广泛共识，充分体现“一国两制”原则精神。

作为香港特别行政区的宪制性法律，基本法明确了香港特别行政区是国家不可分离的一部分，是在“一国”之下的地方行政区域的法律地位；明确了中央与特别行政区的权力关系，特别行政区的高度自治权源于全国人大的授予；规定了香港居民享有的基本权利和义务；规定了特别行政区行政、立法、司法的政治体制以及特别行政区在经济、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务方方面面的制度和政策，将“一国两制”的方针用法律形式固定下来，为香港顺利回归祖国，为回归后国家和特别行政区顺利贯彻落实“一国两制”提供了法律上的保障。

二、回归后基本法成功实施，“东方明珠”更添色彩

回归23 年来，基本法在香港成功贯彻实施，经历了实践的充分检验，展现出强大的生命力。中央始终坚持“一国两制”、“港人治港”、高度自治的方针，严格依照宪法和基本法行使对香港特别行政区的全面管治权，包括任命历任行政长官和特别行政区政府主要官员，负责管理与特别行政区有关的外交事务，负责管理特别行政区的防务，依法行使基本法解释权、重大事项决定权、对特别行政区立法机关制定法律的备案审查权、全国性法律在香港特别行政区实施的决定权等。中央依据宪法和基本法行使对香港特别行政区的全面管治权，是牢牢把握“一国两制”根本宗旨，坚定维护以宪法和基本法为基础的特别行政区宪制秩序的具体表现。回归以来，凡是在基本法实践中出现分歧、争论，甚至因为对基本法的不同理解的关键时刻，都是中央依法严格行使全面管治权，才确保“一国两制”实践不变形、不走样。

香港特别行政区依据宪法和基本法，保持原有的资本主义社会经济制度不变，生活方式不变，法律基本不变，特别行政区依法实行高度自治。香港居民享有广泛的权利和自由，不仅与回归前相比丝毫没有退步，反而在各方面，尤其是民主权利方面有大幅度增进。2012 年立法会选举，全香港合资格选民只要并未登记为功能界别选民，都有权利在区议会（第二）界别中投票选举该界别的立法会议员，相当于全香港的选民“一人两票”；2014 年8 月31 日，全国人大常委会依据基本法，根据香港实际情况，决定2017 年行政长官可以通过普选产生，待行政长官普选产生后，立法会全体议员可以通过普选产生，极大地推进了香港政治体制的民主进程。

香港特别行政区享有极为广泛的行政管理权，涵盖经济、教育、科学、文化、体育、宗教、社会服务、社会治安、出入境管理等领域，以及在中央授权下的一定范围的对外事务权。这其中财经方面的权力尤其重要，包括特别行政区有自己的独立关税制度，特别行政区税收不用上缴中央，有自己的独立的货币制度，港币可自由兑换。香港特别行政区还享有极为广泛的立法权。特别行政区成立后，设立终审法院行使终审权，除此以外，原在香港实行的司法体制予以保留。原在香港实施的普通法及相关的司法原则和制度，包括独立审判原则、遵循先例原则、陪审制度原则等继续实行。

这些范围极为广泛的高度自治权，尤其是法治和独立的财经制度，为香港回归后继续保持和提升国际金融、贸易、航运中心地位创造了有利条件，香港的国际认可程度也不断得以提升。香港的法治指数全球排名从回归前60 多位大幅跃升到第16 位，连续多年被众多国际机构评选为全球最自由经济体和最具竞争力的地区之一。事实胜于雄辩，回归后的香港不仅没有明珠蒙尘，这颗“东方明珠”反而更添色彩。

三、全面准确贯彻落实基本法，确保“一国两制”行稳致远

十九大报告将“坚持‘一国两制’和推进祖国统一”确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的十四条基本方略之一。2019 年十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，把“坚持‘一国两制’，保持香港、澳门长期繁荣稳定，促进祖国和平统一”作为我国国家制度和国家治理体系所具有的13 个显著优势之一，充分表明了“一国两制”在我国国家制度和国家治理体系中的特殊重要地位。我认为全面准确贯彻落实基本法，确保“一国两制”行稳致远，必须做好以下方面的工作：

第一，牢固树立“一国”是“两制”前提和基础的认识，绝不容许挑战“一国两制”底线的行为。全面准确贯彻落实基本法的基本前提是基本法在序言和第一条清楚明确规定的“香港自古以来就是中国的领土”、“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，牢固树立“一国”观念是基本法实施的核心要求。近些年来出现的一些事件，包括“港独”组织“香港民族党”成立和运作，鼓吹“自治”、“独立”的本土激进主义分子参选立法会和区议会，个别候任立法会议员在宣誓时公然反对“一国两制”、主张“港独”，外国组织和个人在港公然支持“港独”活动，等等。这些都属于严重挑战“一国两制”底线的行为，不容姑息，必须予以遏制和制裁，否则全面准确贯彻落实基本法就无从谈起。香港回归23 年来仍未完成基本法第二十三条立法，也未设立相应的执法机构，对一些危害国家安全的行为无法律依据处理，这个漏洞必须尽快弥补。

第二，正确认识宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础，共同确立特别行政区新的宪制秩序。作为国家根本大法的宪法和根据宪法制定的基本法，共同构成了香港特别行政区政权架构、政治运作、社会治理体系的宪制基础。特别行政区的一切行政、立法、司法行为都必须符合宪法和基本法，以宪法和基本法的规定作为最高准则。回归以来，特别行政区行政长官向中央政府负责，立法会制定的法律报全国人大常委会备案，全国人大常委会对基本法作出的解释以及作出的有关决定，香港特别行政区行政、立法和司法机关都必须遵守。除了公权力机关，香港特别行政区的一切组织和个人，也要遵守宪法和基本法的规定，不得有违反宪法和基本法的行为。

坚持宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础，共同确立特别行政区的宪制秩序，也要从维护中央全面管治权和特别行政区执行中央授予的高度自治权两个方面，完善基本法的实施，健全基本法实施的监督和保障机制，确保基本法得到全面准确贯彻落实。

第三，加强“一国两制”和基本法宣传教育，令广大香港同胞自觉尊重基本法、遵守基本法、捍卫基本法。回归以来，基本法在香港特别行政区的贯彻与实施无疑是成功的，但是因为香港回归祖国怀抱是一个巨大的历史转折，香港同胞的国家意识、国民身份认同、社会价值观都发生了巨大的转变，与此同时，香港经济长期积累的一些结构性问题逐渐显现，社会舆论对一些经济民生问题反应强烈。这些问题有复杂的历史和社会根源，也与经济全球化下香港经济结构单一的固有矛盾紧密相关。在这个背景下，香港社会对“一国两制”和基本法的认识出现偏差，甚至错误理解，加上外部势力的介入、抹黑，在近些年一些社会事件中，违反基本法、不尊重国旗、国歌的现象时有发生。特别行政区政府和全社会民间力量应该不断开展、完善“一国两制”和基本法教育，尤其是针对青少年和香港特别行政区的公职人员，坚持正本清源、拨乱反正，纠正对基本法的错误诠释和理解，在香港社会普遍树立起国家意识和法治意识。

结语

30 年前，庄严的全国人民代表大会通过了基本法，23 年前，香港回归祖国怀抱，基本法正式实施，我们在完成祖国统一的道路上迈出了重要一步，这是彪炳中华民族史册的千秋功业，香港迈入了历史发展的新纪元。经过20 多年的成功实践，“一国两制”和基本法生机不断，活力不减。我们要更加坚定对“一国两制”和基本法的信心，全面准确贯彻落实“一国两制”方针和基本法，把“一国两制”伟大实践不断推向前进，切实维护好国家主权、安全、发展利益和香港长期繁荣稳定。

香港基本法——和平稳定的奠基石

梁美芬

“一国两制”是中华人民共和国的创举。香港回归祖国23 年来，取得了巨大的实践成就，同时亦面对不少前所未有的挑战。在基本法颁布30 周年之际，正好回顾及检视一下我国以“一国两制”的方式恢复对香港行使主权的重要意义——既要维护国家领土完整，亦要保持香港的繁荣稳定。不是为了香港的繁荣稳定，这世上就不会有“一国两制”，更遑论有基本法。简言之，“一国两制”及基本法是香港和平回归祖国及保持繁荣稳定的奠基石。③

自中华人民共和国成立以来，统一台湾、香港和澳门一直是国家的重要任务。“一国两制”构想最早是针对台湾问题提出来的，但首先运用于解决香港问题。中英两国经过谈判签署的《中英联合声明》公布后不久，《人民日报》发表了一篇文章，勾画有关特别行政区的蓝图。一些曾参与基本法起草工作的学者，如肖蔚云教授认为，“两种制度”的并存取决于“一个国家”，没有“一个国家”就不会有“两种制度”，因为“两种制度”是主权国采用管治香港的一种方式。为了和平，为了统一，1982 年中国宪法第三十一条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这里提及的法律就是日后的港澳地区基本法。

“一国两制”方针政策的实施是通过基本法来实现的。有别于中国的其他法律，由于基本法起草委员会的成员有来自中国内地的，也有来自属于普通法系的香港的，因此，基本法最后体现了内地与香港两大法系之间的差异与融合。④

香港基本法1990 年由全国人民代表大会通过，是全国性法律的一种，既适用于香港，亦适用于全国。香港基本法在全国性法律中又具有特殊的地位。⑤根据基本法第八条，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例等亦不能与香港基本法有抵触，否则无效。即是说，香港基本法在香港特区的法律架构中享有仅次于国家宪法的最高地位，然而，大家绝对不能因此忽略了基本法的本质是中国全国性法律的一种。基本法的各项条文中都反映着它的本质与特色：就是要作为“一国两制”方针的法律体现，要各方持份者在法律的框架下，以法治的精神来实践香港和平回归、保持繁荣稳定的目标。

一、维护国家主权、安全、发展利益及保持香港繁荣稳定

回顾和总结基本法颁布30 年来的实践，必须从它的两大主要任务出发。基本法的条文结构无时无刻不体现着维护国家主权、安全、发展利益及保持香港繁荣稳定的原则。

香港回归后，经历了多次经济金融风暴、非典疫情、科网股泡沫爆破、全球金融海啸等，香港在有祖国作后盾的优势下，经济迅速复原，充分彰显了“一国两制”的优势。但在政治及法律上，香港社会却出现了一波又一波的挑战。香港社会总离不开政治问题法律化、法律问题政治化的现象。先有2003 年基本法第二十三条立法引起大型游行示威，继而因根据第四十五条及第六十八条关于对行政长官及立法会选举制度进行政制改革的种种要求而出现了2014 年非法“占中”事件，以及2019 年以反对《逃犯条例》修订为借口演变出来的暴力骚乱。

此外，香港部分人士总是不能接受基本法是体现“一国两制”方针的法律文件，总是当国家行使其在基本法清楚列明属于主权行为的权力时，大肆将其发酵，挑拨一些市民的情绪去进行反对。例如，基本法第一百五十八条列明全国人大常委会享有对基本法的最终解释权，但每当全国人大常委会行使此权力时，就会在香港社会引起轩然大波。又例如，基本法第十三条及第十九条清楚列明外交问题属中央人民政府负责管理，香港法院无管辖权，但总会出现一些人士指责中央干预香港事务。这些人有来自外国的政客，也有来自香港的反对派。其中的一些指责好像是完全没有看过基本法，或对“一国两制”的本质毫无认识，更或是基于其他政治目的。

近年来，香港亦出现了所谓“自决派”、“港独派”，以至出现令人更为忧虑的本土恐怖组织。2016 年，立法会出现侮辱中国人的宣誓风波⑥，激进势力更鼓吹“公投”、“自决”及宣扬所谓“香港民族”⑦等违反“一国两制”基本底线的政治行动，这些激进势力漠视国家及基本法的存在，妄图以“人权”、“言论自由”等为幌子拒绝承认国家主权以及国家对香港恢复行使主权的政治现实。这些趋势是极其危险的，必须立即扭转。

二、基本法条文环环相扣

回归以来，香港社会对基本法的认识仍然非常薄弱，往往只强调某几条条文，如基本法第二十七条，即香港居民享有言论、新闻、出版等自由，却对于基本法体现国家主权的条文“视而不见，见而不理”。如基本法除了第二十七条外，亦清楚订立第二十三条规定香港特别行政区有维护国家安全的责任，第二十三条与第二十七条至少享有同样的宪制地位。即使《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定人人有表达自由的同时，亦订明在保障个人声誉、国家安全、公共卫生、公共道德上，此等权利可受到合理的限制。又例如，基本法第二十五条规定，法律面前人人平等；基本法第一百五十四条则赋予香港特别行政区政府可实行出入境管制，永久性居民与非永久性居民可享有不同的待遇，如Vallejos 案⑧，等等。这些条文要放在一起考虑才能有其合理性。

关于这些条文之间的法律权利争议，回归以来已出现过不少案例。若属于自治范围的，香港法院经常采用合乎比例原则（proportionality test），即若政府、政策或决定可能造成个人基于基本法享有的权利受到限制，法庭往往引用合乎比例原则（proportionality test）去决定有关限制是否在平衡社会各方利益时合乎比例，如希慎案⑨及近期的海外登记同性伴侣公屋案。⑩

在适用法律原则上，普通法与内地法确有不同，因此，全国人大常委会与香港终审法院在某些条文上出现分歧可以理解，如关于第二十四条的一系列居留权案。11而当分歧涉及中央与地方关系、中央主权及中央政府责任时，则会出现全国人大常委会解释基本法（“人大释法”）的情况。1999 年吴嘉玲案12、2011 年刚果案13，以及2016 年的侮辱中国人宣誓案14都出现了人大释法。

其实，回归以来，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，全国人大常委会享有对基本法的最终解释权。这是基本法体现“一国两制”的清楚规定。全国人大常委会就释法和决定这两项权力的行使一直保持高度克制。全国人大常委会依据基本法第一百五十八条，迄今对香港基本法行使过5 次释法权，除上述几宗案件外，2004 年政改及2005 年特首余下任期，全国人大常委会亦就基本法附件一第七条和附件二第三条以及第五十三条进行解释。此外，全国人大常委会在2004 年、2007 年、2014 年还作出了几次决定。

至于近期“港独”组织打着“自由”、“人权”的旗号以暴力及恐怖行动去发动骚乱及危害无辜市民的生命安全，已列入基本法附件三的《国歌法》本地立法在立法会遭反对派“拉布”阻止等，均显示这些人根本不理“一国两制”的底线。基本法第一条开宗明义：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”这些人漠视香港特别行政区直辖于中央人民政府，15不理会宪法是基本法的母法，不去了解“一国两制”的本质，这些以违法暴力方式去伤害香港法治，破坏香港繁荣稳定基础的人，必须受到惩处。

基本法颁布30 年了，国家及香港社会非常有必要检视“一国两制”的实施状况。香港社会应更合理地看待中央对香港特别行政区所享有的权力与地位，从而更成功落实“一国两制”。香港特别行政区必须完成宪制责任，制定维护国家安全的法例，有效落实基本法附件三已列明要在香港实施的全国性法律，牢牢守住国家的主权、安全、发展利益底线，不能让香港成为外国干预中国内政的缺口，并保持香港作为国际大都会背靠祖国、面向世界的优势，为国家统一大业作出历史性的贡献。

新时代香港基本法实践中要注意的几个问题

罗沛然

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“基本法”）于1990 年4 月4 日由第七届全国人民代表大会第三次会议通过，同日由中华人民共和国主席公布，至今已30 年。自1997 年7 月1 日基本法开始施行后，经历考验，积有23 年经验。到了2020 年，借此动笔机会，就香港基本法实践，略谈对应新时代的三个问题：

一、宪法与基本法的互动

基本法是《中华人民共和国宪法》的产物。宪法自1990 年后有1993 年、1999 年、2004 年及2018 年的四次修订。基本法没有因为修宪而修正，主要考虑是基本法第十一条第一款的规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”可是，这并不代表历次修宪的内容没有可能影响或促使对基本法的个别概念或条文的理解“与宪并进”。对此提法，可谈一个条文及一个概念。

2018 年《宪法修正案》第三十六条在宪法第一条第二款“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”后增写：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”于是，第一条第二款修正为：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”

2018 年《宪法修正案》第三十六条的规定是既要在实质条文上说明中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，也同时以宪法条文表明不容任何组织或者个人颠覆此制度。这项对国家性质及根本制度的表述，肯定会影响基本法第二十三条的解释，特别是该条对有关叛国、颠覆和煽动叛乱等行为的规范。基本法第四十八条第二款规定，行政长官“负责执行本法”，上述来自宪法的具根本性的表述，也会影响由行政长官领导的行政部门对在香港本地立法中的“国家安全”用语的理解。

2018 年《宪法修正案》第三十六条再次将基本法第五条规定的香港特别行政区“不实行社会主义制度和政策”与宪法条文的关系问题浮现，而这次因宪法明文说明中国共产党领导为中国特色社会主义的最本质的特征。对此，可如此考虑：在1990 年制定基本法时，全国人大对基本法的合宪性作出了决定，而当时的宪法文本的序言第七自然段已说明，国家在中国共产党领导下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，是故可见：该1990 年的决定应没有因后来的情况失效。之后在2019 年10 月31 日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报更是明确地指出：“‘一国两制’是党领导人民实现祖国和平统一的一项重要制度，是中国特色社会主义的一个伟大创举。必须严格依照宪法和基本法对香港特别行政区、澳门特别行政区实行管治，维护香港、澳门长期繁荣稳定。”公报这部分适当地确认及说明了有关方针、政策及法律的一致性，有利于基本法的往后实施。

二、香港特别行政区与内地制度相互衔接的问题

自2003 年香港与内地签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》以来，香港特别行政区与内地之间的经济、社会及民生的合作，以更为积极的多种方式开展。2017 年3 月，李克强总理在第十二届全国人大第五次会议所做的《政府工作报告》中，把“粤港澳大湾区城市群发展规划”提上国家发展日程；同年7 月，粤港澳三地签署《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》。2019 年2 月18 日，国务院出台《粤港澳大湾区发展规划纲要》，表明发展规划的使命是“新时代推动形成全面开放新格局的新尝试”及“推动‘一国两制’事业发展的新实践”。《粤港澳大湾区发展规划纲要》指出，粤港澳大湾区发展的内部制度挑战在于，“‘一国两制’下，粤港澳社会制度不同，法律制度不同，分属于不同关税区域，市场互联互通水平有待进一步提升，生产要素高效便捷流动的良好局面尚未形成”。对此，《粤港澳大湾区发展规划纲要》认为，要“实施区域协调发展战略，充分发挥各地区比较优势，加强政策协调和规划衔接，优化区域功能布局，推动区域城乡协调发展，不断增强发展的整体性”。这里涉及统筹各方，兼顾其不同，以谋整体发展。在此，有利于区域开放、流动、互通甚至融通/整合的政策出台、建设及实施各个阶段，都要进行不同层次的合宪性或合法性审查。由此就涉及基本法的适用和解释问题。

在制度设计上，基本法基于保留香港原有的特征和授权香港特别行政区“实行高度自治”（见基本法第二条）等考虑，规定在不少制度、法律和政策的适用上，香港特别行政区与内地有所区分。这可见于基本法第五条、第七条、第十一条、第十八条、第二十二条、第八十四条、第九十九条、第一百一十六条等条文。另一方面，在此区分的前提下，基本法第二十二条、第九十五条、第一百三十一条、第一百四十八条等条文个别规定或规范香港特区与内地/中国其他地区方面的紧密联系，并在基本法作为一部全国性法律的前提下，要求香港特区和内地共同遵守。从这等条文底下的认知及思维出发，就可以理解用意良好的区际制度设计和法律协调的规范，当然也要处理好可能的区际冲突。

不论是2017 年广深港高铁香港西九龙站施行“一地两检”安排引发的争议，还是2019 年香港修例风波，背后都有因区际合作而引发的法律及政治问题。如何把基本法框架内的灵活性和空间感发挥出来，利用“一国两制”的优势，让香港特别行政区与合作的区域、城市相互补足，以达至多赢，应该是日后律政工作的一个重点。

三、基本法司法实践中的突出问题

笔者在2017 年参与本刊《香港特别行政区基本法》实施20 周年笔谈的文章的题目，是香港特别行政区的司法实践，当时我作结的观察是：“一国”从没有从香港特别行政区的司法实践中消失。中央当然关注香港特别行政区法院在某些事宜上的判决。16

正是出于这个原因，全国人大常委会法制工作委员会发言人于2019 年11 月19 日就香港特别行政区高等法院原讼庭有关司法复核案判决发表谈话，对该判决表示严重关切。2020 年4 月9日，香港特别行政区高等法院上诉法庭颁发判案书，撤销原讼庭的部分裁断，特别是其中原讼庭指行政长官以认为情况属危害公安而订立紧急规例的权力违反基本法的裁断。然而，与讼各方都已表示会就上诉法庭的判决提出上诉，看来最终还是要香港特别行政区终审法院决定该案的基本法命题。以下笔者从向前看的角度，在此提出基本法在香港的司法实践目前与日后要面对的数个突出的问题。

首先，公法诉讼主要涉及权利保护、权限确定，以及权力制约。笔者在2017 年曾说，香港法院运用基本法建构了权利司法保护体系。这十多年来，虽然香港法院“看起来是司法扩权，但其实质是将‘吴嘉玲案’宣告的那种把违反《香港基本法》的法例宣告为无效的‘宪制性管辖权’放进瓶子里。”17

近年来，关乎基本法的中央和特别行政区各个机关权限的确定和权力制约官司方兴未艾，较为突出的是取消参选人或议员资格案（DQ）、广深港高铁香港西九龙站施行“一地两检”的本地立法的讼案，以及香港特别行政区行政长官以《紧急情况规例条例》（香港法律第241 章）订立《禁止蒙面规例》引发的讼案。这等讼案探索和要求裁断的，是就某个别行为来说，相关机关是否有权作此行为，以及该权力的范围，行使它的条件、方式和效力。固然，这等命题是公法恒常的争议点，只是基本法这部宪制性文件行文概括，通常只陈述一般原则及表明目的，未必讲究细节和界定词义，所以进行解释时往往是要先确定宪制性文件宣示的原则、目的和背景，并配合现实的转变和需要，灵活性和原则性并重地贯彻落实制宪者的意图。

然后，难度就出现了。香港的司法队伍里面，在求学时期曾认识国家制度及内地法规的人数不多，且他们都在较为低级别的法院工作，而高级别法院的绝大多数法官对于国家制度及内地法规的认知，主要是通过审理案件和香港司法机构的内部培训。至于香港的103 名资深大律师中，只有4 位曾正规学习过中国内地的法律，另有4 位因为现在或者曾经在国家机关担任成员或顾问，而比较深入地接触国家制度的运作和法规的应用。

这方面的短板于处理权利保障方面的讼案不构成问题，原因是基本法保障的基本权利与国际人权公约接轨（见基本法第三十九条），在确定权利的内容和如何测试对有关权利的限制是否过度等方面，都有大量的域外参考材料，包括有关人权公约的委员会的意见和域外法院处理人权诉讼的司法判例。然而，当遇到涉及基本法下中央和特别行政区各机关的权限及其权力关系的讼案，要处理的法理问题本质可以说是“一国两制”下的独特问题，可以参考的域外法理资源本来就不多，而且是需要适当地作符合本地背景和根本法理原则的转化才可引述、使用，这时就要依赖法院及与讼各方的承办大律师的知识和判断。理性来说，香港特别行政区法院不应也不该像梦游般不知不觉地走进胡同，在判了案后要由中央解困。

以上提出的诉讼种类的变化、诉讼标的之复杂性，以及处理诉讼时可参考的法理资源的短板等，都只是标示命题，待论者觉察。同时值得留意的是，香港大学叶保仁教授在2019 年发表的关于终审法院首席法官马道立任内香港终审法院所有与基本法有关的判例的研究论文，认为这时期的终审法院一如既往地尊重和确保了中央的涉港的核心利益。18另外，从比较法的角度看，对美国合宪性审查的所有案件的总体研究，也发现美国联邦最高法院一直都是在较多案件中肯定国会立法的合宪性的。19

结语

香港现在的情况是让人揪心的。我们如要向前走，必须利用香港既有及可有的一些优势，这包括在香港一直运行的独立司法权及终审权，以及由香港司法机构及香港法律界一直维持的“港式法治”。查良镛先生（1924—2018）在其1984 年出版的《明报》社评选集《香港的前途》里，开宗明义便主张，香港享有的“自由+法治”就是保持香港一直“稳定+繁荣”的根基，也是港人的“生活方式”的组成部分。查先生当时意识到，香港要保持“生金蛋”才对自身有利，也同时说明“物各有其性，各有其需，制度亦然。这不是好坏问题、是非问题，而是生存条件问题。港式稳定繁荣靠港式自由法治而存在”。查先生的话现在仍具时代意义。

新时代的香港所面对的挑战不单涉及中央与特别行政区的关系，而且涉及香港与世界的关系。关于香港能否维持其国际金融、贸易、航运等各个中心的地位（也即是“生金蛋”的能力）的各种评核指标，都包含法治、司法独立、权利保障等评分部分。过去一年的事情，可能导致这部分有所异动。香港的法律工作者必须保持定力与耐心，沉着应对。

①鲁平：《口述香港回归》，上海：中国福利会出版社，2009 年，第64～65 页。

②《邓小平文选》第三卷，北京：人民出版社，1993年，第215 页。

③在建设中国特色社会主义的过程中，包括很多要素，其中一个重要要素就是内地将保持社会主义，但允许中国特定的地区（香港）继续维持资本主义。钱其琛指出，“一国两制”的概念是中国努力建设有中国特色社会主义的一部分。自从中国开始实行改革开放，香港作为沟通中国和世界各国的桥梁和窗口，中国经济增长得益于其中。中国的继续发展及其经济改革和开放仍需要香港的桥梁和窗口作用。参见钱其琛：《乐观看未来》，香港：《南华早报》，1996 年6 月18 日。

④有人指出，基本法的起草采取的是一种实用主义(utilitarianism)的哲学观，它理性地寻找共性和调和差异，以排除那些因为香港和内地长期分离而产生的社会价值观上的冲突，从而达到国家和香港地方利益双赢的目的。参见刘汉铨：《基本法与“一国两制”的成功》，香港：《中国法律》(香港回归增刊)，1997年。

⑤Priscilla Leung,Nature of Basic Law,Hong Kong Lawyer,1999,pp.69-70.

⑥Chief Executive of the HKSAR and others v.Sixtus Leung Chung Hang,Yau Wai Ching,(FAMV 7-10/2017).

⑦政府根据《社团条例》，2018 年9 月24 日刊宪禁止“香港民族党”运作，该党可于30 天内向行政会议上诉。警务处处长卢伟聪在2018 年9 月27 日出席油尖旺区议会会议时重申，“香港民族党”已被列为非法社团，将交由警方有组织罪案及三合会调查科统筹，倘有人在禁制令下，继续成为“民族党”成员，又或为该党提供资金及场地，均属违法，警方会执法。Chan Ho Tin v.Lo Ying-ki Alan and others,1 HCAL 162/2016.

⑧Vallejos and Domingo v.Commissioner of Registration，（FACV19，20/2012）.

⑨Hysan Development Company Ltd.v.Town Planning Board,(FACV 22/2015).4-step proportionality test：Whether the intrusive measure pursues a legitimate aim;Whether it is rationally connected with advancing that aim; Whether the measure is no more than necessary for that purpose; Whether a reasonable balance has been struck between the societal benefits and constitutionally protected rights of the individual,in particular whether pursuit of the societal interest results in an unacceptable harsh burden on the individual.

⑩Infinger Nick v.The Hong Kong Housing Authority,(HCAL 2647/2018).高等法院根据基本法第二十五条以及《香港人权法案条例》第二十二条来裁定房委会拒绝同性伴侣申请公屋违宪。此判决影响深远，这意味着《香港人权法案条例》第二十二条所列的，包括因语言、政见、社会阶级不同的人士都应享有同等待遇。该案件再次曲线地撼动了香港一夫一妻、一男一女的婚姻价值观。根据基本法第二十五条及第三十六条，个人的福利政策受到保障，但该裁决无疑剥夺了特区政府根据基本法第一百四十五条享有的权力。该裁决直接介入香港的公屋政策，为社会没有共识的事情作出了重大的社会决定。香港现时对于同性婚姻，立法会内从没有过共识，社会也出现严重分歧。在立法会上未作出过任何讨论、草案审议的情况下，法庭的判决等于直接剥夺了政府及立法会在公屋政策上的酌情权。

11Ng Ka Ling v.The Director of Immigration,(FACV 15/1998),Chong Fung Yuan v.The Director of Immigration,(FACV 26/2000).

12Ng Ka Ling v.The Director of Immigration,(FACV 15/1998).

13 Democratic Republic of the Congo & Others v.FGHemisphere Associates LLC （FACV 5/2010）.

14 Chief Executive of the HKSAR and others v.Sixtus Leung Chung Hang,Yau Wai Ching,(FAMV 7-10/2017).

15香港基本法第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”

16 17陈弘毅等：《香港基本法实践的回顾与展望》，北京：《港澳研究》，2017 年第3 期。

18Po Jen Yap,Twenty Years of the Basic Law： Continuity and Changes in the Geoffrey Ma Court,Hong Kong Law Journal,vol.49,2019,pp.209-238.

19 Keith E Whittington,Repugnant Laws:Judicial Review of Acts of Congress from the Founding to the Present,University Press of Kansas,2019.