电信网络诈骗赃款转移变现行为的刑法定性

摘  要：电信网络诈骗较之传统诈骗更隐蔽复杂、损害后果更严重，打击难度更大“两高一部”联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），加大对电信网络诈骗罪的法律规制。其中对电信网络诈骗下游犯罪即赃款转移和变现行为，规定了两种不同的罪名及处罚，在司法实务中造成了适用上的困惑。本文通过明确电信网络诈骗赃款转移变现行为的四种主要形式，从主观“明知”和客观“诈骗既遂节点”方面分析，最后针对不同行为进行归罪，以期为司法实务提供参考。

关键词：电信网络诈骗;赃款转移变现;明知

一、电信网络诈骗所得赃款转移变现行为主要表现形式

1.诈骗既遂前明知诈骗犯罪且事后为诈骗所得赃款转移变现提供帮助。主要有：一是主谋或参与了谋划，在人员分工上自己具体负责赃款转移变现;二是诈骗犯罪实施前仅知晓并默许或未阻止诈骗犯罪发生，事后为赃款转移变现提供帮助。

2.诈骗既遂后明知系诈骗犯罪所得及其收益而帮助其转移变现。主要有：一是对赃款进行物理上的转移，将赃款以金字塔的形式分散转移到多级多个账户中，并迅速从末端账户取现变现;二是转换赃款性质和来源即“把钱洗白”，比如通过地下钱庄、虚构交易等以合法形式掩盖非法收入。

3.对诈骗犯罪、诈骗所得及其收益不明知，也没有实际的对赃款转移变现行为，但无故非法持有大量非本人身份开户的银行卡。主要有：一是对上述两种行为的认定缺乏证据，根据存疑有利于被告原则来认定;二是确实不明知，但无故非法持有大量银行卡。

4.对诈骗犯罪、诈骗所得及其收益不明知，仅偶尔无偿帮助他人取款，且未获得任何报酬等。

二、电信网络诈骗所得赃款转移变现行为的认定

1.明知的认定：“确定+可能性”。确实明知是诈骗犯罪或可能知道是违法的，应认定为“明知”。除自述外，再结合认知能力、往常经历、行为手段及次数、与相关人的关系、是否获利、是否故意规避或扰乱调查等主客观因素进行综合分析认定，即“推定知道”，以达到主客观相统一的要求。司法实务中，帮助转移变现赃款行为人往往以不知为犯罪所得或者不知诈骗行为而抗辩，故对于行为人的主观“明知”的認定可同步分三种情况。

2.既遂的认定采用“失控说”。电信网络诈骗作为新型诈骗犯罪，因其隐蔽性和非接触性、行为复杂性、被害人损失难以追回性特点，应采取“失控说”更为适当，即以财物所有人或占有人是否失去对其财物的控制为既遂与未遂标准。原因：第一，从法益保护方面看，刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵害法益的行为与结果。电信网络诈骗中被害人钱款一经转出立即到账，此时被害人就失去对该笔钱款的控制。第二，从惩治犯罪方面看，同一行为，若采“占有说”则为未遂，而采“失控说”为既遂，故采“失控说”更有力打击犯罪，符合打击电信网络诈骗犯罪刑事政策。

三、电信网络诈骗所得赃款转移变现行为的归罪

立法上仅规定诈骗罪共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两种情况，因缺乏明确清晰的标准，造成司法实务中适用混乱。笔者认为，应当从主观明知和客观既遂与否方面具体分析不同情形，进行精确归罪（如图）

1.诈骗罪。既遂前为诈骗罪共犯，不管是事前有通谋还是无通谋，在电信网络诈骗既遂之前明知犯罪行为，事后进行赃款转移和变现，实际上在主观方面是希望至少是放任电信网络诈骗犯罪行为发生，客观上实施了对赃款转移和变现的帮助行为，使得电信网络诈骗犯罪实际得到赃款，故对行为人应当认定为诈骗罪。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;洗钱罪。既遂后，进行赃款转移和变现行为属于事后的帮助行为，因法律上目前不承认事后帮助犯概念，故对于既遂后的转移变现赃款行为不可再适用共犯理论归罪为诈骗罪。事实上，根据犯罪发展规律，犯罪一旦既遂，即完成了犯罪的所有构成要件，就不可能再倒回到既遂前的形态，因此，电信网络诈骗犯罪既遂后的帮助转移和变现赃款的行为应单独定罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪都属于赃物类犯罪，性质上同为事后帮助犯。

3.妨害信用卡管理罪;无罪。帮助取款人手中往往持有大量银行卡，如果最终无法证实行为人明知电信网络诈骗犯罪和电信网络诈骗犯罪所得及其收益，则行为人缺乏对电信网络诈骗犯罪事前和事后帮助的主观故意，不可能构成上述中的任一罪，但是无故持有大量非本人身份开户的银行卡，侵害了国家的信用卡管理制度，根据存疑有利于被告原则，符合妨害信用卡管理秩序的，认定为妨害信用卡管理秩序罪。如果行为人只是偶尔无偿地帮助取款，因缺乏法益侵害性，或主观明知，故不构成犯罪。

注释：

《意见》第三部分第五点规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。若事前有通谋的，将以诈骗罪共同犯罪论处。《意见》第四部分第三点第8小点规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗所得及其产生的收益，套现、取现的，以诈骗罪共同犯罪论处。

参考文献

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[4]孙大勇.论诈骗罪的既遂标准[J].湖北警官学院学报.

作者简介

谭玲（1988—），女，湖南株洲市人，湖南工业大学法学院2019级刑法学硕士研究生。