野生动物防疫的刑法规范建构

胡宇行

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

全国人大常委会于2020年2月24日发布、实施的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《禁食决定》）在总结“非典”疫情、新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情教训的基础上，以禁食野生动物的坚决态度，为滥食野生动物的社会现状放下了闸门。

《禁食决定》仅仅以简短文本的形式在新冠肺炎疫情期间凭借及时叫停的意图对社会传达出立法机关对于食用野生动物极度保守的态度，其作用的显现仍需后续出台配套法律规范予以细化，在具体部门法各自的范畴内形成新的制度架构。

1 野生动物犯罪之现行《刑法》规范

刑法具有谦抑性，[1]规制对象为严重扰乱、危害社会的违法行为，其保护所有部门法所保护的法益。[2]因此，刑法是规制严重社会越轨行为的部门法，是惩治犯罪的最后手段，其适用范围相对保守，具有严厉性。[3]对于野生动物的保护，现今较多适用行政手段，即以《野生动物保护法》为主对非法猎捕、繁育、买卖、利用、生产、经营、运输、携带、寄递等行为所采取的罚款、吊销许可证或执照、没收违法所得、非法财物等行政处罚，以及责令停止违法行为、限期改正、限期捕回等行政命令。行政法的管制更加宽泛具体，是对野生动物所涉法益的全方位保护。

《刑法》与野生动物有关的罪名见于第151条走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；第340条非法捕捞水产品罪；第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪。其中第151条为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪；第340条、第341条为妨害社会管理秩序类犯罪，具体而言为危害生态平衡性环境犯罪，[4]上述罪名所展现出的是刑法对不同法益侵害的保护偏向，其中危害生态平衡性环境犯罪按法益保护类别还可细分为第340条所关注的渔业、水产资源繁育保护相关法益，以及第341所关注的珍贵、濒危野生动物的生存繁衍相关法益。上述罪名所保护的相异法益实质生成了不同的犯罪惩治路径，体现出刑法对于经济秩序与生态平衡保护的不同侧面。

《刑法》具体条文法益保护的类型化偏向彰显了刑法的严厉性对于调整复杂社会关系全面、周全的特征。正因为如此，刑法应关注新晋社会越轨行为对于社会利益的严重损害，从而增加相应的刑罚惩戒覆盖范围。申言之，《禁食决定》的实施应以最高立法机关常设机关的法律规范建构意图给予刑法这一部门法以新的法益保护动向指引，故须对现行《刑法》涉及野生动物的相关规范进行重构，以辉映《禁食决定》对于禁食野生动物所掷出的相关举措。

2 野生动物防疫之刑法规范建构路径

根据《禁食决定》第1条、第2条之规定，本次禁食野生动物的扩张范畴为“三有动物”和其他陆生野生动物，并未新增除国家重点保护水生野生动物之外的其他水生野生动物进入禁食行列，因此《刑法》第340条非法捕捞水产品罪不在本文讨论之列。

《禁食决定》主要围绕禁食野生动物设置了对其上游猎捕、交易、运输等行为的禁止性规定。在具体的刑法规范建构需求中，所要完成的任务是法益保护填补，需要对严重违反野生动物防疫规定的行为进行罪行重构，以填补此类具有严重危害社会公共卫生安全的行为造成的法益侵害或侵害风险招致的法益减损。申言之，需要解决两个问题，其一，是否创设的新的罪名；其二，是否完善现有罪名。

2.1 不必创设新的罪名

从罪名设置角度看，现行《刑法》第151条、第341条已经实现了对野生动物走私、非法狩猎、猎捕、杀害、收购、运输、出售诸行为的规制。特别对于《刑法》第341条，于2000年12月11日实施的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）第2条对其所述“收购、运输和出售”行为作了具体解释，第3至6条对其所述“情节严重”“情节特别严重”的入罪门槛作了罪量要求的细致规定，以明确该罪情节犯的具体适用规则。[5]

因此，在食用行为的上游环节—走私、非法狩猎、猎捕、杀害、收购、运输、出售野生动物的行为均已受刑法规制的情形下，所要解决的问题便成为是否需要对“食用”野生动物本身以新的罪名施以刑法约束。在刑法的规范体系中，对个人自给型违法，因为其并不直接侵害他人正当权益，对社会公共利益的危害亦较轻，因此常被判定仅违法而不为罪。譬如嫖娼行为本身仅违法，但向不特定公众提供性服务，即组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为则会因严重侵犯社会公共利益，违反公序良俗，与主流价值观相悖，而将受到《刑法》第8章所涉罪名的规制；又如个人自己吸食毒品及持有毒品的行为仅涉嫌违法，并不会触犯《刑法》第6章第7节走私、贩卖、运输、制造毒品的相关犯罪。之所以野生动物时至今日才火速全面禁食，原因其一，我国的饮食文化具有食用野生动物的习惯；原因其二，野生动物致疫的总体概率很低。而《禁食决定》却如此迫切地用杜绝的方式为食用野生动物的陋习拉上红线，其原因莫过于经历了“非典”疫情和当下的新冠肺炎疫情，这种微乎其微的疫情概率一旦出现，给国家的经济、社会及公民的生命、财产造成的损害都可能是空前巨大的，历次教训使得《禁食决定》采取了全面禁止的坚决态度。

值得注意的是，个人食用野生动物与个人吸食毒品、嫖娼等行为不同，一些野生动物带有人畜共患的传染病毒，其潜藏着造成病毒由动物转移至食用者的风险，从而造成“人传人”的现象，进而通过人际传播放大为疫情散漫于人类社会，给公共卫生安全带来损害。从这个角度看，食用野生动物是具有疫病传播风险的，其侵害的法益不仅仅是个人的身体健康，也同时包含着社会公共卫生安全利益，故具有被刑法规制的可能。但如前述所言，食用野生动物造成大规模疫情的概率很低，从2002年“非典”疫情到如今2020年新冠肺炎疫情，共经历了18年，若为非法食用野生动物创设新的罪名，其悖论为，野生动物相关罪名实害犯的较高盖然性或许会使该罪也须经历18年才能再被适用一次；况且，即使因食用野生动物招致了疫情，由于疫病传播的过程性，病毒传染机理的复杂性，追根溯源亦十分困难，也往往难以确定真正的“零号病人”，即使找到也很难证明其致病缘由。综上所述，单独在现行《刑法》框架下创设罪名规制非法食用野生动物的行为是不必要的。

2.2 须完善现有罪名

《刑法》对于走私、非法猎捕、杀害、收购、运输、出售诸行为的规制有明确的适用客体，即“珍贵、濒危野生动物”，指向《国家重点保护野生动物名录》。其保护的法益为生物多样性及物种稀缺性，与保障公共卫生安全，阻断食用野生动物所致疫病传播风险无关。

具体而言，于2000年12月11日实施的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）第1条将《刑法》第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物”解释为“包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物……以及驯养繁殖的上述物种”；于2014年9月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第10条将《刑法》第151条第2款规定的“珍贵动物”解释为“包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物……以及驯养繁殖的上述动物”。司法解释明确了野生动物犯罪罪名所涉“珍贵、濒危野生动物”表述的违法性依据均为《国家重点保护野生动物名录》所列国家一、二级保护野生动物及其人工种群。[4]

质言之，果子狸、蝙蝠等野生动物虽未被列入《国家重点保护野生动物名录》，但被证实是多种人畜共患病毒的宿主，带病能力强，是具有高传染致病风险的野生动物，其侵犯的法益并非指向生物多样性与物种稀缺性，而是指向在现今风险社会科学不确定特征下存在的，由野生动物疫病传播风险导致的公共卫生安全风险。[6]而《刑法》现有的罪刑规范并未囊括《禁食决定》实施后迫切需要严格规范的围绕禁食展开的野生动物防疫需求，故需要对现行《刑法》罪名进行重构，填补公共卫生安全保障的法益需求。

具体而言，其一，应在《刑法》第151条、第341条涉及“珍贵、濒危野生动物”的条文规范表述中与之并列加入“高疫病传播风险野生动物”这一适用对象；其二，应尽快效法“珍贵、濒危野生动物”的配套规范—《国家重点保护野生动物名录》，创制按照野生动物疫病传播风险划分得到的《国家野生动物疫病传播高危名录》，使得“高疫病传播风险野生动物”有明确的范围参照，以期用法律解释的联结方式保证法益保护的完整与周全。

3 结语

德国学者李斯特认为，目的刑的生成源于刑罚的法益保护特征，[7]刑罚的主要目的是保护法益。[8]为衔接《禁食决定》的规定，渗透立法精神，野生动物防疫的刑法规范建构应本着保障公共卫生安全，阻断食用野生动物所致疫病传播风险的法益填补动向，在现行《刑法》野生动物相关规范的基础上，加入规制“高疫病传播风险野生动物”的条文表述，并着手制定《国家野生动物疫病传播高危名录》以明确刑法在该领域的刑罚打击面。