跨境电子商务中商标平行进口的合法性分析

2020-03-08马骋

理论与创新 2020年23期

马骋

【摘要】伴随着“互联网+”经营模式的日益普及，跨境电子商务贸易规模正在不断地扩大，跨境电子商务中是否存在平行进口商标侵权问题也变得日益突出。正确处理平行进口中的商标侵权问题，既关系到商标权人的利益保护问题，也影响到国际贸易的发展。本文从平行进口和跨境电子商务的基本理论入手，分析我国跨境电子商务中商标平行进口存在的问题及其司法处理，通过比较研究各国对商标商品平行进口行为所采取的策略，结合目前我国跨境电子商务的发展情况，提出应承认商标平行进口于我国的合法性的观点，并基于我国国情提出规制建议。

【关键词】平行进口;跨境贸易;电子商务;商标

1.跨境电子商务中的商标平行进口问题概述

1.1平行进口的概念及特征

截至目前，《巴黎公约》、《TRIPS协定》等与知识产权相关国际公约中均未对平行进口的概念有明确的界定，之所以如此，是希望各成员方根据域内的实际情况对平行进口的法律性质进行界定。

我国的立法和司法实践也没有明确定义，学术界主要存在以下三种学说。行为违法说一般在定义中直接使用“未经知识产权权利人同意”字样，有直接将平行进口定义为违法的价值取向。王春燕在《平行进口法律规制的比较研究》一书中认为：“平行进口一般指未经相关知识产权权利人授权，将由权利人自己或经其同意投放特定市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。”①第二种学说倾向于从“灰色市场”的角度进行定义，将平行进口界定于合法与违法之间。王迁在《知识产权法教程》中认为：“平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的产品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国家或地区进行销售。进口国对该进口的销售市场，也称为灰色市场。”②第三种学说较为中性，仅从客观角度对平行进口行为进行描述，不带有主观判断因素。黄晖、黄义彪认为，平行进口是指：“本国特定商标的权利人，将使用该商标的商品，首先投入国外市场，他人将此商品进口到本国的行为。”③本文倾向于中性定义说，但认为该定义还不足以充分描述平行进口的特点，尝试做如下表述：平行进口是指他人从一国市场（第一市场）上购买经知识产权权利人授权销售的商品，并经海关进口到另一国家市场（第二市场）上销售的行为。

尽管平行进口的定义存在角度和范围的差异，但有关平行进口的基本特征理论界和实务界已达成共识。第一，从主体上看，平行进口行为一般涉及两类主体：知识产权权利人和平行进口商。平行进口商既不是知识产权的权利人也非被许可人，而是未经许可或授权的个人或企业。第二，从客体上看，平行进口所涉商品均是通过合法渠道获得的，是知识产权所有人或合法的被许可使用人生产或销售的同一品牌的“真品”。第三，从行为上看，平行进口商的进口行为未获得国内外知识产权权利人的许可或授权，其所进行的是将流通于不同国家市场上的合法“真品”分销或者转售的行为。

1.2跨境电子商务的概念及类型

本文所谓跨境电子商务是指分属于不同关境的交易主体，利用计算机网络技术搭建的电子商务平台达成商品交易，进行电子支付结算，并通过物流运抵商品以完成交易的一种国际性商业贸易活动。

根据跨境电子商务中商品进口的运作路径不同，可将其分为三种类型：第一，海外代购模式。国内的买方通过互联网委托在海外的代购人进行境外商品购买，支付一定数额的代理费用后，通过国际物流的方式将商品送达给国内的买方。第二，境外网站海淘方式，也即海外电商直邮模式。中国内消费者通过直接登录设立在境外的网站选购海外商品，电子支付结算后通过国际物流的方式送达国内消费者。第三，境内平台海淘方式。一般是指国内消费者通过经由海关备案的境内跨境电子商务平台购买来自境外商品，并通过国内物流送达消费者。

境内平台海淘方式中广泛存在着境外采购境内销售的商品交易活动，当然落入商标平行进口的范畴之内。而海外代购方式与海外电商直邮模式因涉及我国消费者个人少量进口跨境商品，往往容易被忽略它们也属于商标平行进口。④虽然国内消费者是通过海外代购人或者设立在境外的网站购买商标商品，但是如果在我国存在商标所有人或者被许可使用人的情况下，这些未经国内商标权利人授权或许可而向我国输入同一品牌“真品”并销售的行为，仍会抢占我国同样销售此品牌的商标权利人的市场份额，压缩国内权利人的利润空间。这是典型的出口类商标商品平行进口。

因此在跨境电子商务中大多涉及商标平行进口行为，而且随着跨境电子商务的迅速发展，人们消费需求的不断增加，这种涉及商标商品的跨境交易活动会越来越频繁，商标平行进口已经成为跨境电子商务中境外商品的主要来源渠道，相比于传统的跨境交易模式，跨境电子商务将更易触及商标平行进口问题。

2.我国跨境电子商务中商标平行进口存在的问题及司法处理

跨境电子商务中的商标平行进口问题的争议焦点在于是否侵犯了我国商标权人的商标专有权或者被许可人的商标使用权。对于这一问题，我国现行法律制度尚未给出明确的答案，因此法院在审理商标平行进口纠纷的过程中往往回避对商标平行进口问题的审查与表态。如今，跨境电子商务中交易主体的虚拟性与非面对面性导致的消费者合法权益保护问题、电子商务平台经营者在商标平行进口中的责任问题等，这些都加重了规制商标平行进口问题的复杂性。

2.1跨境电子商务经营者在商标平行进口中的责任问题

与传统的平行进口商品交易只存在平行進口商与买家两个交易主体不同，跨境电子商务中又引入了新主体——电子商务经营者。一般来说，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络销售商品或提供服务的自然人、法人或其他非法人组织。⑤可以分为自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者和平台内电子商务经营者。自建网站经营的电子商务经营者通过网络平台直接面向消费者销售自营产品，如京东销售的自营商品等，其地位相当于卖家，与传统交易模式中的平行进口商没有实质差别，直接对自己经营的商品承担责任。但电子商务平台经营者作为网络虚拟市场的开办者，为“买家”和“卖家”提供交易平台和其他辅助性技术服务，不直接参与到网络交易中，也不是交易行为中的销售者，其性质相当于网络中介服务商，如淘宝。此时，平台内电子商务经营者需承担侵权责任毋庸置疑，而电子商务平台经营者是否应当承担商标侵权责任，承担怎样的责任，这是在跨境电子商务背景下商标平行进口问题中应当要考虑和解决的问题。

2.2跨境电子商务中消费者权益保护问题

现如今，跨境电子商务已经成为许多国内消费者购买境外知名品牌商品的主要渠道。电子商务交易平台区别于传统交易方式的特点就是买家与卖家不用见面就能完成商品交易。这种“非面对面性”的商品交易方式导致买家不能通过现场看货、实物比对做出交易判断，而只能通过网站图片及一些资料描述了解商品，对消费者知情权的实现造成了困难。电子商务经营者在出售平行进口商品时往往会选择对其有利的宣传材料或进行虚假宣传，诱惑消费者购买其经营的商品。如果电商经营者没有向消费者如实告知商品的来源以及其他信息，则会导致退货难、维修难等一系列问题，致使消费者的合法权益受损。

2.3我国对跨境电子商务涉及商标平行进口案件的司法处理

2015年，大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司分别针对杭州梦葆科技有限公司、杭州俊奥贸易有限公司、天津森淼有限公司在电子商务平台销售平行进口的“GOO.N”牌纸尿裤行为提起商标侵权之诉⑥。这三起案件中原告以被告进口销售标有“GOO.N”商标的日本产纸尿裤与中国国内市场上授权销售的同品牌纸尿裤在产品的回渗率及售后服务等方面具有显著差异，贬损了大王株式会社拥有的“GOO.N”商标价值，降低了社会对进口商品“GOO.N”商标的社会评价，侵害了大王株式会社的合法权益为由，向法院提起了商标侵权之诉。

三起案件中法院均未认定被告的进口销售行为侵犯了原告大王株式会社、大王南通公司的商标权。主要判决理由在于被告进口销售的标有“GOO.N”商标的纸尿裤产品虽与国内授权销售的同品牌产品在回渗率方面存在差异，但是并无明显的优劣之差，不必然会对原告的涉案商标价值造成贬损。被告保证了商品的原产性，并未对商品进行任何人为改动的情形下，商品质量最终处于大王株式会社所设置的管控条件下，因而也不会造成消费者对商品来源以及品质方面发生混淆和误认。故此不支持原告的商标侵权之诉。

2017年，浙江瑞崎营销有限公司诉陈俊男、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷一案，⑦原告瑞崎公司以被告未经原告授权，在其经营的淘宝网店上销售带有原告商标的化妆品，在原告的客户群体中造成了混淆，侵犯了原告的商标权，侵占了原告在中国大陆地区的市场份额为由提起诉讼。被告抗辩称涉案商品属于平行进口销售，并非商标侵权行为，但法院并未采纳，主要理由为被告未证明涉案商品所使用的商标与涉案商标为同一权利人，且知识产权具有地域属性，即便涉案商品在台湾地区可能属于合法商品，但其自台湾地区进入中国大陆境内，即应当遵守境内法律，不得侵犯境内商标权人的权利。

从近年来我国司法实践中处理的多起涉及商标平行进口的案件中可以看出，法院对商标商品的平行进口是否成立商标侵权多采取回避的态度，不予以明确的表态，但不难发现：在未经授权的进口商没有改变平行进口的商标商品的原产性且未对该商品进行任何人为的改动的情形下，法院一般认为平行进口的商标商品不会造成消费者对商品来源和品质的混淆及误认，也不必然会影响商标权人所拥有的商标价值。

对于跨境电子商务中的商标平行进口是否侵犯商标权的问题，立法规范的缺失、司法判例的回避，致使商标平行进口行为缺少正确的引导，不仅不利于保护商标权人的利益，也不利于对消费者乃至社会公共利益的维护，甚至不利于我国的贸易自由化，阻碍跨境电子商务的发展。

3.商标平行进口规制的域外制度比较

如何从立法上对商标平行进口问题进行规制是下一步需要思考的问题。从比较法的视野上看来，关于商标平行进口问题的规制，域外已经通过发展与商标平行进口相关的基础理论而形成了一套較为成熟的体系，尤其是美国、欧盟、日本等发达国家和地区。

3.1美国

总体上来说美国对商标平行进口采取的是商标权国内权利用尽原则，在其《关税法》第526条中明确规定：除非是涉及个人消费，其他所有没有得到美国商标权人书面授权许可而从国外进口的贴有美国商标的商品将被绝对禁止。⑧同时美国设置了例外情形以对这一条文进行限制。Lever案中确定了“实质性差异”例外规则，认为即使商标平行进口的产品是真品，只要它在质量上与国内的同类产品存在“实质性差异”，容易导致消费者混淆而影响到原商标权人的商业声誉也应该被禁止。⑨美国《海关规则》也制定了同一所有人例外、共同控制例外和授权例外三个例外规则。授权例外制度在K Mart案中被美国法院否定，之后被美国海关废止。美国海关还制定了“标签例外”规则，即只要美国商标权人能够证明平行进口商标产品与美国国内同一商标产品存在实质性差异，便可以向美国海关申请并证明。同时美国海关将禁止该商标产品的平行进口。但是该平行进口商标产品的进口商如果愿意在商品上贴标签明确警示区别，便可以被允许进口到国内销售。⑩

3.2日本

目前，日本对商标平行进口问题的规制主要以允许为原则，兼有例外情形。20世纪60年代以前，为适应保护本国经济发展的需要，日本以地域性原则严厉禁止商标平行进口行为。1970年2月的“Parker”钢笔案判决改写了日本禁止商标平行进口的传统，也被认为日本是间接地承认了商标权国际穷竭原则?。同时法院还根据“Parker”钢笔案总结出了“实质性违法原则”，用以判断商标平行进口行为是否违法的参考因素。此外，日本还通过其1972年海关公布的《进口条例》和相关司法判例，确立了类似于美国《海关规则》中的“同一控制例外”的规则。?日本规制商标平行进口的基本态度是有条件的允许，同时依据进、出口国商标权人之间的关系以及商标识别功能以及品质保障功能等，发展出了禁止平行进口的例外情形。总体上看，日本对商标平行进口持有开放性态度。

3.3欧盟

欧盟一直以来都是以建立欧共体统一大市场，取消成员国之间的贸易限制和壁垒，促进区域内的贸易自由化，推动成员国经济的共同发展为目标。因此为实现这一目的，欧盟采用商标权区域穷竭原则处理商标平行进口问题，即在欧盟区域范围内承认商标权的权利穷竭，支持各成员国之间的商标平行进口行为，但涉及到从非欧盟成员国将商品平行进口到欧盟区域范围内时，则不承认商标权穷竭。?与此同时也对欧盟区域范围内的商标权穷竭设置了例外的规定，当重新包装达到有损国内商标权人商誉或在商品的来源和质量上造成消费者混淆或受到欺骗时，赋予欧盟各成员国阻止商标平行进口的权利。这种“内外有别”的政策实质上是欧盟为了实现区域内经济利益的最大化而采取的一种贸易保护政策。

综上，各国对于商标平行进口制度的态度几乎都是允许或者有条件的允许，这也从侧面说明了商标平行进口在制度上的合法化确实也是一种世界经济发展的趋势所需要的。我国目前电子商务领域中商标平行进口的发展需要我国对商标平行进口制度有一个明确的态度，我国应当积极借鉴各国的先进制度将我国商标平行进口的立法工作提上议程。

4.我国跨境电子商务中商标平行进口的规制路径

4.1承认跨境电子商务中商标平行进口的合法性

（1）回归《商标法》的立法宗旨。《商标法》所能给予商标权的保护，只能是通过打击侵权行为和不正当竞争行为营造公平竞争的市场秩序。?商标权人无须获得过多的垄断权，原因在于其已经通过商品的销售、商标功能的发挥获得了经济利益。商标法的立法目的并非是对商品的销售渠道加以控制，商标法没有赋予商标权人一种延伸至消费者的销售垄断权。允许商标权利主体运用商标权阻止平行进口，就是权利滥用，是对自由贸易和自由竞争的限制。

（2）适应全球经济一体化和贸易自由化的发展趋势。目前，全球经济一体化和贸易自由化已经成为世界经济发展不可逆的趋势。在此背景下，世界主要国家都将贸易自由化作为本国制定或调整法律和政策的目的和准则。各国纷纷降低关税，调整进出口商品配额，这在客观上放开了对平行进口的商标商品贸易的限制。随着我国对外开放程度的不断加深以及“一带一路”战略的提出，贸易进出口量不断增加，贸易自由化符合我国的长远利益。从全球经济一体化和贸易自由化角度，我国应当承认商标平行进口行为的合法性。

（3）促进跨境电子商务的发展。在我国传统经济发展增长缓慢的情况下，跨境电子商务的迅速发展已经成为我国稳定经济增长的新亮点和拉动外贸增长的新引擎。近年来，我国发布了一系列的指导意见表示支持和促进跨境电子商务的发展，2015年国务院办公厅发布了《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，2017年中国贸促会正式印发了《关于促进跨境电子商务发展的指导意见》等。现阶段商标平行进口已经成为电子商务的重要组成部分，禁止商标商品的平行进口，将会对跨境电子商务产业造成严重打击，阻碍跨境电子商务的发展。

4.2加强电子商务商标平行进口中相关主体的行为规制

（1）明确电子商务平台的审查义务范围。电子商务平台基于其在电子商务市场中的独特地位而被法律赋予审查义务。电子商务平台对其平台内电商经营者进行必要的审查既有利于电商平台的健康运营，也有利于电子商务平台经营者对整个平台的管理。电子商务平台不仅要尽到《电子商务法》中明确规定的基础审查义务，还应尽到对商标平行进口经营者的审查义务。

（2）加大对电子商务经营者商标平行进口行为的监督。目前我国国内的跨境电商网站中商标平行进口交易仍然存在许多问题，如假冒伪劣产品混迹其中、平行进口商品性质模糊化、售后服务问题混乱、消费者维权取证困难等。这些問题的解决离不开相关制度的跟进，《电子商务法》已经出台，其相关配套规制也在逐渐的制定和落实中。基于我国还没有制定商标平行进口的相关制度，同时制定相关法律法规还需要一段不短的时间，所以加大对电子商务经营者商标平行进口行为的监督是极有必要的。

4.3明晰电子商务交易平台在商标平行进口中的责任

要明晰电子商务平台在电商商标平行进口中的责任，首先需要区分电子商务平台在商标平行进口交易中所处的地位。第一种情形是电子商务平台经营者自身便是商标平行进口的进口销售商，这种情形中电子商务平台具有两重身份，一重身份是电子商务经营者，另一重身份是电子商务平台服务提供者和管理者。第二种情形是电子商务平台仅仅作为网络交易服务的提供者，这种情形下电子商务平台就只有第一种情形中的第二重身份。比如就商标平行进商标产品存在严重质量瑕疵而言，第一种情形中电子商务平台应当承担直接的瑕疵担保责任，因为电子商务平台这时候是买卖合同中的双方当事人;而第二种情形中的电子商务平台除了在不能提供电子商务经营者真实身份和地址信息的情况下才会承担补充责任。因此本文认为在讨论电子商务责任承担时，不应当当然的把电子商务平台当成网络交易服务平台提供者看，而是应该更加贴合实际的去分析其在不同经营模式中应当承担什么样的责任。

5.结语

商标平行进口问题是一个由知识产权引起的复杂的国际贸易问题，其本身就存在着知识产权保护与贸易自由化间的价值矛盾。我国目前对于商标平行进口问题的法律规定尚属空白，导致法院在审理触及商标平行进口问题的案件时，因缺乏法律依据而回避对这一问题的定性与审查。与此同时，随着我国跨境电子商务的迅速发展，平行进口商品越来越多地充斥于电子商务平台这一虚拟市场中。在这种情况下，如何基于我国的国情制定相应的规制商标平行进口问题的对策，保护消费者权益显得尤为重要。

通过上文的阐述与分析，现阶段各国在立法及司法判例中已经逐渐认可了商标平行进口行为，对平行进口商品持有一种开放的态度，不再采取“一刀切”式地武断做法。因此，本文建议从我国的国家经济利益出发，顺应经济全球化和贸易自由化的发展趋势，给商标平行进口以合法定位，维护商标权人的利益及消费者的合法权益，以为我国的国际贸易和跨境电子商务的发展保驾护航。

注释

①王春燕《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社，2012年版，第4页。

②王迁《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2010年8月第三版，第426页。

③黄晖、黄义彪《略论与平行进口有关的商标侵权行为》，《中国知识产权杂志》2010年第8期，第34页。

④王心阳《电商时代商标平行进口的合法性分析（下）》，《电子知识产权》2016年第2期，第76页。

⑤高兰英、张珂《海外代购模式下商标平行进口法律问题研究》，《民商法研究》2017年第5期，第47页。

⑥浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终7197号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终2178号民事判决书、天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2036号民事判决书，案例来源：中国裁判文书网。

⑦浙江省杭州市余杭区中级人民法院（2017）浙0110民初2336号民事判决书，案例来源：中国裁判文书网。

⑧宫振胜《美国<关税法>第526条（a）款及其例外的历史演变》，《青岛大学师范学院学报》2004年第21期，第66页。

⑨李娟《美国商标平行进口法律评述及对我国的启示》，《学术界》2011年第12期，第200页。

⑩许兴超《电子商务中商标平行进口法律问题研究》，重庆大学，2018年。

?王春燕《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社，2012年版，第71页。