地方政府担保“承诺函”的法律效力分析——基于预算法的视角

孙浩天

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

我国政府民生投入逐年增加，基础设施以及各种公共福利事业体系建设提速，政府资金需求日趋庞大，而财政收入面临较大下行压力，地方政府财政问题日益突出。为实现特定公共支出目标，地方政府往往进行多种形式的资金融通。丰富的融资渠道一定程度上改善了政府财政状况，但也引发诸多潜在的风险隐患，亟待有效监管使其走向市场化、规范化。地方政府资金融通渠道一般包括：政府债券、地方融资平台、政府和社会资本合作(PPP)、政府采购服务体系等。[1]然而，多元的融资手段并未解决根本问题，地方政府的财政收入有限而支付负担日渐加重。这就导致融入资金后的偿还义务履行无法保证。金融机构和其他投资者出于风险控制的需要，自然希望引入政府担保。部分地方政府假借向其所辖投融资平台公司或其他企业提供担保，追求变相融资，完成公共设施建设的目的。此外，少数地方政府，出于满足经济发展的“政绩”要求，向银行及非银行金融机构出具担保，为辖区内企业争得更大的信贷额度支持。上述政府的各种担保行为，最终化作一张张“担保函”“承诺函”。早期的一些监管文件对此保持默许态度。

2014年后中央层面的政策不断收紧。新《预算法》修订，第35条实质上封禁了地方政府的违规融资行为，要求其不得违规提供担保。国务院、财政部陆续颁布系列文件，严格把控地方政府债务规模。(1)国发〔2014〕43号《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》等。立法与政策动向巨变，各地政府或撤回担保函，或直接声明文件作废，以规避政府担保带来的法律上和政治上的风险。2014年12月，“14天宁债”和“14乌国投债”事件(2)“14天宁债”突遭变脸 被认定不属于政府性债务|债发行|债务融资，凤凰财经http://finance.ifeng.com/a/20141212/13350848_0.shtml，最后访问时间：2019年6月3日15:45:38。；2016年10月10日-11日，贵州安顺、遵义等地的融资租赁、信托，政府承诺函撤回事件(3)贵州地方政府撤回“承诺函”，原是“非法婚姻”，经济观察网，专业财经新闻网站http://www.eeo.com.cn/2016/1013/292562.shtml，最后访问时间：2019年6月3日15:48:36。；2017年8月23日，湖南省宁乡县融资担保函作废等事件的发生也就不足为奇。(4)湖南宁乡县一纸宣布所有融资担保函承诺函作废，新闻，腾讯网https://news.qq.com/a/20170823/055803.htm，最后访问时间：2019年6月3日15:44:28。政府的系列作为需要法律上的解释。政府的所谓“承诺函”是否发生法律上担保之效力？地方政府扮演何种角色？负有偿还责任的保证人，还是第三方监管者？政策收紧后，存量承诺函能否平稳退出？未来地方政府融资如何征信？这一系列亟待解决的问题直接影响着我国的政府信用、政府形象，更决定着预算法治的理想能否实现。

二、现有文献评析与争议类型化

1.现有文献评析。地方政府融资承诺函的相关争议学界已有研究。民商法学者认为应当从法律行为的效力出发进行分析。具有代表性的如高圣平教授提出，承诺函性质上与《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第8条的规定相悖，出具承诺函属无效的法律行为，自始不发生法律效力，撤销与否对当时各方的权利义务没有实质影响，自然也不存在政府违约的现象。[2]对于政府担保的后果，有学者指出，地方政府对外担保增加其或有负债，加重地方政府承担的潜在财政风险。长久累积的或有负债一旦转化为地方财政的正式负债，必然极大威胁地方财政的安全和可持续性。[3]《预算法》的完善，体现出中央政府督促地方融资平台转型的决心，其目的在于通过平台的“去财政信用化”，而逐渐消除财政隐性负债。[4]地方政府债券中的政府隐性担保，并没有产生理想的降低成本效用。[5]从保护政府融资活动中的投资者的角度，有学者提出要正确对待政府承诺，审慎尽职调查，完善内部风控机制，不可盲目“迷信”政府信用。投资者和金融机构必须正确认识市场环境，做好风险防范。[6]也有学者认为，地方政府以财政收入等进行对外担保，有其合理之处，可以酌情承认其法律效力。[7]

对上述文献，大致可以分为两个角度，即民商法视角和财政法视角。民商法视角，从传统的法律行为视角入手，对于处理实践中的争议具有一定的指导作用，也有助于平息有关政府任性违约的舆论争议。但遗憾的是，无法进行深入的研究。为何政府担保行为在法理上是无效的？为什么会发生这样的行为？金融机构是否有法律上需要保护的信赖利益？另一种视角是财政法视角，分析政府担保行为对政府财政秩序安全的影响，对政府融资行为的现实利弊影响等等。同样没有涉及政府以违法担保形式融资的动机，也没有为后续政府融资行为提供可以参考的出路。本文认为，正确处理政府融资活动中承诺函争议，必须以实际案例入手，将实践中的承诺函进行类型化，对不同类型的承诺函进行民商法的简要分析，再将其置于预算法语境下进行展开，探寻其动机和实质影响，提出可能的规制进路。

2.争议类型化。从是否具有法律效力为依据，可以将上述案件中的承诺函划分为两类：“安慰函”和“担保函”。 所谓“安慰函”，即是不存在担保的意思表示之书面陈述。在商事活动中，第三人向资金融出方出具安慰函是一种常见的做法，一般会在内容上表示其对清偿债务承担情谊上的责任，或者出于己方的良好资信能力，为债务人的清偿能力做出“背书”，以缓解债权人对债务履行的焦急情绪。某些场合中，安慰函与担保函会发生重叠，以致安慰行为发生法律上保证之效力。经典案例如“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”(5)参见最高人民法院(2004)民四终字第5号民事判决书。。佛山政府为其辖区内两公司在港发展，向交通银行香港分行(简称香港交行)连续发出“承诺函”。两公司遂获得香港交行之授信。后因中两公司无力偿还债务，香港交行诉至法院要求佛山政府负责偿还债务人不能清偿额度的不超过半数，亦即承担担保无效责任。一审法院在认定该“承诺函”是否构成保证时，对保证合同和安慰函进行了详细的论述。其判定后半段具有显著的代为清偿或履行担保义务的内涵，意思表示应当理解为《担保法》第六条之保证。依据《民法通则》第五十八条第五款、第六十一条第一款的规定，依《担保法》司法解释第七条承担法律责任。佛山政府不服判决，诉至最高人民法院。最高院依据“承诺函”的名称、内容和香港交行与佛山政府的后续往来文件内容，判定该系列函件与《担保法》第六条之规定内容不符，不构成法律意义上的保证。该案一审法院与最高人民法院对于相同的“承诺函”，基于相同的法律规定，做出完全不同的认定。类似本案中承诺函的内容相同的表述在其他案件中也有出现。(6)参见福建省高级人民法院[2005]闽民终字第180号。

表1(7)笔者在北大法宝以“政府担保”为关键词检索，截至2019年6月8日，共有案例12件。排除撤诉、重复案例，有效案例共8件；笔者另以“政府承诺函”为关键词进行全文检索，截至2019年6月8日，共获得案例45件。排除不以承诺函性质为争议焦点的案件，有效案件共3件。 “政府担保”相关案件汇总

在更多案件中，“承诺函”被视为是构成保证的意思表示，但处理结果同样存在分歧。部分法院认为这种“承诺函”属于有法律效力的保证行为，并且地方政府已经履行保证责任，并且判决其获得向债务人追偿的权利。(8)参见黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2017)黑02民终564号民事判决书。但在认定其属有效的保证行为之时，又将面临新的困境，即是否可以对地方政府进行强制执行。在“葛某某诉睢宁县某某镇人民政府担保追偿权利纠纷案”(9)参见江苏省睢宁县人民法院(2014)睢执字第3672号民事裁定书。中，法院认为该政府无财产可供本案执行，因此裁定执行终结。另有部分法院在认定政府承诺函具有保证的意思表示后，又以违反强制法相关规定为由，认定保证无效，应在债务人清偿不能的额度内承担不超过二分之一的清偿责任。(10)参见陕西省洛川县人民法院(2011)洛民初字第00069号民事判决书。但这种裁判同样会面临这样的困境，政府承担偿付责任，是不是要政府以财政收入承担民事责任，这样是不是变相实现了政府财政担保的非法目的。这里即可见基于民法和预算法对相同案件的理解之分野。若依民法的裁判进路，根据《担保法》司法解释第七条的规定，政府违规担保显然属该条涵摄之范围，故而政府应当承担相应民事责任。但依预算法视角来看，地方政府对外担保的“承诺函”显然有违《预算法》的强制性条款及相关文件的规定，这是有基本预算常识的交易相对人的共识。债权人在接受政府担保时，应当具有一定的交易常识。基于这种认识，债权人仍旧向地方政府融出资金，乐于接收甚至积极索求担保函，此举难谓不存在过错。[8]至于行政系统内部，则可以要求违规出具担保函件的主要责任人承担行政责任。综上，我们看到，无论案件的裁判进路如何，传统的民商法思维在处理涉及政府担保问题时，均会产生各种各样的悖论和疑难。理性处理政府担保问题，必须回归预算法的研究视野。

三、基于预算法基本理念的规制路径

1.基于预算法的分析进路。

(1)预算法的基本理念。预算法的主要目的在于控制政府权力的滥用。[9]必须承认的是，权力具有天然的扩张性。权力集团倾向于自我获取和自我满足，这势必影响到社会其他成员的利益。预算制度的作用在于平衡这两者的关系，一方面政府可以通过获取财政收入来满足必要财政支出需求，实现基本的供需平衡；另一方面，预算制度防止政府过度攫取国民财富。这种微妙的平衡只有在预算法治的情况下才能达到。预算的核心功用在于计划、管理、控制，发挥预算功能需要《预算法》起到重要制度保障作用。[10]预算法治要求“税收法定”“支出法定”，要求参与预算决策者的决策、选择方式、支出规模、范围和方向的法定。[11]政府的肆意担保行为是对这种平衡的打破，是违反预算法的行为。制订法律规范限制和约束政府权力，是现代公共预算的功能得以实现的根本途径，最终目的是将政府行为纳入法治的运作轨道。预算法治化是督促政府财政行为法治化，满足现代法治国家建设基本要求的必由之路。[12]地方政府的财政收支通过预算制度已经提前进行安排，并且经过相应的人民代表大会批准，并向社会公众公开，已经让社会公众产生了必要的信赖。政府的对外担保行为，亦即出具“承诺函”，其法律效力在司法实践中产生很多争议，也就导致政府存在潜在的财政支出，而这种支出很难为预算制度提前控制。这就导致财政的稳定性和安全性受到影响。更有少数地方政府假借融资平台公司、地方国有企业，再加以政府信用背书，巧立各种名目行融资之实。这是典型的政府权力滥用。

(2)政府为什么不能做担保(保证人)。地方政府无权从事未经国家权力机关批准的担保行为。政府的担保意图实现之目的，乃民法上的保证行为。这种保证会增加政府的或有负债。保证之目的，是保证人以己方之信用，促使债权人确信债务将按期履行。而从经济学意义上讲，政府或有负债是指，基于当前财政体制，经有权机关审批的财政预算额度之外，因特定事件的发生会产生支付缺口，并由政府履行部分或全部清偿义务，因而有概率对政府财政施加压力和风险的债务。政府的“信用”依赖财政收入，财政收入是通过预算制度进行安排的。从应然层面上讲，未经预算安排的范畴，政府没有财政支出权，也就没有信用，自然无法成为保证人，并以自己的信用对外担保。从法律规定的角度，《担保法》司法解释和《预算法》明文规定禁止政府为其他组织和个人的债务担保，这种担保无效。但这种规定存在一定的不足。首先，政府担保承诺若归类为违法担保，则依《担保法》司法解释，政府应当承担偿还债务人清偿不能部分的二分之一之责任。尽管《预算法》规定了违规增加政府债务的责任人的法律责任，但这种规定事实上不能避免政府承担保证责任，发生预算外债务。此时政府将面临两难的境地，如果遵从法院判决，给付债务履行款的支出势必加重地方政府财政负担，打破刚性预算的约束。政府担保的项目通常债务金额较大，单独的行为人难以承担相应的责任；若出于维护财政预算的稳定性，拒不执行法院判决，一方面降低司法的公信力，与法治国家精神相违背，也会导致政府的公信力下降。这一问题也是困扰司法实践的重要疑难。正是因为有这种顾虑，很多法院在裁判政府担保类案件时，倾向于将“承诺函”解释为不构成保证。

(3)如何理解政府承诺。无论以何种形态、何种内容表现，政府的“承诺函”都不应当解释为民法上之保证。《预算法》第三十五条之精髓在于政府“以支定收”到“量入为出”的理财观转变。[13]首先，政府若是对其设立的地方融资平台或其他辖区内企业的债务提供担保，这种担保显然与法律规定相悖，换言之这种预算外的担保超出了政府的权利能力范围，这种意思表示不发生法律上之效力。在预算法的视野中，政府只是国民财富的筹集人、保管人，并依照人民的意愿使用财产。正如信托受托人无权违背受益人意思处分信托财产。政府这种对外担保，在未经地方人民代表大会审议前属违背用途使用，使国民财富受到负面影响，已经超出其权利范围。其次，若政府对自己的债务，如地方政府债券、PPP项目的收益权出具“承诺函”，政府本人为债务人，又何谈本人向债权人出具保证？自己为自己保证？显然与常理违背。再次，当前各地经济发展的区际竞争白热化，少数地方政府为“经济政绩”，利用自身担保为辖区企业争取更多的银行信贷额度等。这既不利于维持市场经济的公平竞争秩序，也将政府信用与个别官员的“升迁”捆绑在一起，有失妥当。从预算法层面，彻底否定地方政府违规担保的法律效力，则有助于消除此类“公器私用”的乱象。最后，金融机构或者投资者对政府担保的迷信是预算法没有在实际中发挥作用的结果。多方主体希望得到政府信用背书，是因为其认为政府会承担保证责任。但事实上，未纳入预算案的对外担保承诺，没有任何法律效力，仅是表示将履行行政管理责任。当事人仍主张政府承担保证责任的，其信赖利益不应当受法律保护。

(4)存量承诺函的退出路径分析。处理存量承诺函的问题时，应当进行必要的区分。对于政府确实存在对非自身债务违规担保的情形，应当及时与债权人进行商谈。阐释清楚承诺函的实际意义，由被担保企业自身寻求必要的信用补强手段。发生纠纷时，法院应当在理顺地方政府对外担保的预算法含义的基础上，进行裁判。此种情形下，不宜认定各种名目的“承诺函”构成政府对外担保(保证)，而应当根据实际情况，合理解释为安慰函，或者具有管理、督促性质的承诺函。这种解释进路也与地方政府在理性市场交易中的角色相匹配。但在行政体系内部，应当严格根据法律法规进行追责。政府的首要负责人和承办的官员应当承担责任。对于政府本身的债务、或政府负有行政管理职责的债务人之承诺，应当明确“承诺函”的作用在于将明确履行行政管理责任，以保证债务人履行责任。如本文开篇的强硬撤函或单方面宣布函件无效的行为，显然并没有起到理想中的作用，只会令社会公众对政府行为产生负面印象，有损政府公信力。商业交易中风险与利益并存，任何一方主体都应当对此有足够认识，并且在追逐利润最大化的同时，做好承担风险的准备。如若国家信用与商业信用混淆，政府极易背负原本应由交易双方主体承担的债务。[14]亦即，金融机构索取承诺函的行为，显然是寻求刚性兑付、保底兑付，属于不合理的风险转嫁。这显然与一般的市场交易精神相违背，因为任何一种交易都可能面临债务无法偿还的风险。这种依赖，无疑会助长交易相对人道德危机的发生概率。金融机构或者相对人对承诺函的主动索取行为，已经为法律法规所禁止。各级金融监督管理部门需要切实履行职责，积极引导金融机构重视贷前尽职调查，理性预测项目计划收益、地方融资平台资质及经营风险，适当区别对待政府融资平台项目或政府出面协商的特殊企业融资。[15]

2.地方政府“承诺函”争议的再思考。地方政府对外担保，因对象不同，动机也不同。在我国行政机构组织架构中内嵌的官员晋升考核机制，促使地方政府进行大规模举债融资。这种传统模式已经诱发多种问题，如公共池形式的成本分享、救助期待下的策略性举债等。这将加剧地方政府财政的收入、支出期限错配、偿债安排布局失衡。[16]对于融资行为的担保，其根源在于地方政府财权与事权的错配。地方政府的事权逐渐扩张，百姓对公共服务水平的要求越来越高，政府官员的晋升也需要更多的“政绩”，这一项项都意味着更多的财政支出。但现实情况是，地方政府的财政收入存在显著的区际差异，却都共同面临庞大的支出压力。地方政府只能以各种方式融资，而这种融资又大多没有必要的抵押物等，只能依赖各种形式的政府担保承诺。这种状态长期存续，将会使地方政府隐形债务不断累积，且这种隐形债务很难为审计机关所察觉。一旦这些隐形债务集中爆发，必然动摇地方财政体系的稳定性。欲从根本上杜绝此类问题，首先需要化解地方政府的财权与事权的错配。只有两者基本匹配，才不会出现财政超收、财政透支的情况。其次，地方政府预算应当合理设计，避免必须支出无法纳入预算，也避免无意义的政绩工程扩大地方财政支出。最后，应当强制地方财政预算公开。金融机构之所以对政府债务的偿还心存疑虑，是因为其无法彻底了解政府的财务运作，无法评估其信用，只能求助于承诺函。政府预算公开有利于减少此种情况的发生。在预算透明的前提下，各方投资者可以通过政府公开信息对预算情况进行查询，以明确己方债权是否纳入政府的预算范围。如果纳入，在预算约束的现行制度下，债权基本可以得到保障。若尚未纳入，即便获得“承诺函”，这份函件的“含金量”又能让人有几分信服呢？对于政府为辖区内的企业提供担保，或是为企业发展，或是出于地方经济发展、官员个人政绩等动机，这种类型显然是公私混淆。政府和市场主体应当明确自身位置，政府除了必须参与交易以外，如预算内的政府采购，应避免以“运动员”的身份踏足赛场，理应回归裁判员的角色。地方政府财政的根本目的在于履行政府职能，而政府职能在于保障和提高民生服务水平，而不是把重要的财政资金置于市场主体的经营风险之下。这种行为是对政府职能的滥用，也是对人民信任的辜负。

四、结 论

化解地方政府债务危机是我国将要长期面临的重大课题，而政府担保行为是这一问题的重要方面。当前中央与地方分权的体制下，地方政府的事权与财权存在错配，官员晋升考核机制也督促官员加大基础设施建设和民生资金投入，地方财政困窘之态显露无疑。地方政府的融资手段虽日渐丰富，但投资融资行为的核心点没有发生变化——偿债能力。金融机构和投资者对地方政府的财政收支情况无法准确掌握，自然不能合理评估政府的偿债能力。中央政府明确表示对地方债务“不兜底”，政府财物又属国有资产，抵押手续繁杂，资金融出方索求名目繁多的“承诺函”以增加信用保障，也就不足为奇。现实中有关承诺函的争议层出不穷，一方面会降低地方政府的信用，在远期进一步增加融资成本；另一方面，则会增加财政体系的不确定性，动摇财政系统的整体平稳运行基础。处理这一问题，不仅需要规范地方政府行为，也需要慎重考虑政府融资需求和金融机构、投资者规避风险的需要。根本的解决方案，在于预算法要充分发挥其应有的功能。强化预算约束、强制预算公开，让财政收支在阳光下运行；减少地方投融资平台、国有企业的隐形“政府信用背书”，让“市场的归市场，政府的归政府”成为社会的共识。