被害人量刑意见制度探析

潘才健

（云南民族大学法学院，云南 昆明650500）

我国1996 年《刑事诉讼法》首次确定了被害人的诉讼当事人地位。但是与被告人权利保障相比，刑事诉讼法对被害人权利保障的关注明显不足，缺乏完善有效的权利保障机制，使被害人始终处于被司法边缘化的地位。与国际刑事司法标准相比，我国对被害人权利保障存在较大差距。特别是，刑事诉讼法至今尚未确立被害人量刑意见制度，一方面侵犯了被害人的应然权利，另一方面也影响了司法的公正和权威。如果不在刑事诉讼中建立反映被害人意思的制度，则《刑事诉讼法》便会游离于国民之外而失去信任［1］。因此，本文认为有必要研究被害人量刑意见制度缺失的原因，并进一步探析确立该制度的必要性与可行性，完善制度的设计，促进司法公正，实现社会正义。

一、被害人视野下现行量刑程序的不足

随着社会各界对量刑公正的要求越来越高，自2010 年起最高人民法院决定在全国法院全面进行量刑规范化改革，一种“相对独立的量刑程序”就此建立起来。这是司法改革的进步，但也存在明显的不足。《关于规范量刑程序若干问题的意见》（法发〔2010〕35 号）第4 条规定了诉讼代理人可以提出量刑意见。但是，《量刑指导意见》（法发〔2017〕7号）规定的量刑的指导原则、基本方法、情节的适用等，均没有涉及被害人的量刑意见。换言之，被害人的量刑意见究竟对量刑幅度有多大影响，并没有做出规定，甚至几乎没有什么实质性的影响。制度设计的不完善，导致被害人的量刑意见流于形式。虽然《量刑指导意见》中规定的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一定程度上与被害人个人利益的损害相关，但是该评价难免过于片面，难以从被害人的个人利益角度进行全面的、具体的评估犯罪的危害。在司法实践中，虽然法院会书面通知被害人庭审的时间，但是为了庭审程序流畅，法官、检察官并不积极地要求被害人出庭参与审判过程。那么，法官在量刑裁判过程中考虑被害人的量刑意见就更谈不上了。当前，被害人量刑意见制度的缺失，被害人无法实质地参与量刑裁判并有效地施加影响，使被害人的诉讼当事人地位名不副实，也不利于彰显司法公正。

二、被害人量刑意见制度缺失的原因

（一）刑事实体法传统理论的影响

传统刑法理论认为犯罪是一种具有社会侵害性的行为，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。“社会侵害性”和“社会关系”明显地与国家、社会等公共利益具有密切的关联性，难以反映被犯罪行为所侵犯的被害人的个人利益。犯罪行为人对被害人个人法益的侵害，在本质上也被认为是对国家利益的侵害［2］60。那么，国家对犯罪行为人实施惩罚的过程中，被害人的意见并不重要。换言之，犯罪被认为是个体对国家秩序和社会整体利益的侵害，是罪犯与国家之间的冲突，被害人自然也就失去了量刑话语权的基础。可见，刑事实体法强烈地体现了国家本位主义思想，或者说刑法的价值与国家本位主义思想的价值取向是一致的。在这种传统犯罪观的影响下，个人利益无形地被公共利益所统一或代替，并形成了以国家追诉主义为主的刑事诉讼理论。

（二）刑事程序法传统理论的影响

程序法的目的是保障实体法的实施，那么传统刑事诉讼立法的指导思想自然是要与刑法一致贯彻国家本位主义思想，以维护公共利益为主，对个人利益保护有所忽视。在国家本位主义思想的主导下，刑事诉讼的价值是通过追诉和惩罚犯罪来维护公共利益，并实现社会公正。传统刑事诉讼立法和理论历来强调刑事诉讼是国家与犯罪行为人之间的冲突，将被害人排除在刑事诉讼主体之外［3］。受这些传统理论的影响，形成了国家垄断刑罚权的刑事诉讼制度。在传统刑事诉讼程序中，加害人与被害人的冲突纠纷被强制地转化为加害人与国家间的矛盾与纠纷，国家在整个刑事诉讼过程中居于绝对的主导地位，被害人的权益只能被动地主要通过检察官维护。然而，检察官作为国家权力的代表，量刑建议不可避免地主要从社会公共利益的立场出发来追究犯罪、维护社会秩序。法律亦要求检察官的公诉活动恪守客观公正及合理适当。换言之，被害人的自由意志无法完全地反映在检察官的公诉活动中。那么，当被害人的个人利益与社会整体利益不相一致时，检察官的决策权衡普遍地会更偏重于公共利益。以致在司法实践中，对被害人权利保障考虑很少甚至不加考虑的不良司法状况成为普遍现象，被害人的诉讼当事人地位难以得到充分保障。

（三）被告人和被害人的权利保障在刑事诉讼中并不平衡

刑事诉讼法是“被追诉人的大宪章”，注定对被告人的权利保障关注较多，对被害人的权利救济较为不足。现代刑事诉讼制度的改革以加强被告人权利保障为主题。诸如无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则、证据裁判主义理念、程序正义理念、口供自愿法则、沉默权规则和非法证据排除规则等证据规范，这些一系列的旨在保证司法公正的制度设计，几乎都将保障被告人的诉讼权利作为基本宗旨。在这些方面，几乎任何国家的刑事诉讼法都是一致的，被害人的诉讼当事人地位与被告人相比，明显非常低下。

四、被害人量刑意见制度的必要性分析

确立被害人量刑意见制度对推进司法民主、保证司法公正和提升司法公信的意义重大。法官在量刑时，若不考虑被害人的量刑意见是不合理的、不准确的和不科学的，并且不利于量刑裁判的公开透明。量刑程序在诉讼各方的充分参与下，才能全面均衡各方不同的利益诉求，所得的裁判结果才是公正的、可接受的。这不仅体现了现代社会以人为本的理念和现代司法制度程序正义的理念，还有助于规范法官的自由裁量权，促使法官审慎量刑，促进司法公正，降低法官利用量刑权进行权力寻租的概率。被害人也只有充分有效地参与量刑裁判过程，才能获得公正审判的机会。被害人真切地感受到司法的公正，有利于减少上访、缠诉等维权事件的发生，有利于在司法领域贯彻落实构建和谐社会的理念。

被害人参与刑事诉讼的主要利益在于寻求刑罚的正义和充分的民事赔偿［4］754。量刑过程中，一方面检察机关作为国家机关更多地代表了国家利益，另一方面公诉人会严格地受到法律之约束。，被害人为了个人的诉讼利益，特别是在原始的复仇欲驱使下，往往会有从重量刑的诉求。而被告人在辩护过程中也会尽量争取法官采纳其减轻、从轻甚至免予刑事处罚的量刑意见。公诉方基于法定的客观义务，量刑意见不可能完全地反映被害人的个人利益。然而，被害人所受到的犯罪侵害后果、对社会生活的负面影响、遭受的精神创伤等问题，倘若被害人不充分参与量刑过程，法官将无法客观全面地了解这些信息，存在给量刑造成一定的偏差的风险。并且，只有经过被害人的当面陈述，在真情流露的刺激下，才能给法官留下强烈的印象，在量刑过程中才能充分地考虑和评估这些量刑信息，这并非案卷笔录反映的印象所能比拟的。法官只有严守“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，才能全面了解案件事实，量刑裁判才能更加公正。

五、被害人量刑意见制度的可行性分析

（一）人权保障理念是制度基础

自由发表意见权作为一项基本人权，已经在全世界得到认可。《世界人权宣言》的第19 条和《公民权利和政治权利国际公约》的第19 条均对其做了确认和规定。这些国际性法律确认的权利被认为是最低限度的人权。每一个国家只要是签订或认可了这些国际人权文件，都应当确保其地域内的公民享有这些权利［5］。人权保障理念在世界上迅速传播并普适化的同时还促进了被害人学的发展。同时，也促进了刑事诉讼法加强对被害人的刑事程序保护。被害人在程序法上的地位日益提高，体现在对被害人实质性地参与刑事诉讼的权利保障上。联合国大会于1985年通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，该宣言的通过标志着受害人权利保障形成了统一的刑事诉讼国际司法准则，被害人权利保护的内容分为四大部分，其中一部分即明确了被害人参与诉讼、提出有关主张、在涉及其利益的适当阶段出庭陈述其观点的权利［6］。与国际人权保障理念遥相呼应，1997 年中国共产党的第十五大报告首次提出尊重和保障人权的执政理念。我国2004年将“尊重与保障人权”写入宪法，又于2012年写入刑事诉讼法。这体现了我国刑事司法在朝着更加人性和理性的方向发展，而这些法律文件所说的保障人权，理所当然包括被害人的人权。

（二）刑法法益理论的支持

法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益的造成的侵害或威胁［7］。刑法保护的法益分为公共利益和个人利益，而公共利益又包括国家利益和社会利益。犯罪行为既侵害了公共利益，又侵害了个人利益。然而，犯罪首先是一种侵害个人利益的行为，其次才是侵害公共利益的行为。因此，量刑裁判并不仅关乎国家和社会，作为受害者的被害人应当有权充分地参与，并施加有效的影响。法国启蒙思想家卢梭在其《社会契约论》的国家起源学说里认为，国家权力本身就是来源于人民的让渡，而非其自身具有的一种固有权力。既然公权力来源于私权利的“让渡”，在适当的时候公权力有必要适当让步，“还原”私权利［2］77。国家专门机关垄断刑罚权是建立在公共利益之上，从宏观的角度去评判犯罪。被害人因犯罪侵害产生的痛苦，只有“还原”其量刑话语权，所陈述的意见，才是个人利益的视角下对犯罪全面的、真实的评判。刑事诉讼中，国家通过惩罚犯罪实现社会公众的报应思想，维护了公共法益；被害人自身也有维护个人利益的诉求，一方面要求对加害人定罪量刑，满足其报应心理，另一方面需要一种心理的慰藉和安抚，治愈其精神的伤害。确立被害人量刑意见制度，使被害人有机会叙说因犯罪行为而遭受的身体的、经济的、情感的和心理的伤害。这不仅有助于被害人负面情绪的释放，也保证了法官对案情的亲历性。法官只是一名受过严格法律训练的普通人，并不是能够预知过去和未来的“超人”。因此，法官在量刑时也只有兼顾多方的利益得失，做出的最终量刑裁判才是相对公正的。但是，前提条件是提供被害人表达主张的制度空间，实质地保障被害人的诉讼当事人地位。

（三）个体权利意识的形成是制度的条件

随着社会主义市场经济的深入发展和社会主义民主法治的建设，社会结构和价值体系发生了划时代的变革。经济社会的发展促进了个体权利意识形成，公平正义逐渐成为每一个公民心中的最高追求。当今社会利益价值已由一元向多元化发展，完全由国家主导刑事司法由于价值取向单一，已经显得不符合当前形势的发展，传统的国家权威受到了挑战。显然，随着社会发展，国家若只重视维护公共秩序，而忽视保护个人利益是不可行的。国家本位主义下，在传统刑事司法中，国家单方追诉和惩罚了犯罪就视为正义的实现，被害人的意见在这个过程中并不重要。司法没有体现对被害人应有尊重，被害人只能被动地接受裁判结果。但是，现代司法民主化、人权化、科学化的发展趋势，刑事诉讼当事人主义理念的兴起，多少淡化了国家本位主义理念［8］。随着市民社会的成熟，公民素质的提高，个人利益愈发独立于国家利益，个人本位主义思想的可取之处越来越多。过去的中国处于乡土社会，受礼治秩序影响，无讼思想盛行。改革开放后，中国共产党大力推进物质文明和精神文明建设，人民的文明素养得到大幅提升，人们对诉讼的观念发生了彻底的改变。现代社会的被害人希望充分地参与诉讼，有效地行使自己的权利，表达自己的诉求，实现自己的个人利益。

（四）中国共产党提倡和谐社会理念和人文关怀理念是政策保障

中国共产党的十六大报告提出和谐社会理念，提倡以和谐的方式处理问题；党的十七大报告又提出人文关怀理念，提倡以人为本，关注人的感受和需求。“根据构建和谐社会的理念，法院在量刑时不应继续坚持那种为惩罚而惩罚的国家主义理念，而应考虑被害人、被告人的心理需求。”［4］740-741考虑被害人的量刑意见，满足其心理需求，不仅有利于量刑的科学化，还相当于引入了心理疏导机制，贯彻落实了党的人文关怀理念，更好地保护了被害人的个人利益。这是因为，被害人的物质和经济的损失或许可以估量，但是精神损害不可估量，心理上的伤害往往是巨大而持久的。司法机关及司法工作人员主要作为国家利益的代表，与被害人的关注点不可能一致。虽然他们能看见被害人所遭受的表面伤害和一部分犯罪侵害后果，但是未必能够完全理解被害人的恐惧、愤怒、仇恨、悲痛等内心世界。确立被害人量刑意见制度，可以使被害人公开、直接地表达自身意志。被害人就自身的经济、身心、情感等方面伤害发表量刑意见同时，有助于负面心理情绪的缓解，体现了司法制度对被害人的尊重与关怀。

六、被害人量刑意见制度的设想

（一）《刑事诉讼法》赋予诉讼代理律师全面阅卷权

《刑事诉讼法》第40 条明确规定了辩护律师的全面阅卷权，却没有规定被害人代理律师的全面阅卷权。只是在《刑诉解释》（法释〔2012〕21号）第57条和《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2012〕2号）第56条规定，诉讼代理人经过许可才能行使阅卷权。可见，被害人代理律师的全面阅卷不仅没有上升至法律保障的高度，还受到限制。刑事案卷材料在判决生效前一般属于国家秘密，但是代理律师的阅卷权属于应然权利和法定权利不应受限。法律赋予了被害人诉讼当事人地位，理应有权知悉案件的具体情况。被害人只有充分了解诉讼中的相关证据材料才能顺利参与刑事诉讼，正确地行使诉讼权利，准确地发表量刑意见，保证程序公正和结果公正。

（二）确立被害人量刑意见制度

首先，在量刑程序中应当赋予被害人申请新的证人出庭，调取新的证据，申请补充鉴定或重新鉴定的权利，经法庭审查认为与量刑相关的，应当准许。其次，被告人最后陈述后，应当由被害人发表量刑意见，并陈述本人或其家庭因为犯罪行为而遭受的伤害，包括身体的、物质的、情感的和心理的等各方面的伤害后果。只有让法官当庭感受被害人因为犯罪行为遭受的伤害与痛苦，并留下强烈的感官刺激，被害人的量刑意见才能在量刑裁判中产生有效的影响。如果被害人没有委托代理律师，又缺乏法律知识，公诉人应当进行适度指引，帮助其发表意见。如果被害人不愿意出庭发表意见，也应允许其提交书面意见，或者由代理律师代为发表。同时，为了避免被害人的量刑意见流于形式，应当在《量刑指导意见》中明确规定被害人量刑意见对量刑幅度的影响。法官的量刑裁判对被害人量刑意见采纳或不予采纳也应当做出充分的、必要的说理。

（三）创设被害人量刑异议程序

我国《刑事诉讼法》没有赋予被害人上诉权。因为被害人基于复仇心理，肯定会积极上诉，一方面浪费上诉资源、降低诉讼效率，另一方面会使控辩双方不能保持平衡［9］。虽然具有一定的合理性，但这是从国家本位主义的立场出发所做的考虑，没有设身处地站在被害人立场思考。依据《中国法律年鉴》统计，近年来我国刑事案件无罪判决率低于0.1%。一方面，追诉机关掌握司法资源具备一切侦控手段；另一方面，追诉机关的工作人员具有丰富经验和侦控技巧。如果经过庭审仍无法定罪，那么被追诉人或许并非法律上的那个“真正的犯罪人”。被害人作为一名普通人，基本不具备司法经验也不掌握司法资源，最恰当的做法应当是期待追诉机关在后续工作中查获更多证据重启诉讼程序。对于能够定罪的案件，被害人请求检察院提起抗诉的原因基本上是对被告人的量刑种类或量刑幅度不满。在现代司法制度下，诉讼是独立于司法权的一种人权，并且具有高于司法权的法律效力［10］。与被告人无限制的上诉权相比，被害人的权利没有获得平等的保护。因此，裁判生效后，应当赋予被害人量刑异议权，使其诉讼当事人地位名副其实。仅对被害人提起的量刑异议创设量刑异议程序。该程序可以设置成一种量刑听证程序或是特别程序，无须适用全面审查原则，也不需开庭审理，只需书面审查被告人的量刑是否准确。以此区别审判监督程序，避免申诉的困难和造成的诉累，同时还能减轻由申诉案件给法院造成的负担，毕竟这种异议程序没有审判监督程序复杂，工作量也较小。

（四）赋予被害人在执行变更程序的意见陈述权

国家的刑罚权通过刑事执行程序实现。罪犯的刑罚执行情况，与被害人甚至社会大众息息相关，关乎他们心中正义的实现和对罪犯施以惩罚的期望。当前刑事执行程序基本上排除了被害人的参与，被害人也基本上无法获知罪犯执行情况的相关信息，检察机关基本垄断了执行监督权。这不仅忽视了被害人的个人权利，也一定程度上影响了被害人及社会大众对司法的信任。司法因为在诉讼各方的参与下，公平地进行辩论、说理才体现了程序的正义。因此，对于罪犯的减刑、假释、监外执行等所有的执行变更程序，人民法院审核裁定过程中都应当听取被害人或其代理律师的意见，保障被害人的意见陈述权。并且，罪犯的执行情况，例如刑满释放、死亡等相关信息，执行机关都应当及时告知被害人。被害人参与执行程序，完善了被害人权利保护体系，提高了被害人的诉讼当事人地位，也是一种对司法的监督机制。

（五）探索定罪程序与量刑程序的分离

经过量刑规范化的司法改革，我国的量刑程序只是处于相对独立的地位。只有定罪程序与量刑程序的分离，被害人在量刑程序中才能取得与被告人完全平等的诉讼地位，有利于量刑意见对法官产生实质有效的影响。这是因为，定罪程序的结束意味着在量刑程序中，被告人将不再适用无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则、口供自愿法则等规范，不再享有这些“特权”。被害人对公诉人的依附性也会减小，享有更加独立的、实质的诉讼当事人地位。因此，独立的量刑程序更有利于对被害人的权利和诉讼当事人地位的保障。

七、结语

法律确定了被害人的诉讼当事人地位，还需要通过完善的制度保障，否则其权利只能是一句空话。对一个社会而言，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一个恰当的平衡时，这些制度就是正义的［11］。公权力在维护公共利益的同时，也要考虑实现个人利益的最大化，寻求二者的平衡。随着被害人在刑事诉讼程序中的主体地位稳步提升，应当在立法和制度设计上有所革新，法治中国不可缺少完善的被害人权利保障体系。被害人的量刑意见是对检察机关量刑建议权的有效补充，有利于法官更全面地掌握量刑信息，促进量刑裁判的科学化、公开透明和准确。本文认为，一个社会的公平正义还可以从以下几个方面考量，一是完善的信息公开制度；二是多元的信息查询通道；三是畅通的意见表达制度；四是多元的监督模式。中国共产党的十八届四中全会提出要健全利益表达机制、协商沟通机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。那么，在追求社会的公平正义和建设和谐社会的过程中，确立和完善被害人量刑意见制度值得我们深入探讨。