法律形式主义与实用道德主义——从二元悖论到多元共构

任广浩，王东阳

(河北师范大学 法政与公共管理学院，河北 石家庄 050024)

二元悖论无处不在：主观主义与客观主义； 形式主义与实质主义； 理想主义与实用主义。该悖论在法学研究领域可以被部分地体现为西方的法律形式主义(1)“法律形式主义”不等于通常意义上的“形式主义”，后者所强调的是一种不切实际的做法。倾向和中国传统的实用道德主义(2)此处引入黄宗智《中国的新型正义体系：实践与理论》中的概念：实用道德主义，意在与西方的法律形式主义对当今法律体系建构的影响进行对比，明晰中国法律传统对当今法律体系建构的影响。倾向之间的二元对立。基于片面的局限性，人们不应通过简单化、 理想化的建构去理解社会实际，以偏概全； 而是需要以多元共构的眼光去审视研究对象，在多元的互动和拉锯中连接抽象与具体、 理论与实际。

一、 法律形式主义

一些法理学研究者发现，法律形式主义没有一个令其自我认同的团体，它是作为一种方法而存在的，而非一个学派。

广义上的法律形式主义是一种与特定方法相联系的松散的集合体，散见于各派之中，如分析实证主义(3)分析实证主义(analytical positivism)把某种特定的法律制度作为其出发点，主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、 概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、 概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。详见《法理学：法律哲学与法律方法》(M.博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社2017年2月第1版，第130页)。法学中的边沁、 奥斯汀。法律经济学学者波斯纳主张：“成为一个形式主义者的唯一必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出的结论的方法拥有最高的信任。”[1]

在古典社会学领域，韦伯将法的创制与发现分为形式理性、 形式非理性、 实质理性、 实质非理性四类。在他看来，所谓“理性”是指在处理法的创制与发现问题上使用理智可以控制的手段，而“非理性”则是理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式。

法律为“理性的”。首先是所谓的通则化(generalisieren)：把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个“原则”，此即“法命题”。其次是体系化(systematisierung)。所谓的体系化意味着：“将所有透过分析而得到的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、 不会自相矛盾、 尤其是逻辑上没有漏洞的规则体系……”[2]28所谓“形式”的法，是指无论在实体或者程序上，唯有真确无疑的一般性事实特征才会被计入考量。而“实质的”意味着特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化(亦即经抽象意义的阐明)而得来的规范。[2]30韦伯强调的“形式理性法律”更能够保持法律的独立性，排除其他社会规范的干扰。相比于他所建构的“实质非理性法律”，“形式理性法律”是一个去道德化、 宗教化的过程，是一个高度依赖逻辑推理的过程。由此，可以将法律形式主义这一概念理解和界定为：高度依赖人的逻辑和理性的，主张运用特定的逻辑思维对于法律进行推导的理念所形成的集合体。

狭义的法律形式主义(legal formalism)，通常认为其代表研究者为兰德尔(Christopher Columbus Langdell，1826—1906)和约瑟夫·比尔(Joseph Beale)。他们曾任教于哈佛大学法学院，这使哈佛大学法学院一度成为法律形式主义的阵营。对兰德尔来说，美国法律虽然源自比较重视案例和经验主义的普通法传统，但法律仍然应该和欧几里得几何学一样，从有限的几个公理出发，凭逻辑推理得出真确的定理，而后通过逻辑适用于任何事实情况。也就是说，法律是一个跨越时空的、 普适的体系。[3]87

诚然，法律形式主义凸显了对人的理性的尊崇，这种对理性的尊崇在“三R运动”(4)即文艺复兴、 宗教改革和罗马法复兴。所奠定的思想基础中得以体现，进而法不再被认为是神的意志，而是人理性的体现。法律形式主义亦蕴藏着对于西方国家欧几里得几何学演绎逻辑这一历史遗产的确信。这种对于人的理性的尊崇和对于几何学演绎推理的继承体现在法律领域便可在一定程度上代表法律形式主义。法律形式主义对于维护法的独立性、 抗干扰性有着先天的优势，这对于大陆法系的法典化传统、 司法传统也都产生了深远的影响。但是，我们也应当认识到，法律的运行不是绝对理想化的、 永恒的、 仅仅停留在应然层面和真空状态的。在追求人的理性和逻辑推理的同时，应当认识到法律是不可绝对地割裂于社会实践和其他社会规范的。完全脱离了实际的逻辑推演，会使法律与实际相脱离，追求普适性法律建构的过程也必然会成为一个逻辑漏洞：把从个别情形得出的“有限公理”通过纯粹的理性推导从而使其“普适化”，“抽象化”(abstraction)是不可与“理想化”(idealization)等同的。[3]113

2015年，美国联邦最高法院以历史上罕见的5∶4判例的形式使得同性婚姻在全美境内合法(5)Obergefell v. Hodges, 576 U. S. (2015).。联邦首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)在其反对意见(Dissent)中指出：“联邦最高院不是一个立法机构，根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应当如何……婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义……今天，最高院做出了惊人的举动：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人因此欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的……在过去的几年，有关同性婚姻的民意变化迅速……共计11个州以及华盛顿特区的选民和立法机关改变了他们对于婚姻的定义，将同性伴侣囊括其中。5个州的最高法院根据州宪法认定同性婚姻。其他州保持了对于婚姻的传统定义。上诉方认为宪法第十四修正案的‘正当程序条款’和‘平等保护条款’应强制各州接受并且承认同性婚姻……”大法官安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)在其反对意见的结尾部分写道：“我们把留给民众的问题夺过来，对此作出每一项判决，我们理所应当地仅仅基于本院多数意见的‘理性判决’而非法律作出的每一项判决，都让我们进一步提醒自己我们的无能。”(6)美国联邦最高法院网：https:∥supreme.justia.com/cases/fed-eral/us/576/14-556/#tab-opinion-3427258.沿二人反对意见的进路可以发现，其反对的不是同性婚姻平权本身，而是联邦最高法院对司法谦抑性的突破，即司法对于立法的干涉。司法是法官对于法律的判断，而不是创制法律。判决将会造成“一刀切”的结果：“迫使”美国全境内的所有州的同性婚姻合法，而不是部分主张州。可以看出，在司法逻辑上，这次判决的作出是严格按照法律形式主义的判例逻辑作出的，同时也遵照了美国宪法第十四修正案所规定的“正当程序条款”和“平等保护条款”。但是，不可避免地，如上所述，部分州利用了“严格的”程序将其意志强行凌驾于其他多数州。完全依照法律的形式要求，会使判决结果脱离实践，造成“一刀切”的局面。

美国提倡ADR(7)ADR(Alternative Dispute Resolution)，替代性纠纷解决程序，指使用诉讼以外的方法来解决纠纷，如仲裁、 调解等。这种程序通常所花时间短、 费用少。商业和劳动争议、 离婚、 医疗事故等纠纷越来越多地使用这种程序来解决。详见《原照英美法词典》，2017年3月精装重排版，第65页。的人士主张把庭外协定(out of court settlement)也纳入非诉讼纠纷解决机制中。美国的庭外协定和中国的调解有所不同，庭外协定的动力来自双方基于诉讼成本的考虑而做出的效益权衡； 而中国的调解制度则从“和谐”的角度出发，以息事宁人为目的。正如黄宗智所言：“我们也可以这样理解：中国的法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判断对错。它的性质，所用程序以及结局都可以归属调解。而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定终止时才适用。从这个角度来理解，‘庭外协定’应看作是诉讼程序中的一种可能结局，而非调解。”[3]36至于仲裁，在黄宗智看来，和替代性纠纷解决模式一样，也只是“简化了的诉讼”，其目的在于压缩高昂的诉讼成本。

由此可见，绝对的法律形式主义逻辑下的纠纷解决，会使纠纷解决模式逐渐倾斜于形式主义逻辑下的个人权利本位观念，即胜负必分的个人权利逻辑。与美国不同，我国《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定：案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方分担。可见，我国在诉讼费用的分配上，与美国的个人权利逻辑不同，结合了我国的实用道德主义传统而有所缓和。在美国的仲裁中，大多仍然必分胜负，仍然会判出胜诉方(prevailing party)和败诉方，并规定由败诉方负担(常常是超越争执金额的)仲裁费用和胜诉方的律师费用。譬如，在加利福尼亚州相当频繁的建筑纠纷仲裁中，所谓的胜诉方，是在仲裁法庭审定双方所提出的所有“主张”的每一项之后，最终获得法庭认可比对方要高的总金额的一方，哪怕只是高出一元。[3]213

二、 实用道德主义

实用道德主义是既包含崇高的道德理念，又包含实用性的适应社会实际维度的古代正义思维，也是韦伯用“实质主义理性”理想类型来描述的。[3]99同时，实用道德主义的最佳实例体现为非正式正义和正式正义的有机结合。前者依赖的主要是道德价值而非成文法律，迄今仍然主要以儒家的“黄金规则”“己所不欲，勿施于人”为主导原理； 而后者比较依赖的主要是形式化的、 成文的法律。从这个角度去考虑，前者主要源自儒家的道德理念(“仁”“义”等)，后者主要表述法家所倡导的思想(“法”“刑”)。[3]192

在一定程度上，我国的实用道德主义即是所谓的“儒法结合”“外儒内法”，或者是瞿同祖提出的“以礼入法”。儒家思想以伦常为中心，讲究贵贱、 尊卑、 长幼、 亲疏有别，正所谓“名位不同，礼亦异数”(《左传·庄公十八年》)。法家则讲一赏一刑，“不知亲疏远近贵贱美恶，一亦度量断之”(《管子·任法》)。法家反对“有别”，所以以同一性的行为规范——法——为治国的工具，使得人人遵守，不得因人而异。而儒法之争主体上是礼治、 法治之争，更具体而言，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。[4]377依照瞿同祖的论证，礼与法的拉锯，或者说“中国法律之儒家化”的历史进程可以说是始于魏、 晋，成于北魏、 北齐，隋、 唐采用后便成为中国法律的正统。[4]399当然，我们可以看出，在历史的进程中，儒法两家虽然在形式上主张迥异，或者说在传统社会治理中各持片面，但是二者的互动和拉锯也使两方片面处各自完善。

法律的实用道德主义倾向于将“实用主义”与关乎应然的前瞻性道德理念相结合，在实用性的考虑之上，附有的前瞻性道德理念，使法律能够成为推动社会变化的动力，避免陷入简单化的实用主义和经验主义所可能导致的纯粹回顾性。[3]107“礼法结合”也避免了形式法律因僵化而与现实格格不入，亦避免了实质性的价值判断突破既定的法律框架。再者，与西方文化中的权利本位不同，实用道德主义有着集体本位、 义务本位的倾向。正如儒家学说所主张的“中庸之道”“以和为贵”等理念，也抑制了过度的个人权利本位对于社会秩序的冲击。

对于司法判决，实用道德主义的传统更容易导致司法裁判“和稀泥”的情况。下面是一则关于某村宅基地使用权纠纷的案件，案件基本事实如下：

甲、 乙是原告方，丙、 丁是被告方。法院认定的事实如下：二原告系同胞姐弟关系，二原告之父(已故)与被告丙系同胞兄弟关系，被告丙、 丁为父子关系。二原告父亲于1989年某月某日取得某A宅基地使用证，其弟丙取得B宅基地使用证，A、 B两处宅基地系东西相邻关系。2019年5月，二被告在A宅基地范围内将属于A宅基地上的房屋拆除，并在A宅基地上打地基，准备修建新房。原被告双方因该宅基地使用权发生纠纷。A宅基地使用证持有人登记为二原告之父，该宅基地相关权利由原告继承。

法院最终判决如下：一、 判决被告在A宅基地范围内停止侵害，不得施工。二、 驳回原告关于请求二被告赔偿强行非法拆除原告房屋所造成的损失，共计10万余元的诉讼请求(因赔偿标准证据不足)。三、 本案的受理费1398元，由原告负担1298元，被告负担100元。(原被告双方起诉前经多次社会调解均无效，在审判过程中，被告方律师也多次斡旋希望能与原告方达成调解或者和解，但是均被原告方拒绝，本案一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决生效。)(8)本案来源于笔者在我国某省某县基层法院实践调查的民事判决书，案件的事实和过程是笔者通过深度访谈、 过程参与获知的。为了保护双方当事人的隐私，在还原案件真实情况的同时，对文中部分信息进行了隐匿。

笔者在上述案例中发现两个问题。第一，既然认定了被告强拆房屋的事实，法院的判决却因为“证据不足”驳回原告关于获得赔偿的诉讼请求(故此处的证据不足只能是原告对于该赔偿具体数额的证据主张不足)，即使原房屋价值不能得到准确的认定，亦不影响以其他兜底性的方式认定房屋的价值(如基本标准)。第二，在原告的主要诉讼请求得到支持的情况下，诉讼费的分担比例却不能绝对依照法律判决由“败诉方”承担(原告方为无过错方，被告方为过错方)。据了解，法官如此分配诉讼费基于两点：一是当事人双方的特定关系； 二是基于被告已然在A宅基地上建造了地基这一事实。显然，这不是法官对于法律的忽视，而是法官对于社会实际的把握。在这样的情况下，法官会以家庭和睦为出发点，兼顾道德主义倾向，平衡双方当事人的利益诉求。无疑，在此案件中，判决所展现的是与西方法律形式主义个人权利逻辑考量相反的传统实用道德主义的倾向，以所谓“和稀泥”的方式兼顾了双方的“亲情”与“和睦”，未能从严格意义上保护好原告方的合法权利。

实用道德主义在某种程度上也体现出“厌讼”的倾向。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”(《论语·颜渊》)这实质上是强调一种在礼治社会下的非司法纠纷解决方式。如费孝通在《乡土中国》中提及的案例：村庄里的“某甲”抽大烟，次子不务正业，怂恿父亲抽大烟，长子于是一时火起，骂了父亲。乡绅动用了整个伦理原则，把三个人接连“教训一顿”。[5]69可见，此类纠纷的解决，是以伦理观念为基础的，是服膺于传统规则的，是考虑不同个体“差序格局”下的人际关系的，是具体而微的，是以不同的纠纷对象、 纠纷性质为转移的。这与西方个人权利语境下依赖普适性法律的纠纷解决方式截然不同。可见，“无讼”的纠纷解决方式有很强的道德教化目的，对于不同的纠纷有着不同的具体处理，是倾向于实用主义的。

在礼治社会向法治社会转向的过程中，现行的司法制度也会在乡间起到某些特殊的副作用，这种副作用主要体现在法治秩序的真空区域。部分传统的处理方式在法治秩序下是不被允许的，这种真空区域就可能被利用，以同时规避法律和原有的礼治秩序。而这种无讼的思维方式，显然是适用于熟人社会、 礼治社会的。对于法治社会，这种强调无讼的绝对思路，是有待商榷的。

三、 由二元对立到多元共构：单一理论的局限性

法律形式主义与实用道德主义、 法律本土化与法律国际化、 情与法、 法家与儒家，上述元素在学术界大多被当作对立的、 非此即彼的对立二元去展现。例如，对于我国物权变动模式的研究，学界展现了二元对立的两种观点(9)即物权形式主义与债权形式主义的对垒。：一方认为我国的民法相关体系应按照严格的德国民法典体例，以萨维尼所主张的区分原则为基准，以清晰法律关系，维护连续交易的安全，在逻辑上形成严格的物债二分体例，以保持民法的逻辑性； 另一种观点是基于社会实际的考虑，而不去绝对地考虑民法体系的内部结构，有着实用主义的倾向。再者，或是“本土资源论”与“移植论”的长期并存与拉锯。前者主张照搬西方的法律模式，后者主张在建构现代的法律体系时结合传统历史现实。

作为法理学的研究范畴，“法律与文学”的研究问题之一为文学中的法律(law in literature)(10)详见冯象著《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第12页。，即文学作品(或有关法律的文学作品)中也存在着二元悖论。正如余秋雨提出的概念：无结论的两难结构(11)详见余秋雨著《艺术创造学》。。他认为，一个作品能够跨越时空而经久于世，正是由于这种永恒的悖论性，即双方各持片面而僵持不下，无法定论。也正是作品的二元共构，使它不封闭，既不封闭于某段历史、 某些典型，又不封闭于各种“伪解决状态”，才让巨大的两难直通今天和未来。

如莎士比亚的经典作品《威尼斯商人》中所展现的，单从法学学科角度切入，我们可以看到安东尼和夏洛克的对峙正是人文精神与契约精神的对峙、 形式主义与实质主义的对峙(尽管今天的公序良俗原则可以对作品中的契约予以限制)。人文精神侧重探求人性、 道德等实质因素，契约精神则侧重严守契约、 为权利而斗争。对于二者的对峙，我们只能让其处于“伪解决状态”。《安提戈涅》亦展现了这样的悖论性：自然法与实在法的冲突，法律与人情的冲突。而当我们反思，也正是这种双方的各持片面、 多方的僵持，使作品熨帖于社会实践，通向未来，走向经典。黄宗智反对使用非此即彼的单一元进路去认识真实世界。他认为，研究的目的不是要验证一种既有的理论，而是要借助多种不同和对立的理论去验证经验证据，依赖证据来决定对不同理论的取舍，或依赖证据来与不同理论进行对话，从而创立新的理论概括。[3]1我们需要认识到，非此即彼的建构，最多只能成为人们认识世界的一种方法，绝对不可将其等同于真实世界整体本身。[3]3

总体而言，我们应当在多元共构的语境下，在我国的法治建设中兼顾本土化与国际化、 情与法、 法律形式主义与实用道德主义。这不仅是抽象层面的话语，更重要的是在具体实践中，区分不同法律的不同方面、 不同的法律关系而分别对待。如王利明指出的：就公法和私法而言，由于公法通常与本国的历史和文化传统、 本国人民的基本观念与国家治理模式相关联，因此，本土化色彩更为浓厚。但是在司法领域，由于其通常与交易规则密切关联，随着经济全球化的进程，私法规则的国际化特点更为明显。[6]98立法者也必须区分法律调整的领域和道德调整、 情感调整的领域，在个人情感领域，法律不应当过多地介入：如夫妻之间、 家庭成员之间，一概地将此类纠纷视作侵权纠纷，效果可能会适得其反。[6]105

中国法律的现在和将来既不在于实用道德主义，也不在于法律形式主义，而在于二者的互动与并存。中国传统的从解决纠纷这一思路出发、 强调调解和好的民事法律传统明显是具有现代意义和价值的，并且是现代的中国和世界各国应当借鉴的，这种制度比较适合无过错的情况。同时，毋庸置疑，这种传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、 侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷。今天的法律形式主义是对上述制度的一种纠正：应当在有过错的事实情况下明确权利、 维护权利，反之亦然。[3]44-45二元对立，也就意味着非此即彼。但是，社会实际是错综复杂的，是不能以片面涵盖全面的。在思维方式上，要从经验实践到抽象理论，再回归到实践中，并对抽象理论进行验证，在不断反复中形成新的适应实际社会生活的抽象理论。连接经验和理论是尤为重要的，这不仅是为了更好地理解真实世界，也是为了更好地探寻改良的道路。[3]3