论我国刑法中的亲属相盗及其完善

摘要：亲属之间的盗窃罪是一项特殊情况下发生在近亲或家属之间的盗窃行为。我国《刑法》中没有对这种特殊情况作说明，只在司法解释中作出了原则规定，但解释笼统，导致亲属相盗案件的处理遭遇瓶颈。因此，对于亲属相盗立法原理的研究确有必要。从亲属相盗的立法原理出发，应当关注亲属相盗立法的人性基础、“法律不入家庭”的传统立法思想以及保障家庭和睦、社会和谐以及保证法律的安定性。在亲属相盗立法过程中，“亲属”“财物”的界定、定罪标准多有争议。要在刑法中完善亲属相盗的立法，必须：（一）刑法上作出明确规定，设专条、专款规定亲属相盗;（二）亲属范围做适当扩大;（三）确定财产范围。

关键词：亲属相盗;盗窃罪;亲属财产范围;亲属范围

中图分类号：D924.3    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）24-0092-03

一、前言

亲属相盗即亲属之间相互盗窃。在盗窃案件中，如果被害人与行为人之间存在亲属关系，往往会引起家庭内部的矛盾，同时也会对社会秩序的稳定产生一定的负面影响。因此，刑法往往不干涉社会危害性较小的亲属相盗行为，而是由家庭成员自行解决，这有利于家庭和谐稳定。但是，刑事司法解释的笼统性和模糊性导致司法实践中对亲属相盗案件的处理不一致。法律的严肃性和权威性被质疑，也不利于法制的健康发展。

一方面，如何在法律和亲情伦理之间寻求一个平衡点是亲属相盗犯罪现象的一个突出问题，而我国刑法中缺少对此的针对性规定。另一方面，由于亲属相盗行为的社会危害性一般较小，案情简单，难以引起学者的高度关注。导致现实需要和相关理论研究的相当匮乏。

二、亲属相盗的立法原理

西周时期就已有关于亲属相盗的规定。其立法指导思想为“御宄以德，御奸以刑”。此后各朝一直沿用该指导思想。而新中国成立后制定的刑法中没有对亲属相盗的规定，司法解释中虽对亲属相盗进行了特别关注，但司法解释的规定含糊其词。因此，对于亲属相盗应否立法以及其立法原理的研究确有必要。

（一）亲属相盗立法的人性基础

亲属之间的关系作为一种特殊的人际关系，其背后是人性的基础，维系了家庭间的亲密与和谐。因为家庭是具有特殊的法律价值观念的典型伙伴。但其存在的前提是，法律被用来保护亲属之间的私密关系，而实行正义和保证法律安定是其价值更高的诉求。范忠信先生有言：“近代以来确立的许多制度，特别是新中国成立以来的一些制度，实际上已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带，另一根是大陆法系的脐带。割断了脐带之后，又未能完全自主独立地生长和发育，使国人感到陌生、隔膜、疏离。”[1]的确，中国现代的法制无法与传统法系文化相分离。反映在亲属相盗的立法上也是如此。

（二）亲属相盗立法的理论根基

亲属相盗的立法思想为“法律不入家庭”。对此产生了较为有影响力的三种学说。

一是可罚的违法性阻却事由学说。该学说主张财产为亲属之间的消费共同体，亲属之间对自己拥有的财物的所有权意识淡薄，因此成员之间侵害财产法益一般不认为是犯罪。二是责任阻却事由说。该学说主张人们在亲属之间的财产所有权意识远比对其他财产的所有权意识淡薄。因为长期的共同生活使人们的所有权意识淡薄，集体意识更加浓厚。此时，更无法要求亲属之间明确分割各自财物的所有权。因此缺乏期待可能性，从而行为人不负刑事责任。三是人的处罚阻却事由说。该犯罪理论虽然主张，亲属之间的这类盗窃案件符合“行为违法即有责”这类犯罪的法律构成处理要件，但根据“法律不入家庭”的犯罪指导思想理论，国家机关应该对这类盗窃案件采取积极的处理态度，而不应将这类案件处理主动权直接移交给犯罪受害人。

前两种学说缺乏可信度，盗窃行为只是发生于亲属之间则不存在可罚的违法性亦或是缺少期待可能性，是不具备合理性的。只有人的处罚阻却事由具有理论优势，它能够使法律的处置以个人处置为前提，同时不丧失法律的谦抑性。因此应以其为基础上升为立法规定。

（三）亲属相盗立法的社会价值

耶林主张“保护社会生活条件乃是法律的实质性目的”，故家庭的和睦才是社会生活的基础条件。纵观古今中外，立法的动机都在于保障以家庭成员为核心的血缘，以期社会和谐兼之节约司法资源。而在刑法中设置亲属相盗的特例既是体现了社会价值所在，也是为了补正这种带有血缘关系的盗窃罪。

从社会角度而言，将亲属相盗立法是法治化的要求，也是法律人性化的体现。法律为社会服务的前提是为人服务[2]，法律因为对亲情伦理之间一味地妥协而表现出的“重礼而轻刑”，另外，法律因无法顾常人感受而表现出的冷酷无情[3]。总而言之，亲属相盗立法的社会价值为以下两方面：一是家庭和睦、社会和谐;二是节约司法资源，保证法律的安定性。

三、亲属相盗的争议

（一）亲属相盗行为中“亲属”的界定

关于亲属关系，各国由于历史传统和文化的不同，所规定的“亲属”范围不尽一致。

一是仅包括配偶。例如，在2005年美国较为模范的联邦刑法典中，将针对夫妻配偶个人进行财产盗窃视为是一种犯罪特例，它明确规定“一个人可以接受经过配偶或其同意的个人财产就应该像是他人接受自己的个人财产一样，但需要情夫或其他第三者同意除外。”二是亲属及配偶。例如《法国刑法典》的第三百一十一章第十二条之中规定：“盗窃属下列情形的，不得引起刑事追诉：1.盗窃尊、卑直系亲属之财物;2.盗窃配偶之财物，但夫妻已分居或者允许分别居住之情况除外。”三是包括亲属、家庭成员或共同生活者。例如，《德国刑法典》规定：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同住一室的财物”。可见的范围不仅局限于亲属，但同居室多有亲属关系，因此在其范围内定义了交叉重合的部分。而我國关于亲属相盗中的“亲属”的界定为近亲属和家庭成员。民法中对于“近亲属”限定在以下范围：父母、配偶、兄弟姐妹、子女、外祖父母、祖父母、外孙子女、孙子女。刑事诉讼法进一步限制了“近亲属”的范围，仅包括父、母、夫、妻、同胞兄弟姐妹、子、女。有的学者认为刑事诉讼法的规定过于狭窄，其将民法中的部分排除于亲属相盗之外并不合理。原因有以下几点：其一，丧偶情况下形成的赡养关系之下，晚辈直系血亲盗窃长辈财物属于财产权益的不当实现。对此适用普通盗窃而非亲属相盗的特殊规定与民众的诉求不符。其二，未丧偶情况下，两代内的直系姻亲因晚辈的婚姻关系而具有的抚养、赡养关系，在其间发生的盗窃无论从社会角度还是个人角度都应适用于亲属相盗。其三，民法上的近亲属规定有重大意义，近亲属往往是监护人，而监护人对本人的财产可进行代理和资助，经济联络密切，因此亲属相盗不应将其排出于外。还有的学者认为，亲属相盗的“亲属”范围应与刑事诉讼法中的规定保持一致，因此在关于亲属相盗的主体问题上我们仍采用刑事诉讼法的规定[4]。

关于家庭成员，我国目前没有法律对此进行规定。有学者认为，近亲与家庭成员之间存在着重叠的联系。具体认定有以下三个标准：第一，家庭成员须以一定范围内的亲属关系为前提。第二，家庭成员必须长期共同生活在一起，具有稳定性。第三，家庭成员之间存在法定的权利义务关系。但也有学者认为司法解釋中的家庭成员是指除了近亲属外且与行为人共同生活的人。

（二）亲属相盗行为中“财物”的认定

有的学者认为盗窃亲属的财物仅限于夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹、子、女和共同生活的其他非近亲属的财物，这种观点的缺点在于定义过于狭窄，虽然在1985年最高人民检察院的司法解释中有一定的理论依据，但目前已被废止。还有的学者认为家庭成员或近亲属的财物范围是属于夫妻、直系亲属以及三代以内的旁系亲属。这一范围的界定也存在着局限性。

以上学者的观点只表述了近亲属或家庭成员所持有的财物，除此之外还有其他的观点。当其他人持有家庭成员或近亲属财物时，那这部分财物是否属于家庭成员或近亲属？若此部分财物被盗窃时，能否也适用特殊规定下的亲属相盗也存有争议。有学者主张考虑财物所有者与行为人之间存在的关系，也有学者主张需看财物占有者与行为人之间的关系。

（三）亲属相盗行为的定罪标准

我国没有像国外许多国家一样将亲属相盗完全排除在盗窃罪之外，这种做法值得肯定。但是，现行司法解释中规定亲属相盗入罪的标准为符合“确有追究刑事责任必要的”情形构成盗窃罪，而“确有必要追究刑事责任的”的情况则没有详细说明。

对于“确有追究刑事责任必要的”所涉及情况，理论界各学者对此有不同的看法。大多数学者都认为应包括如下情形：盗窃家庭成员或近亲属代管的财物;盗窃家庭成员或近亲属财物情节恶劣，家庭成员或近亲属强烈要求追究行为人刑事责任的[5]。同时，也有学者认为亲属相盗入罪应包括如下情形：多次盗窃家庭成员或近亲属的财物;盗窃家庭成员或近亲属财物，给家庭成员或近亲属造成重大损失;盗窃没有生活来源的亲属财物，造成生活上的困难;盗窃家庭成员或近亲属财物，引起家庭成员和近亲属不和的。另有学者在此基础上概括后认为下列情形的亲属相盗应以犯罪论处：盗窃家庭成员或近亲属财物，后果严重，家庭成员或近亲属要求惩治;多次窃盗家庭成员或亲属财物，屡教不改;勾结他人或盗窃自家或近亲属财物;其他必要时应追究他人刑事责任的违法行为。

盗窃罪的情节千差万别，仅采用列举的方式来概括亲属相盗的入罪标准容易以偏概全。应从盗窃的数额、盗窃的目的、盗窃的手段等方面确立宏观标准，然后在此指导之下再确立微观标准。

四、亲属相盗的完善

（一）刑法上的明确规定

在立法精神上，我国和外国没有什么不同，但它所处的物质载体却是相反的。多数外国国家都在刑法典中设专条、专款规定亲属相盗，而我国的刑法典中则无相关规定。我国应借鉴其他国家和地区的做法，将其写入刑法典中。

第一，司法解释与刑法规范相比效力低、稳定性差;第二，亲属相盗写入刑法典是大多数国家和地区的普遍做法。世界上大多数国家和地区都在刑法典中规定亲属相盗，中国古代也有先例。无疑这已经成为亲属相盗的立法潮流。因此中国也应借鉴其他国家和地区的做法;第三，亲属相盗入刑已达到成熟的时机。自新中国成立以来，五个与亲属盗窃有关的司法解释体现了一致性，这意味着我国在处理亲属盗窃时已形成了非常明确的观点。

（二）亲属范围的适当扩大

对于刑法司法解释中亲属相盗而言，笔者认为其亲属范围应包含以下成员：

第一，家庭成员。家庭应当包括《刑事诉讼法》规定的内容还有共同生活的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。即已经离家自立门户的不属于共同生活的家庭成员。其中，共同生活应指长期在同一空间内进行日常活动。短暂的居住则不包含在内。

第二，近亲属。家庭成员一同生活过的近亲属，可不一同生活的近亲属能否属于近亲属。

第三，共同生活的其他亲属。日常生活中，还应当存有其他的亲属关系。例如侄子和叔叔长期生活在一起，亲如父子。对于这类亲属的认定要把握两个条件：一是双方之间存在抚养或扶养关系，关系密切;二是血缘比较近，并非有血缘关系即为“亲属”。

（三）财产范围的确定

明确了亲属相盗的范围，亲属相盗的财物可以从下列两个方面界定：首先，家庭成员或近亲的财产和行为人财物之间的分界。对于家庭成员或其近亲属的财产归属，大致可以分为三个部分：一是行为人的财产;二是家庭成员或亲属的个人财产;三是家庭成员共同所有的财产。当盗窃家庭成员或近亲属个人所有的财产时才适用于亲属相盗，而盗窃家庭成员共同所有的财产，由于行为人对财产也拥有部分权利，故盗窃数额应将行为人个人所有的那部分财产减去。其次，家庭成员或近亲属的财产与他人财产的界限。在他人持有家庭成员或近亲属财产、家庭成员或近亲属持有他人财产时，该部分财产能否作为盗窃亲属财物？有的学者认为应当看盗窃行为人和财产占有人之间的关系[6]，如果行为人和财产占有人之间有亲属关系就属于亲属相盗;反之则不属于亲属相盗。因为行为人盗窃亲属持有但是属于他人的财产，亲属为之赔偿，最终受损失则为亲属。而行为人盗窃他人持有而亲属所有的财产，最终受损失的是他人，就不适用于亲属相盗。根据中间说，在行为人盗窃他人持有而亲属所有的财产时，财产的所有权属于亲属，行为人盗窃财物也侵犯了亲属对财物的所有权，因此适用于亲属相盗也可解释。

结语

在我国，亲属相盗既属于法律问题，也同样是社会中的道德与伦理问题。我国刑事法律予以明文规定首见于秦朝，延续至民国，但中断于现行刑事立法。尽管司法解释中有所涉及，但也给司法实务带来了困难。通过对亲属相盗的性质和问题进行分析，对亲属的范围、财物的范围等问题提出了意见。亲属相盗在立法上明确既有理论的合理性又符合司法实践的需要。

参考文献：

[1]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大百科全书出版社，1993：8.

[2]大谷实.刑法讲义各论[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：202.

[3]李伟.亲属法价值取向中的人性根基[J].法学杂志，2017（9）.

[4]鲁昕.家庭伦理背景下的亲属相盗立法原理刍议[J].中国青年政治学院学报，2010（6）.

[5]储槐值.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996：228.

[6]张宪明.亲属相盗的相关刑法问题研究[D].重庆：西南政法大学，2010.

作者简介：张萌（1997—），女，汉族，湖北黄冈人，单位为广西大学法学院，研究方向为刑法学。

（责任编辑：董惠安）