浅谈违法建筑的法律治理

寇笑诚

摘要 当前，我国在违法建筑的治理过程中问题不断，主要体现在立法不完善、治理程序不健全以及执法难等方面。本文结合相关现行法律规定和司法实践，针对我国在违法建筑治理中相关立法方面过于分散、违法建筑处理程序较为繁琐，执法中程序违法较多、违法建筑的处罚过于单一，缺乏长期治理模式等问题进行分析，从立法角度入手，在逐步建立完善的法律体系的前提下规范执法，最终形成较为完备的违法建筑治理机制。

关键词 违法建筑强 制拆除 治理

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-05 92.2020.02.025

一、违法建筑的认定

关于违法建筑的定义法律没有明确的规定，学术界也没有统一的说法。违法建筑是公法上建筑管制的结果，违法建筑一词出现在部分法律条文之中，因此对违法建筑的界定应当以制定法为主要依据。

根据我国土地管理法的相关规定，对土地的管理应当全面规划、严格管理保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。单位和个人在使用土地时应当符合土地利用总体规划，建设占用土地应当经过有关部门批准并办理相关手续。根据我国城乡规划法的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由县级以上人民政府规划部门或者乡镇人民政府对其进行处罚。根据我国建筑法的规定，在建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，对未领取施工许可而进行施工的，由建设行政主管部门进行处罚。

通过对以上法律规定的总结分析，对违法建筑可以定义如下：违法建筑是在城乡规划区域内未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及未按照规划许可证的规定新建、改建、扩建的建筑物、构筑物、设施和超过批准使用期限的临时性建筑。

二、我国违法建筑治理中的问题

随着经济的快速发展，我国城镇化水平越来越高，城市规划日渐合理，无论是农村还是城市土地规划使用更加合理，人民的生活水平和幸福感逐渐提高。但是全国各地违法建筑经过数十年的治理和数次专项整治后并没有完全销声匿迹。在信息传播极度便捷的今天，我们经常能够接触到关于违法建筑的案例。为什么新建违法建筑依然存在，这是我国有效治理违法建筑需要认真思考的重要问题。

（一）立法分散

我国关于违法建筑的立法过于分散，对于违法建筑的规定主要有《城乡规划法》《土地管理法》《行政强制法》《建筑法》《消防法》《水法》等以及很多以此为基础制定的地方性法规和规章。立法不集中会导致对违法建筑的认定标准不一，不同法律规定之间存在不够衔接的问题。多部法律同时对违法建筑进行认定，没有统一的归纳总结，就会导致违法建筑的认定混乱、执法部门职能重叠、给予群众不明确的指引。

（二）强制拆除程序不完善

根据我国《行政处罚法》《行政强制法》的规定，我国对违法建筑的法定处理程序较为繁琐，虽然程序的严谨在很大程度上保护行政相对人的合法权利，但行政机关的执法效率也不容忽视，二者的冲突需要协调。自《行政强制法》颁布之后，我国违法建筑强制拆除程序进一步规范化，责令限期拆除、公告、催告程序成为违法建筑的前置拆除程序，并且强制拆除必须在行政相对人不申请复议、不提起诉讼、不限期自行拆除的情况下方可实施。强制拆除程序周期较长可以尽可能的保护行政相对人的合法权利，但是从另一角度來说也对行政机关的执法效率产生很大的影响。违法建筑的强制拆除程序繁琐单一，当出现需要紧急拆除的违法建筑时，现有的执法程序很难保证，然而程序违法将会被提起行政诉讼，反而使得行政机关执法时顾虑过多。

（三）处罚单一

我国《城市规划法》《土地管理法》《行政处罚法》《行政强制法》等相关法律对违法建筑的处罚方式主要有没收、拆除和罚款。而在现实的执法和司法实践中以拆除为主、罚款为辅，没收的情况很少出现。对于违法建筑的拆除，无论是自行拆除还是行政机关强制拆除，大多数行政相对人都会有抗拒心理。在很多行政机关在执行专项行动时还要考虑到维稳的因素，而且为了追求行政效率，行政机关的执法程序或多或少的会出现瑕疵，为了缓和冲突，很多违法建筑在自行拆除或者强制拆除后很少进行罚款。虽然法律规定强制拆除的费用由行政相对人承担，但是执行起来却有难度，此项费用往往由政府支付。

对于违法建筑的没收的处罚很少使用，究其原因，主要是很多违法建筑属于部分违法，而整体违法的建筑所占用的土地是享有土地使用权的，如果实施没收，涉及更多的利害关系人，将会引起更多的社会矛盾。即使对违法建筑进行没收，其后期的处理也非常棘手。如果让没收的违法建筑进入公共领域，违法建筑往往设计施工都不太规范，建筑质量很难保障。在我国公共设施有很严格的、高于普通民用建筑的抗震等级要求，将没收的违法建筑投入到公共领域，要进行严格的建筑质量检测，此项检测费用也是一笔不小的开支。若对违法建筑进行拍卖，在其工程质量不能保证的情况下很难实施。无论是拍卖还是服务社会，对违法建筑合法化的手续都很难补办。因此，对违法建筑的没收很难实施。

（四）长期治理模式缺乏

建筑由于其自的性质，其设计使用年限一般为50年，但是在现实生活中，由于社会的发展，人们对居住条件的要求越来越高，现实中的建筑物使用年限很少超过50年。因此，建筑物的物理性质决定了违法建筑周期性。违法建筑是城市特殊发展时期的特殊产物，在严格控制新建违法建筑，逐步解决历史遗留违法建筑的情况下，违法建筑在理论上是可以根治的，西方国家的城市发展历程也证明了这一点。我国目前来说立法日趋完善，相关法律法规逐渐出台，在执法过程中由于我国信息网络得到普及，案件举报途径更加便捷。但是目前由于执法人员和某些客观条件的限制，我国对违法建筑还没有形成长期治理模式。这种模式的缺乏就会造成某些违法建筑长期未被发现，直到造成严重后果后才被查处的情况。同时，在我国违法建筑治理过程中普遍存在一个现象，在政府开展专项行动严厉打击违法建筑时，大量违法建筑被处理，而专项行动之后形势放缓，违法建筑又如雨后春笋一样出现。因此，建立举报与定期排查相结合的长期治理模式势在必行。

三、违法建筑治理中的问题解决

（一）统一立法

我国关于违法建筑的规定主要集中在《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》，在《行政强制法》《水法》《消防法》《公路法》等部门法中也有少数条款规定。虽然相关法律众多，但由于我国大部分法律的立法和修订都不在同一节点，而我国的法律适用遵循“新法优于旧法，特殊法优于一般法”的原则，在适用法律时就会有很多不便。我国不同的法律对违法建筑的认定有所不同，职权部门的规定也有所不同，处罚程度也有所不同。这样就会出现同样是违法建筑，因所在位置不同会导致对其适用法律不同、处罚机关不同、处罚程度不同的尴尬局面。这种情况的出现必然会导致执法部门重复设立和法律的衔接问题，避免此类缺陷就需要统一立法。

（二）建立紧急拆除程序

在当今法制社会进程中，程序正义的重要性日益加强，程序正义的实现是评价公权力合理行使的主要标准。由于违法建筑拆除关乎民生，违法拆除程序复杂，违法建筑拆除在执行过程中稍有疏忽，就会引起行政相对人的复议、诉讼。在违法建筑强制拆除行政诉讼中，绝大多数确认违法案件均系程序问题。因此，规范违法建筑的强制拆除程序尤为重要，通过对执法程序的规范，既能够让行政相对人的合法权益得到保障，又可以提高行政机关的执法效率。但违法建筑在治理过程中会处出现一些需要紧急拆除的情况，而现有普通程序无法对执法程序进行保障，违法建筑紧急拆除程序亟需建立。

完善违法建筑紧急拆除程序十分必要。当某些违法建筑具有特殊危险性时，例如：自身有倾覆的急迫危险、严重阻碍交通、在汛期堵塞河道等对他人人身财产或公共利益造成巨大安全隐患的违法建筑，对这些建筑物进行紧急拆除，可以简化强制拆除程序，通过相关具有资质的部门检测，出具相关检测报告后，可直接做出拆除决定，公告当事人后直接可以拆除。公告中应当告知当事人事后救济的权力。紧急程序作为特殊程序既能保障了在特殊时期政府执法的效率，又能保障其执法的程序合法性。但是紧急程序的适用需要以有资质的机构进行科学评估为依据，否者有滥用的危险。

（三）丰富对违法建筑的处罚方式

我国对违法建筑的处罚方式相对单一，在执法中最常用的是拆除和罚款。但是强硬的处罚只是手段而不是目的，无论是城市规范化管理还是法律的硬性规定，都是为了提升公民的生活环境。强硬的法律规制确实能够在短期内效果显著，但是政府用法律的武器与民众尖锐的碰撞之后，虽然能够起到指引的作用，但是也会引起一些负面影响。因此在法律规制的同时也可以采取一些相对柔性的措施，让行政相对人能够接受法律的处罚之后还能够深刻的认识到自身的错误，对他人起到警示的作用对社会予以正确指引，也许会对违法建筑的治理起到意想不到的效果。

我国于2016年7月22日召开的中央全面深化改革领导小组第二十六次会议通过的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》首先在刑事诉讼法中开展认罪认罚从宽制度，并取得了较好的效果。2016年最高法出台了《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》率先将赔礼道歉作为环境侵权责任承担方式，在司法解释层面上得以确认。在环境侵权案件中，道歉制度不但让当事人深刻的认识到自身的错误，而且在公共媒体上进行道歉也是对社会公众的正确指引。在对违法建筑进行處罚时，我们未尝不可以引用认罚道歉制度，违法建筑的成因中有很大一部分原因时当事人法律意识不足，没有很好地考虑到社会公共利益。在违法建筑的处罚中引入认罚道歉的处罚方式，在行政相对人在被处罚前主动认罚并向公众媒体道歉后，可对其进行适当从宽处罚，不但可以缓解执法冲突，还可以让行政相对人更深刻的认识到自身的错误，而且还有利于法制宣传，给予公众正确指引。

（四）建立定期排查机制

违法建筑的治理是一个长期过程，故建立定期排查机制尤为重要。新加坡法律明确规定建筑物在居住5年后会对其进行排查，能够及时了解建筑物的状况，如有违法建筑能够及时发现。违法建筑的发现不能只靠群众举报，由于违法建筑的施工期间有限，而且很多违法建筑施工隐秘，只靠举报很难对其进行查处。例如：目前违法建筑高发类型的私挖地下室、楼顶违法建筑、农村偏远地区违法建筑等。如果没有相关执法部门定期定点进行排查违法将会长时间存在。

在城市对建筑物的结构状况、使用情况、用途进行定期排查，在农村对农田林地中的建筑物进行定期复核，不仅可以及时发现违法建筑还可以及时发现非法经营和其他的违法犯罪行为。