退休后能否构成劳动关系刍议

武瑞冬　吴斌

摘要 伴随着我国人口老龄化不断加速，整体就业用工环境也发生了巨大变化，高强度体力等工作岗位需求极大下降，智力资源型岗位不断增加。在这样的用工背景下，生活实践中出现了很多退休之后仍志愿进入岗位继续奉献的退休劳动者，可目前受制于我们相关立法机关对于该现实情况判断的滞后性，退休后再就业人员这一巨大群体在其合法权益受到侵害时由于劳动关系认定的制约，引发了很多社会热点争议，造成了不良的社会影响。针对这一群体退休后合法权益保护问题，本文以鑫某物业诉某市人社局一案为例，提出合理意见，旨在探索符合劳动法立法原旨和退休后再就业群体利益保护兼顾的办法，就退休后能否构成劳动关系问题，简单刍议，厘清逻辑。

关键词 劳动关系 退休 认定

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.028

一、就业人口结构变化带来劳动关系认定难题

人口结构老龄化是不可阻挡的趋势，比我们想象的还要迅速和严重。我国从上个世纪七十年代末开始提出计划生育政策，在这个具有浓厚生育文化的国家里迅速执行一胎政策，以法律强制力保证政策执行，极大地改变了国人的生育文化，从一家好几个孩子到只生一个好，我们非自然状态下迅速改变了生育率，到如今我国即将成为世界上人口老龄化趋势最为严峻的国家之一。数据统计，我国65岁及以上人口数目占总人口数目前已经达到十分之一，到本世纪中叶每三人之中就有一位银发族。

与之产生了极大矛盾的是我国法定退体年龄基本仍然沿用解放初期的相关规定，《中华人民共和国劳动保险条例》在刚解放就颁布，当时据联合国相关部门统计我国人均寿命还不到三十五岁，据我国人口学家统计大概在四十三岁左右，在这样的人均寿命情况下，退休年龄男性规定为六十周岁，女干部五十五周岁，女工五十周岁，一些重工业危害人身健康的特殊岗位退休年龄只有四十五周岁无疑是相对合理的，符合当时社会经济发展的节奏。世界各国均对劳动者最低就业年龄和最高就业年龄进行规范，但不能一成不变，要因势利导及时调整，如今医疗卫生条件迅速改善，人均寿命迅速攀升，我们仍基本沿用此规定已经远远不符合社会实际，尽管国家颁布了延迟退休等政策，但还是远远不能与社会就业现状相符。

新时代国家的整体用工环境极大改善，极度依赖青壮年的重体力工作岗位需求极大下降，智力资源型岗位不断增加，在这样的用工背景下，生活实践中出现了很多退休之后仍志愿进入工作岗位继续发挥余热的退休劳动者，比如医生教师等智力资源劳动者对于年龄其实十分不敏感，较为年长反而是其巨大的优势。可受制于我们劳动法等相关法律立法对于该现实情况判断的滞后性，退休后再次参加劳动就业人员这一巨大群体在其权益受到侵害时候由于劳动关系认定的制约，后续引发工伤认定难等民生热点争议，造成了不良的社会影响。

所有争论的根源就在于是否可以认定退休后再就业工作人员与工作单位之间构成劳动合同关系而非劳务合同关系亦或是其他法律关系。厘清此法律关系，符合我国社会主义法治体系下劳动法对于劳动者合法利益最大化保护的立法原意，推动我们对于相关法律法规条文等含义射程的理解，解决实践中多如牛毛的此类争议，不仅有助于吸收宝贵的熟练人才回归社会岗位，缓解今天劳动力市场人才紧缺的现状，还有助于增强社会活力，减少纷争，化解矛盾，顺应劳动力市场的新需求，使退休后再就业人才在中国特色社会主义进入新时代的关键时期发光发热。

二、劳动关系认定刍议

关注越来越频发的退休后劳动关系认定争议纠纷，回归根本逻辑，我们发现根本症结就是退休之后到底是否还可以认定成立劳动关系。在大陆法系国家，法官不可以造法，所有争议认定必须从相关规范性文件中间找到依据，但令人感到遗憾的是《劳动法》《劳动合同法》等主要规范性文件并未明确其基本含义和认定规则。

在劳动法教科书中，为了方便教学，一般采取通说主要从“主体资格”“隶属性”等主要几个部分考察从而认定是否成立劳动关系。法律最大的问题在于滞后性，近几年我国劳动力市场结构已经发生了根本性质的变化，人口年龄结构从正三角形趋向于橄榄形直到将来变为倒三角，劳动关系面貌与过去相比多元化，不易判断，典型的就是银发族再次进入劳动力市场，引发种种纠纷，对传统的劳动关系认定产生了极大挑战。我们势必要重新审视退休后再就业人口现实状况与劳动法劳动关系认定纸面法律之间的鸿沟，重新结合实际解释我国劳动关系的实际认定标准，响应新时代发展之需求，及时调整从而解决越来越多发的银发上班族劳动关系认定难的紧急现实需求。

笔者以鑫某物业诉某市人社局一案为例，试图就退休后是否还能认定劳动关系给出愚见。原告鑫某物业公司诉被告某市人社局工伤行政确认一案，法律关系简单，便于分析，可通过分析此案件得出此类情形是否可以构成劳动关系的结论，帮助我们理解学习劳动关系认定的方法原则和内在逻辑。

被告某市人社局在2014年5月作出工伤认定决定书，认定早已超过退休年龄的周某侠驾驶电瓶车上班途中，发生事故死亡属于工伤。在周某侠认定为工伤后，其工作单位鑫某物业公司将承担责任，鑫某公司不服，提起诉讼，最终法院驳回原告鑫某物业公司的诉请。仔细研读行政判决书，分析案情，从这个典型案例我们就可以得出结论，探究退休后是否可以构成劳动关系。

在审判中，物业公司主要提出了以下理由：

1.周某侠超过法定退休年龄。

2.周某侠已经退休并再次就业后后，鑫某公司无义务为其办理工伤保险。

3.法律规定超过法定退休年龄后不属于工伤保险覆盖范围。

在最后判决中，法院直接根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，支持了某市人社局的就该案做出的工伤认定书，判决周某侠符合工伤认定条件。

最高法颁布的《超过法定退休年龄的务工农民因工伤亡能否认定工伤的答复》中指出用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，依然适用《工伤保险条例》。所以本案中周某侠死亡后认定属于工伤，符合法律规定。回归逻辑起点，我们发现此案件其实最大的争议点在于周某侠此时年龄远超法定退休年龄，是否可以认定构成劳动关系，在实务案例中若直接可以认定构成劳动关系，则其工伤认定就简单易行基本没有争议，若认定构成劳动关系这个前置條件被否决，在认定是否构成工伤这个问题上反对声音就会很多。

在针对退休后再就业人员认定是否构成劳动关系的一些庭审质证过程中，持否定观点的一方通常高频次援引最高法的《审理劳动争议案件法律问题解释（三）》，该解释指出用人单位与雇佣的退休后再就业员工发生用工争议，应按劳务关系而非劳动关系处理。周某侠在该案中最终认定为工伤，驳回了物业公司认为不构成劳动关系自然也就不应当认定为工伤的诉请，维护了其死亡之后家属应享受的相关待遇，但是判决书中回避了一个重要问题，就是周某侠与鑫某物业公司之间是劳务关系还是劳动关系，司法实务部门在法律之外，创造性地出台“不得以”的解决方案。

从周某侠家属角度考虑此情形下已经最大程度维护了自己的合法权益，无需继续纠缠于该前提条件，可越来越多类似案例的发生，要求我们面对该实际问题。在该案中法院直接跳过了是否构成劳动关系而直接对于诉请给予了回应，也可以看出法院对于此种情况的立场表态，智慧的回避了要回答是构成劳务关系还是劳动关系的难题，直接认定某种情况下属于工伤，维护了受伤害者的权益，也最大程度上回避了法律争议点。在当前立法情况下，此种判决是司法者对退休后再就业群体实现现实权益的最大维护和学术理论纷争下努力巧妙得出的最优解。

日新月异的现实条件下，学术界和司法实务界对于劳动关系的认定，也是一个不断自我修正的过程，尽力使得每一位劳动者都可以得到劳动法全面的保护，目前各国理论和实践发展中关注的重点是老龄劳动者的歧视禁止问题，退休后劳动者不能和用人单位构成劳动关系这与劳动法全面保障劳动者合法权益的根本目的显然南辕北辙，构成了对劳动者最大的歧视。笔者认为对劳动关系认定标准和范围进行理性扩张是当务之急，简化标准认定难度，增大标准射程有助于保护退休后再就业劳动者的合法权益。

三、结语

总结前文，我们十分遗憾的发现，在现行规范性法律文件的要求之下，我们仍旧不能直接从保护劳动者合法权益的角度出发，直接认定退休后劳动者可以与用人单位构成劳动关系，只能通过类似案件认定构成工伤等情形来维护退休后劳动者实际的权益，这是当下的无奈之举。笔者相信学界会在此问题上逐步达成共识，有朝一日可以直接认定退休后再就业劳动者可以与用人单位构成劳动关系，从源头起，一锤定音，定纷止争。

伴随着我国人口结构深度老龄化，就业人口结构模型将整体转变为倒三角模型。近年来集中在此类劳动关系认定领域的案件激增，劳动法作为保护千万劳动者根本利益的大法应及时回应社会变化和及时需求，对于劳动关系的认定作出正式的解释，使得法院可以避免类似的曲线救国战术，最大程度开门见山保护劳动者，在这样的人口结构模型上建立和谐稳定的劳动关系事关国家社会稳定，长远发展，要实现民族复兴的伟大梦想，妥善解决好该问题是我们必须走好迈好的必经门槛。如前文所述，有保护才有发展，才能吸引大批老龄劳动者重新回到职场，解决用工不足的困境，也为每一个人将来可能面临的退休后再就业工作困境排忧解难。通过每一位劳动者的共同努力，支撑起新时代中国劳動力市场的持久健康发展。