论国际商事仲裁中“软法”的法律适用

杜梅俐

摘要：仲裁方式解决国际商事纠纷可追溯到19世纪，随着全球化的发展，仲裁逐渐在国际商事领域扮演重要角色。随着商事贸易的日新月异，合同的多元化、国际性特征逐渐显现，国际法、国内法的适用受到挑战，《国际商事合同通则》《IBA国际仲裁取证规则》等不具有强制效力、但有实际效果的软法应运而生。此次研究主要采用文本分析法，对国际仲裁软法的基本概念及主要范围、适用方式作出进一步的介绍，旨在展现国际仲裁软法优势和作用。

关键词：国际商事仲裁 软法 实质性软法 法律适用 程序性软法

中图分类号：D997.4  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）02-0046-03

国际商事仲裁的法律适用包括仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和争议实体问题（也称仲裁实体）的法律适用。国际商事仲裁程序是国际商事仲裁的重要组成部分，主要程序包括仲裁员的选任、临时措施制度、证据制度等。

随着世界贸易的深入发展，世界跨国贸易更加频繁，即使存在逆全球化的声音，全球化的趋势仍然无法阻挡。随着日新月异的商事贸易，合同多元化、国际性特征逐渐显现，国际统一私法《联合国国际货物销售合同公约》及各国国内法，由于自身的限制，缺陷逐渐显现。在这样的背景下，《国际商事合同通则》（下称《通则》）等不具有强制效力、但有实际效果的软法应运而生。

同时，程序正义在各个领域都显示出强大的生命力，程序正义也在寻求更广阔的生存空间，不管是诉讼程序还是仲裁程序，都影响着个案的胜负，影响着当事人的权利义务，更关系到仲裁、诉讼的公信力。具体制度包括仲裁证据制度、仲裁员选任制度、临时措施制度等。随着商事案件的复杂化，各国的仲裁法及各仲裁机构的仲裁程序规则的原则性规定难以满足仲裁的需要。同时，为了增强规则设计的灵活性，仲裁规则也不宜作出过去具体的规定，仲裁法和仲裁规则的留白，使“軟法”得以有生存的空间。因此，填补制度空缺、协调法系差异的具有“灵活性”的软法显示出了自身的优势。

“软法”概念不管是在国内法领域还是国际法领域都屡见不鲜，国内对公共治理问题的“软法”研究逐渐成熟，但对国际法领域的“软法”研究尚处于起步阶段，尤其是商事仲裁程序中的“软法”。究竟什么是商事仲裁程序的“软法”？具体包括了哪些内容？其效力如何？商事仲裁程序的“软法”主要体现在哪些领域？商事仲裁程序的“软法”是否必将走向“硬法”？对上述问题，学者并未达成一致。

因此，尽管“软法”在国际商事仲裁领域显现出独特的优势，仍需对国际仲裁软法的基本概念及主要范围、适用方式及存在的必要性作进一步的介绍。

一、国际商事仲裁软法的相关概念

1.软法

罗豪才教授提出：软法就是“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。王曦教授、王铁崖教授等国内学者，科勒、霍其斯外国学者也大致秉持这一定义。

除强调软法的效力因素，部分学者以列举的方式进行了分类，如宋功德教授的四分类法;姜明安教授提出了五分法;江必新教授的三分法 ，而江必新教授主张的道德、民俗、宗教教义、政策、法理等不是法的“法”和形式较“软”但实际作用较“硬”，更趋近于罗豪才教授的定义。

也有学者从否定式、与硬法的一体化角度理解和解释软法。

2.国际软法

罗豪才教授以制定主体为区分标准，将软法区分为国际软法、社会软法和国家软法;其中国际软法表现为国际条约和国际习惯法等，涵盖面非常广，包括“行为纲领”“行为准则”“指南”“通知”等国际文件。

国际软法是指由国际组织、国家之间、国际组织之间及国家和国际组织之间制定的，用以规范国际社会主体行为及相互关系，但不具有强制约束力的行为规范的总称。 国际软法具体包括技术规范，如ISO标准;非政府国际组织章程，如《奥林匹克宪章》;国际组织规范性文件，如国际律师联合会理事会制定程序性规则。

3.国际商事仲裁软法

国际商事仲裁软法并非一个完整的概念，而是指商事仲裁领域中的软法，是指一些国际组织和仲裁机构针对国际商事仲裁中容易产生冲突和分歧的程序法律空白，制定的规则、指导原则或指南，包括证据规则领域、仲裁员利益冲突规则、效率规则、仲裁规则和具体裁决规则。

从国家商事仲裁软法和仲裁规则的区别来看，软法不属于仲裁规则的一部分，所包含的内容甚至超出仲裁规则的内容，在一定程度上，可以作为仲裁规则的补充。但从另一个角度看，如当事人协商一致决定在某些程序、或某些实体问题适用软法时，仲裁庭应适用软法。

国际仲裁证据制度是指国际商事仲裁程序进行中规范证据的种类、效力、收集、审查、评价等证明活动的一系列准则的总和。国际商事仲裁证据的“软法”包括《IBA国际仲裁取证规则》《ICDR信息交换指南》《ICC电子文件披露办法》等。

国际仲裁中，仲裁员的公正性和独立性不仅是程序正义的应有之义，也是保障当事人实体权利的必然要求。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十九条至第三十三条，对仲裁庭的组成、指定仲裁员的考虑因素、披露、仲裁员回避、仲裁员的更换等问题作了大篇幅的规定，这也是国内外仲裁规则的必要条款。国际律师协会于2004年发布了《国际仲裁利益冲突指引》，并于2014年进行了修改，对仲裁中存在的利益冲突进行了分类，给予各仲裁机构更好的指引。

效率是仲裁的优势之一，因此在国际仲裁领域，同样存在诸多具有“软法”性质的指引，如联合国国际贸易法委员会颁布的《关于组织仲裁程序的说明》，国际商事仲裁领域的《商事仲裁经济高效程序草案》《控制仲裁时间与成本的方法》，为提高仲裁效率提供借鉴。

仲裁规则方面，不少国家都以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）为蓝本制定本国仲裁法，我国也是部分参考该示范法。该法虽然不是国际公约，亦非某国国内法，但在国家商事仲裁领域有着举足轻重的作用。20世纪80年代，面对《纽约公约》的不足，《示范法》应运而生，该法作为软法仅以短短的36条包含了仲裁的基本原则，如当事人意思自治、最低限度的司法干预、强化仲裁庭的裁量权、正当程序原则和效率原则等。

以传统的观点看，当事人应依意思自治原则选择一国的国内法为合同准据法。随着全球贸易的发展，除一国国内法之外的非国内规则、甚至软法，逐渐被当事人接受，并作为合同准据法。20世纪以来，硬法发展的同时，软法也取得了巨大成就，如《国际商事合同通则》也逐渐被各国法院、仲裁机构所接受、适用。

二、国际商事仲裁软法的适用方式

仲裁庭在适用法律时，虽然仲裁程序和实体法律的规定有所不同，但总体而言，仲裁法或仲裁规定一般有三种主要的规定方式：第一种是当事人约定，但部分国家作出限制;第二种是仲裁员推定适用;第三种是当事人未明确约定，不同国家法律或规定不同。有些国家或仲裁机构规定，仲裁员可以适用其任何合适的规则，另一些国家规定，仲裁员选择适用法律、规则时应坚持“最密切联系原则”。

1.当事人意思自治

国际商事仲裁中，如果当事人在仲裁协议中明确约定某软法为合同的准据法，仲裁庭理应依据该软法来审理案件。《国际商会仲裁规则》《联合国国际商事仲裁法》、各国国内法认可当事人有权自由约定仲裁庭处理相关争议实体问题所应适用的法律，但部分国家要求不得违反本国强制性法律的规定。

仲裁适用的程序法律，相较于争议适用的实体法律稍显复杂。理论上，国际商事仲裁案件中，当事人可以选择各国的程序法，包括非仲裁地的程序法和软法，但实践中往往存在差别。有些国家不允许在其境内开展的仲裁选择他国的法律作为程序法，这必然影响程序软法的适用。即使当事人可以选择非仲裁地的程序法，也不能排除适用仲裁地法律的强制性规定。

2.仲裁庭推定选择适用

“推定适用”主要是在当事人对实体法律约定模糊的情况下而适用，如当事人采用“现代商人法或类似规定”等“开口”概念时，或当事人约定适用“一般法律原则”时，仲裁庭通常会将《通则》作为现代商法人，适用在相关案件中。如常设仲裁庭2010年12月17日裁决，仲裁庭直接适用了《通则》和商人法的一般原则进行了裁决。仲裁程序的推定适用，尚未查询到相关案例，此处不过多涉及。

3.仲裁庭的选择适用

当事人未在合同中对准据法作出任何选择，仲裁庭可以直接选择适用软法。《通则》规定：当事人未选择任何法律管辖其合同時，可以适用通则。同时，若当事人选用了某国法律作为准据法，但争议问题在该国法律中不能得到有效解决，仲裁员应享有裁量权，选择适当的“软法”作为补充。

仲裁程序通常受到一国国内法或者某仲裁机构的仲裁规则的约束，但案件仲裁的程序方面出现问题时，如取证问题、仲裁人的代理人问题、仲裁员利益冲突的界定等，当事人又未提出具体的补充规则或指引，通常会授权仲裁员在仲裁程序事项上享有广泛的权利。随着合同当事人的复杂化，身处于不同法系的当事人，在取证程序上存在不同的要求，《IBA国际仲裁取证规则》的存在，在仲裁取证方面，为不同法律体系的当事人提供了便利。

4.软法用于补充和解释国际法

随着原有领域发展和贸易、投资的多元化发展，现有国际公约、国内法、仲裁规则不能面面俱到，软法因其修订易、成本低、程序简、弹性大 等优势，易具有前瞻性和具体性。实践中，存在着运用《通则》来支持、弥补国际法、国内法的情形，包括补充《国际货物销售公约》《国际货物销售合同的订立》《国际货物销售统一法》《阿拉伯资本投资统一协议》《荷兰民法典》等。

三、国际商事仲裁软法存在的优势

1.填补制度空缺

随着社会的发展，人们程序意识的增强，仲裁法和仲裁规则、国内法和国际条约、国际惯例等难以在各个方面都加以规范。国际公约、国内法、仲裁规则的固有缺陷使得法律适用面临空白地带，面对“无法可用”的困境，仲裁庭应允许当事人选择软法，仲裁庭也可以自行选择适当的软法，以防止法律的缺失导致的不公。

2.应对适用法律困境

实践中，法院怠于查明、当事人歧视、查明责任不清晰、操作难等问题仍存在，外国法查明制度的缺失必然导致当事人选择适用外国法的权利被架空，相较于外国法，软法的获取更为方便、快捷。

3.应对规则差异

我国仲裁机构的仲裁规则与世界各国通行的仲裁规则存在些许差异，我国仲裁机构在某些缺位、冲突的程序问题上，可以采取更加开放的态度来适用允许当事人选择软法作为补充。

同时，国际商事习惯与各国立法习惯存在的差异，同样可以通过在国际商事仲裁领域获得广泛认可的软法来调整，避免二者之间的差异影响仲裁进度和仲裁效果。

4.程序简修订易

软法相较于硬法，有着制定主体多样性、形式多元化、成本低、修订程序较容易、批准快、弹性大等优势，能在弥补硬法缺陷的同时，降低立法成本、提高仲裁效率。

四、结语

“一带一路”倡议的实施和我国“走出去”战略的进一步推进，跨国商事纠纷的数量逐年上升。仲裁作为解决国际商事纠纷的重要方式之一，其程序便捷、讲求效率、私密性、尊重当事人意思自治等优势获得了当事人的青睐。国际商事仲裁案件的法律适用问题，直接关系到仲裁程序的选择、仲裁协议的有效性、当事人的实体权利义务等。软法的适用，不仅能够弥补硬法的缺陷、也有利于提高国际商事仲裁的效率，最终推进国际商事仲裁制度的发展，但软法的制定、具体适用、仲裁庭的选择等问题还有待进一步的探索。

注释：

①江必新教授更看重形式，从三个意义上区分：一种是形式较“硬”但实际作用较“软”的法，符合法律标准泹执法不严或者惩罚不严;一种是形式较“软”但实际作用较“硬”，往往不符合法律的标准要求，但有很强的社会调控作用;还有一种是道德、民俗、宗教教义、政策、法理等不是法的“法”。

②周华兰博士进一步提出国际私法的四个方面的特征：表现形式方面排除国际社会中的道德、礼仪和管理等社会规范;制定主体方面为国家和国家、国际组织和国际组织，以及国家和国际组织共同制定，也可以是国际组织单独制定;调整对象方面，以国际社会主体的行为及相互关系为调整对象;效力方面不具有强制约束力。

③严红教授进一步提出：我们之所以称为“软法”，是因为其既不同于仲裁的法律法规、条约中的硬性规范，也不同于被当事人选择的仲裁规则。这些软法常常是以文章、条约，以及一些研讨会论文中的有关仲裁程序的建议为基础制定出来的。

④石亚莹学者认为，软法文件通过程序简便、快捷、机制灵活，可以绕开繁琐的国际国内立法和批准程序，被公认为对各国政府具有极大的吸引力。

⑤刘善美在其学位论文中列举了数个案例，以说明《国际商事合同通则》对国内法、国际法的补充作用。

参考文献：

[1]罗豪才.软法的理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]罗豪才.软法与治理评论：第1辑[M].北京：法律出版社，2013.

[3]姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006（4）.

[4]刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善[J].政治与法律，2009（5）.

[5]石亚莹.论软法的优势和作用：以国际法为视角[J].法学杂志，2015（6）.

责任编辑：孙瑶