大数据时代商业数据的保护模式研究

郭若昕

（江苏海事职业技术学院 航海技术学院，江苏 南京211170）

一、问题的提出

从电子计算机发明至今，人类网络活动已经进行了几十年，随着新技术和新材料的应用，“人们通过社交网络、电子商务平台及移动智能终端等途径搜集、处理的各种数据呈爆炸性增长，在容量、关系和复杂性等方面已超出了传统的处理能力和认知范畴，从而步入了大数据时代①”。推动信息化阶段步入了大数据时代的重要力量是大数据企业。大数据在推荐、预测等领域的重大意义使得企业愿意投入大量成本研发相关技术。企业所收集、挖掘的商业大数据是否能够获得足够的保护，是继续进行相关研发的基本动力。虽然在进行商业数据收集和利用的过程中，企业一定程度上使用个人的信息数据，但是这并不能否认企业在大数据技术发展中起到的重大作用以及付出的成本，不能否认企业商业数据获得法律保护的合理性。正因为涉及的各方利益过于复杂，在设计保护企业商业数据时需要协调各方面的利益，并要符合商业数据的基本特性。

二、商业数据保护的重要性

从理论方面而言，商业数据保护一直是民法、知识产权法等领域讨论的热点问题，也是法律一种作为调整社会关系的行为规范，面临新的社会变革时的必然。我们必须从理论层面分析数据、信息、知识、智慧的区别与联系，研究各阶段飞跃时的特征和内容，探究真正需要的核心机密。

从实务方面而言，目前我国法律中没有明确规定商业数据保护的相关内容。2016 年7 月《民法总则（草案）》征求意见稿将数据信息纳入知识产权的客体范围，使之成为和作品、商标、专利等知识产权一样的受保护客体。但是最终颁布的《民法总则》删去了这一项，并未再将数据信息纳入知识产权的客体范畴。对于数据的性质和如何保护目前仍处在探索阶段，因此在法院进行判决时，只能在现有的法律中寻找相应的条文。这种情况对于促进相关行业技术发展以及司法的稳定性均是不利的。因此，即时确定相应的保护模式具有必要性和迫切性。在进行商业数据保护方面，有DIKW 体系，这是一个关于人类认识过程的基础模型②。它包含基础层、知识层、智慧层，涉及数据的使用方法、使用时机等。数据也就是资料层是最基本的。信息层加入内容。知识层加入“如何去使用”，智慧层加入“什么时候才用”（包括运用的时间、情境等等）③。

结合计算机领域的知识发现，（Knowledge Discovery in Database, KDD）和数据挖掘（Data mining）理论认为，数据虽然与信息并非同一种事物，但它们之间存在着认识飞跃的过程，可以通过挖掘和发现，使杂乱无章的符号变成可用的数据信息。随着网络技术的发展，大数据作为一种资源的体现，本质上展现的也是人类认识的发展，而非数据本身的新颖性。同时随着大数据时代的发展，商业数据价值的凸显，目前“商业数据”这一概念绝不仅仅是一堆被收集起来的杂乱无章的符号。数据是用特定技术手段收集并且进行了处理和挖掘的知识产品，具有知识产权属性。因此，讨论如何保护商业数据时，不可以避免地涉及一定的技术，它们与商业数据保护具有不可分割的联系。

三、商业数据保护合理模式的选取

（一）商业数据保护模式概述

目前对于商业数据的保护存在争议，本文对于商业数据的法律保护有针对性地提出了四种保护模式。一是商业数据通过债权保护。有学者认为，应该通过合同保护商业数据。这一观点建立在通过商业数据获利本质上是一种通过服务合同获益的行为，该观点的基础在于数据不是民事权利的客体④。二是商业数据的物权保护。因为，商业数据是一项重要财产，并且“逐步成为主要的社会基础资源，有必要构建数据财产制度，赋予数据财产权，保护数据财产⑤”。三是新型数据权保护。有学者认为，数据与知识一样具有私人财产属性，所以保护数据就是保护私人财产⑥。为此，创设出信息财产权保护权，对大数据参照所有权保护规则来进行开发和利用⑦。四是商业数据的知识产权保护。有学者认为商业数据应获得知识产权保护，但是不同学者认为要采取不同的模式。主要有两种模式，一种模式是邻接权保护⑧，一种模式是认为数据与人类智慧活动紧密相关所以应该纳入知识产权法保护⑨，使得数据权与著作权、专利权等并列成为知识产权的一个类别。

（二）合理保护模式的选取

商业数据究竟如何保护才更合理，是用债权的方式还是用商业甚至用法律方式来保护？如果商业数据应作为民事权利客体给予保护，那么根据其特性及每种保护方式的侧重点，采用何种保护模式才能更合理成为一个亟待解决的问题。保护的原因究竟是人类大脑劳动天然产生的数据还是由于人类社会需要向前进步而创设一定权利来保护。毫无疑问，采用不同保护模式存在不同的优势和劣势，接下来就商业数据保护方式如何选择才能更合理进行分析。

1.不合理的保护模式分析。通过债权来保护商业数据。这种模式的基础在于否认商业数据是民事权利的客体。这种观点的依据在于数据并非一种财产权。这个观点存在问题。

首先，数据并非不存在特定性。根据特定方法收集的数据，最终形成数据集合，这个集合就是相对确定的数据。对于处于共有领域的数据，即使每个主体都可以进行抓取和收集，也会由于技术及需求原因而导致数据集合的不一致。因此多个主体很难同时享有完全相同数据。至于数据的删除特性，可能造成的随机灭失的情况，即使是有形物，这种随机灭失也存在，并不与客体确定性的要求相违背。

其次，数据存在独立性。虽然数据是依附于载体的比特形式，只能依附于通信设备，但是，假设一幅油画，当承载油画表达的画布消失，这幅画就不存在。但这并不妨碍这幅画存在时，存在著作权，并能成为民事权利客体。因此，没有载体上的独立性并不能成为数据不能成为民事权利客体的理由。此外，否认数据的民事权利客体性原因之一，还在于数据本身并不具有类似知识产权所具有的信息垄断性的内在特征。但是知识产权的信息垄断性是为了鼓励创作和创新，有专门的法律制度来保障，也就是说这种法律保护其实是一种创设的垄断性。为什么商业数据不能够创设这样的垄断性？

2.通过物权来保护商业数据。这种方式不具有可行性。因为，事实上数据是一种无形物，通过物权来保护存在很大的困难。因为数据本身有一定的载体依赖性，实际上仍是以电子形式存在的。商业数据这种本身没有有形物的特征，很难通过占有就实现权利，也难以通过请求返还原物、损害赔偿等方式来保护自己的权利。因此，用物权方式难以有效地保护商业数据。

3.创设新型数据权保护。上文中提出的数据权保护模式分为人格权和财产权，与著作权保护模式非常相似。而提出信息财产权的学者则认为应参照所有权的规则进行保护。不难发现，虽然这些学者认为数据权区别于现有知识产权及所有权，但是在保护时候却不可避免地仍要采取类似的模式加以保护。那么创设一个与物权，债权，知识产权等同一等级的单独的数据权就似乎没有必要了。

4.合理保护模式的选取。想要分析何为合理的保护模式，首先要分析商业数据的性质。商业数据是由计算机技术处理的、与目的信息相关的全部电子数据及相关信息等，与人类的智慧活动相依相存⑩。同时，大数据时代的到来是由于相关技术的进步，而并非是数据自身发展的海量导致。海量数据是早就存在于世界上的，没有相关技术的支撑时，这些数据未能得到有效利用。因此，在定性商业数据时，绝不能将其是为一种符号的简单集合，即简单的数据量级的提升。

商业数据不仅仅是计算机及网络上流通的比特形式，不仅仅是一种依赖于载体存在的符号，更是一种能够表达信息的符号排列和组合。如果在最初的阶段，商业公司仅仅对符号做了一个无差别的搜集工作，且未进行整理和汇编。那么对于商业公司所搜集的用电子形式存储的数据，或许仅仅需要通过债权进行保护。但是所谓的商业数据并非是简单的数据集合，而不可避免地包含相关的收集处理分析技术。如果商业数据进行了一定程度的整理挖掘，产生了信息，在这样的情况下，可以将这一个数据集看作一本小说，其中每个比特形式的符号相当于小说中的文字。通过一定的整理和排列，文字产生了意义，而符号产生了信息，就此产生了版权⑪。

权利的保护模式选择不可避免地受到区别特征的影响，因为确权是权利保护的基础。通常来说，典型技术区别特征少而典型作品的区别特征多。但是商业数据与计算机程序一样属于非典型性的技术。如前文所述，商业数据并不仅仅是一种符号的简单集合。需要保护的商业数据，或者说有价值的商业数据在收集的过程中，本身就要经历一个整理和挖掘的过程，导致最终形成的商业数据集合也形成了一个复杂的系统，商业数据的挖掘人在进行数据挖掘的过程中都有一定的选择余地。因此，商业数据的区别特征是密集的，根据该理论，商业数据获得版权模式的保护较为合适，即达到一定独创性即自动获得保护。但是这并不意味着商业数据可以直接纳入著作权进行保护。首先，因为著作权的本质目的是在维护创作者的物质精神权利的基础上，鼓励其进行文学、艺术等作品的创作，并且促进作品传播使用，从而丰富公有领域的精神文化知识。但是对于商业数据而言，其是偏于技术性和实效性的，与著作权的本质目的相去甚远，很难将其纳入著作权的保护。其次，计算机程序实际是一种计算机语言，这种语言与著作权中的语言文本本质上是一样的。因此计算机程序可以直接用著作权保护，即使其最终的目的是解决技术的问题。而商业数据归根结底是一种符号集合。

知识产权本身有很强的包容性。著作权、专利权、商标权这些权利无论是从特征，保护方式等方面差异都较大，但是仍被纳入知识产权范畴中。这些权利的共同点在于它们都是 “人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。”同时，我们分析知识产权逐步诞生和发展的历程，也不难发现其与商业发展密不可分。知识产权作为一种创设的权利制度，是商品经济和科技发展的产物。而商业数据不仅是一种“智力创造的成果”，也是在商品经济和科技发展中渐渐出现的新型事物。但是由于与著作权、专利权、商标权、商业秘密等性质及特征相差较大，如果要对其进行保护，可以将之作为与著作权、专利权、商标权、商业秘密并列的知识产权的一种。需要注意的是，当对商业数据的挖掘、研究分析后会出现转化，例如：会形成相应的专利，此时保护应延伸至商业数据这一客体背后相对具体的技术层面。

综上所述，如何对商业数据进行保护是一个需要重视的问题。商业数据作为一种特殊的权利应该获得相应的民法意义上的保护。对于商业数据权来说，将其纳入知识产权保护，使之成为一种与著作权、专利权、商标权并列的权利是比较合适的，而其保护可参考著作权的模式来进行。

注释：

①黄道丽,张敏.大数据背景下我国个人数据法律保护模式分析[J].中国信息安全,2015,(06):111-116.

②来源于https://en.wikipedia.org/wiki/DIKW_Pyramid[EB/OL].③荆宁宁,程俊瑜.数据、信息、知识与智慧[J].情报科学,2005,(12):1786-1790.

④梅夏英.数据的法律属性及其民法定位[J].中国社会科学,2016,(09):164-183+209.

⑤齐爱民,李维波.数据挖掘中的权利冲突与法律规制[J].广西政法管理干部学院学报,2018,33(04):3-8.齐爱民,盘佳.数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2015,36(01):64-70+191.

⑥肖冬梅,文禹衡.数据权谱系论纲[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2015,39(06):69-75.

⑦王玉林,高富平.大数据的财产属性研究[J].图书与情报,2016,(01):29-35+43.

⑧林华.大数据的法律保护[J].电子知识产权,2014(8):80-85.秦珂.大数据法律保护摭谈[J].图书馆学研究,2015,(12):98-101.

⑨何隽.大数据知识产权保护与立法:挑战与应对[J].中国发明与专利,2018,15(03):29-33.王广震.大数据的法律性质探析——以知识产权法为研究进路[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2017,29(04):58-63.

⑩王广震.大数据的法律性质探析——以知识产权法为研究进路[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2017,29(04):58-63.

⑪崔国斌.知识产权确权模式选择理论[J].中外法学,2014,26(02):408-430.