实践面向：法学教育与理论研究的使命与理念——基于具体实例的考察

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 214002）

一、问题的提出：法学教育是否应当面向实践？

马克思主义哲学始终告诫我们，理论与实践的关系应当是：实践是理论研究的源泉，也是理论研究的归宿。法学学科作为一门解决问题的显学，实践性毫无疑问是其底色，“经世致用”是法学理论研究的生命和灵魂。由此，我们读书写论文应当时刻谨记的训示是：理论研究不能脱离实践，要以指导实践、引领实践为使命。在逻辑上，理论研究要实现“指导实践、引领实践”的使命，首先应当要了解实践，清晰真实地明白实践中存在哪些需要理论研究助力解决的问题，实践中到底需要什么理论？显然，这是逻辑上的必然结论。

然而，我国法学界当前的学术研究现状，大都呈现出这样一幅景象，值得警醒：理论的源泉并非源自真实司法实践的需要，至少不是当前司法实践或者我国司法实践的迫切需要，从而导致理论研究的归宿或者“使命”还是停留在期刊、课题等故纸堆的“成果”上。

关于“法学研究与司法实践良性互动”的论题研究，当前我们已经意识到了“为什么法学研究成果少为法官、检察官、律师等实务工作者所关心和吸纳？为什么司法体制改革中的迫切需要无法得到及时充分的学理回应”的问题，同时也提出了“司法实务界有没有准备好向法学界提问，是不是对法学界的意见给予了充分的关注与尊重”的疑问，这种冷静务实的反思，无疑为当前理论研究与司法实践“二律背反”“两张皮现象”的紧张关系注入了一剂清新剂。在此基础上，我们现在讨论“法学研究要不要回应司法实践的需要，如果要，又如何回应”的话题，显得十分及时且紧迫必要。

二、当前我国法学教育与理论研究中的主要现状

法学教育与研究要不要回应司法实践的需要？毫无疑问，回答必然是肯定的，这里不再赘述。当前我国学界进行理论研究，是否坚持了“实践需要”的标准？笔者个人的结论是，并不乐观。当前，我国理论研究的问题意识抑或学术发力点在哪里？笔者观察，以下几个方面颇具典型色彩。

（一）对社会热点事件的研究

近年来，学界相当部分研究力量集中于诸如民法典修订、人工智能、互联网金融、大数据、认罪认罚从宽、以审判为中心的诉讼制度改革等社会关注的热点事件。在这些社会热点事件中，有的是已经为我们所面临，比如，民法典修订、互联网金融、大数据，但是有些却并未被我们所实际感知，比如，讨论人工智能的责任主体地位等。在性质上，上述所谓社会热点事件作为学术研究的问题集中点，根本上是由于政治、政策的推动，学术性较为缺失，政治性、政策性较为突出，追风态势明显，不少期刊也乐于刊发相关研究领域的“最新成果”，但内容大同小异，人为制造不少学术泡沫。

（二）对社会热点案件的研究

在学术研究中，一些引起社会广泛关注的案件，成为理论研究的焦点视域。比如，四大名案（王立军玉米案、大妈打气球案、买卖鹦鹉案、兰草案）引发学界广泛讨论违法性认识、法定犯问题；全国首例人体冷冻胚胎案，引发诸多研究成果（笔者作为本案的合议庭成员，所发表的文章目前已经被引用超过100次）；李昌奎案、药家鑫案、林森浩案引发的对死刑问题的研究；昆山龙哥案、山东于欢案对于正当防卫案件的研究，如此等等。（比如，针对正当防卫问题，最新一期的《法学研究》2019年第3期发文《防卫限度判断中的利益衡量》和《环球法律评论》2019年第3期发文《正当防卫中法益衡量的客观归责之解》。）

这里的疑问是，社会热点案件，是否需要研究？回答当然是肯定的。但是，如此大范围地引起讨论，研究成果如此集中，是否是不正常的学术研究现象？回答可能也是肯定的。

（三）比较法研究的域外成果引介

在我国法学研究的进程中，对于域外成果的介绍与评析，不在少数。必须承认的是，在我国法治建设起步较晚的特殊时代，对于域外研究成果的介绍和引进，具有“弯道超车”的功效，对我国法学研究而言具有不可磨灭的价值。但是，时至今日，域外成果的介绍与引进，依然是学界的一股重要力量。这种现象，好还是不好？如果作为洋为中用的比较、借鉴而言，当然是好的。但是，不少学者却对此本末倒置，忽视本土的司法实践，依然以域外研究为主体，造成一定的水土不服与脱离。尤其是当前我国各种性质留学生的大量增加的环境下，对域外研究的热情持续高涨。

一言以蔽之，作为人类共同文明的法律，价值观应该是相通的，相互借鉴比较也是学术交流的必要组成。但是，需要注意的是，法律是社会的缩影，带有强烈的地域色彩、国家色彩，独特性也是显而易见的。因此，在借鉴交流中，如果忽视本国、本地的实践基础，可能就会是空中楼阁。

（四）小结

学术乃天下之公器，这是公认的立场。学术研究应当言之有物，有的放矢，首先要有明确的问题意识，且应当是实践需要、客观真实的问题意识。法学是与司法实践密切相关的显学，尤其是民法、刑法等实体法，显学的特征尤为明显。作为带有实践底蕴的显学，“经世致用”是学术研究的基本要求。虽然法学研究中的理念、原则、精神抑或政策、立场、某某观也是法学研究的宏观面向，但是立足司法实践，归纳、提炼问题并提出解决问题的理论、方案，应当是法学研究的基本任务。当然，这里并非否定、排斥法学理念、原则、精神和政策的奠基、指导价值，而是强调在当前法学研究已经历经百余年的历史，理念、原则、精神或者政策固然重要，但是研究的价值或者学术创新的空间已经明显逼仄，更多的研究空间和视野应当是面向实践的现象描述与理论提炼。在当前我国转型期的历史背景和社会环境下，法治国建设的任务，更多地应当是面向实践、面向社会、面向问题，“中国的问题，世界的眼光”，应当是我国当前法学研究者的应然视野。

就目前而言，我国法学理论研究中，对于“热点事件”“热点案件”以及域外成果的引介，是否是司法实践需要的研究？是否属于“经世致用”的研究？笔者认为，这虽然是司法实践需要的问题点，但不是全部，甚至不是最重要的，只不过在当下“热”而已。过了这阵风，可能就不再“热”了。尤其是对于社会热点的扎堆研究，大同小异的“成果”在不同期刊扎堆刊发，无疑带有“跟风”性质。理论研究的“跟风”现象，虽不能代表理论研究的全部，但其中也一定程度上折射出学界问题意识匮乏的弊端。

由此而言，笔者感觉，目前我国法学理论界的研究，并未形成系统性的、规范性的研究意识，问题意识尤其是经世致用的真问题意识，比较匮乏。在原因论上，理论界人士缺乏对实践问题的真正观察。有些理论界人士也时常去司法机关挂职，但是否真正融入司法实践，则是存在疑问的。

三、实践面向法学教育的基本理念

在当前的法学教育与研究中，我们一贯强调规则意识抑或教义学解释。但是，在学校学到的所谓理论，一旦遭遇现实问题，就会陷入困境，甚至不少法学院毕业的学生，大都感觉“在学校学的知识无法应用到实践”。原因为何？笔者认为，我国当前的法学教育仅局限于理论视角，实践面向的教育思维并未引起重视。换言之，法学院的法学教育与实践中的裁判思维存在落差，不少在理论上正确、合法，但在实践裁判中不合理的现象值得研究。

自哈特始，规则的空缺结构、语义的模糊性、法律规则的漏洞与冲突等现象已经成为人们思考司法问题不证自明的前提，这样的情况下法官如何裁判？哈特在《法律的概念》一书中提出了法官自由裁量权的解决办法，但是受到了德沃金的批评，他更希望裁判有一个“唯一正确的答案”。［1］我国学者刘作翔先生也曾感叹：何以让法官的裁判具有合理性，这是一个有答案的问题吗？当我们面对着两个相同案件但又不同的终审裁判时，我们都无法判断哪个裁判是对的，哪个裁判是不对的，除了经过审判监督程序之外，所有的分析判断都不具有法律上的意义，这是我们在司法判决面前所处的一个非常尴尬的境地。①此为刘作翔教授为其弟子蔡琳博士专著《裁判合理性理论研究》一书所作序言时所述，具体可参见蔡琳：《裁判合理性理论研究》，法律出版社2009年版，序言。事实上，由于具体个案的迥异和差别，我们似乎没有能力为裁判合理与否的判断提供整齐划一的标准和依据。

笔者认为，对于何谓裁判合理性我们虽不能提供依据和标准，但是借助不完全归纳的研究方法，通过典型案例的剖析，可以从“裁判合理性”的案例中得到启示，也能从“裁判不合理性”的案例中得到教训，进而可以经由理论抽象将类型化的问题归纳为具体原则或者裁判的必要提示，从而可以提示司法裁判者在裁判前做到心中有数。司法是国家设立的介入社会纠纷的制度安排，其本质特征是用法律来判断是非、确定权利义务关系，其使命是公正解决纠纷，不断产出社会正义促生程序。［2］司法裁判结果作为司法的最终产品，必然承担这种正义促生之功能。因而，裁判及其结果的合理性判断，将成为社会价值秩序维系的重要因素。

（一）裁判依据：法律规则为主与法律原则为辅的有机融合

法律规则与法律原则在整体上构成了法律体系的基本模式。然而，法律规则与法律原则之间的区别却是异常明显：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于法律体系的刚性部分，而法律原则之间根据内容形式形成了客观价值秩序的统一体，属于法律体系的柔性部分。［3］刚性的法律规则与柔性的法律原则之间并不是彼此鼓励的，否则就难说它们构成了统一法律体系。事实上，任何规则的背后都存在赋予它正当性的原则，在本质上原则与规则之间的关系可以描述为目的与手段。在这个角度，如果具体案件事实与对应的刚性规则在适用匹配的过程中产生不为社会认同的结果时，则需要法律原则的介入进行修正和调整，法律原则之于法律规则的修正是原则与规则的方法性联结的一种实现方式。［4］

〔例：张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案（“泸州二奶案”）〕2001年4月22日，四川省泸州市某公司职工黄永斌患肝癌去世。生前，他曾立下遗嘱并经过公证，将其个人财产全部遗赠给同居情人张学英，引起原配妻子蒋伦芳的强烈不满和反对。张学英遂向法院起诉，要求继承财产。最终法院判决驳回张学英的诉讼请求。

就规则与原则在具体案件中的效用发挥范畴抑或取舍而言，法律规则适用的视阈，其价值立场甚或最终的裁判结论均在上位的法律原则涵摄之内，但在特殊案件中，当这种涵摄不具有包容力时，法律原则的上位概念效力和柔性力量显然要优于作为具体化下位概念的法律规则，法律规则在具体案件中不再具有传统的解释力和适用性，据以法律原则的效用则有效避免了规则机械引发的道德风险。易言之，法律中的规则往往是精确的，也正因如此往往导致法官在司法裁判中对事实进行机械的法律适用，［5］而原则的宏观指导性特点和价值立场性决定了其“最大化律令”的定位，［6］在诸如“泸州二奶案”这种夹杂社会情绪和道德立场的特殊案件中是值得警惕的。在本案中，虽然遗赠人的遗嘱客观真实，但却建立在其生前与原告张学英长期非法同居的基础上（虽然张学英作为同居情人所表现出来的不离不弃和悉心照顾行为值得肯定和同情），按照我国民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的原则性要求，黄永彬所立遗赠因违反社会普遍认同的公德而实质上可以解释为无效遗赠。①有观点认为，张学英案一定程度上折射了我国市场经济浪潮下婚姻道德危机的社会现象。与其说人们憎恨张学英的“二奶”身份，不如解释为对婚姻道德现实的恐慌与不满，以及对于破坏婚姻道德的“二奶”的强烈反感，张学英案恰巧成为公众情绪发泄的突破口而已。参见周安平：《涉诉舆论的面相与本相：十大经典案例分析》，载《中国法学》，2013年第1期。

就本案而言，在法律规则适用的形式理性角度考虑，遗赠与继承的法律规定作为显著的法律规则，是司法裁判理所应当的依据，在本案中，遗赠人的遗嘱内容真实合法有效，被赠与人理当获得遗赠财产；然而，在剥离纯粹形式上的法律条文后，在法律原则间接引导的价值理性角度考虑，规则适用并非属于排他性的绝对理由。终审法官诉诸“公序良俗条款”，排斥继承法的适用，显然是一个价值判断问题，［7］这其中法律原则的效用显然更为突出。

道德与法律具有共同的本质特征，皆为社会秩序维持与价值守正的工具。法律是最低的道德，道德是最高的法律，其义不解自现。虽然道德与法律之间的调整关系、约束机制存有较大差别，但在价值导向上却始终保持一致，在现代社会中夹杂道德缺陷的成文制定法几乎不可能存在。但需要注意的是，法律条文由于立法技术原则、语言表述概括等特征，不可能与道德内容一一对应，因而道德坚守与法律对应的压力基本存在于司法领域。在具体的司法实践中，法官如若保守、机械地适用制定法，而忽视了体系解释、目的解释等司法技术和智慧，往往就会陷入机械裁判思维的泥沼而罔顾了司法判断与道德守正的同质关系。张学英案给法官的启示是，夹杂道德诉求与价值判断的案件，在充分尊重规则的基础上，更需要“扼住道德的咽喉”，在价值权衡的视阈反复考量，尽量避免裁判结论与道德契合之间产生罅隙。

理论上，关于道德守正的问题确属价值判断的范畴，在价值多元的社会中，如何保持道德守正的准确性需要综合多种因素考察。理论上有学者认为，对此问题应当尊重法学理论的一般结论，而非主要迁就所谓的道德评价。在这个问题上，我国有学者做了这种所谓比较法上的考察：让我们参照一下国外的相关情况，德国和法国将如何运用公序良俗的吧。正如同德国联邦最高法院在就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的案例中所阐述的那样，“……如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的”。在法国，如果赠与是基于男方想女方赔偿损失的意愿或为了保证女方日后的前途，或者为了出于女方对赠与人的（或遗赠人）的照顾，则合同有效（法国最高法院第三民事法庭1965年7月1日判决）。所以，从域外司法实践考察，对基于婚外同居关系的赠与是否视为违反公序良俗，需要视其动机不同而区别对待：就以是否以维系婚外性关系作为赠与的目的来区分。在本案中，黄永彬立遗嘱，是为了处理自己的后事，而绝不是为了开始或者继续与张学英的同居关系，而应该是对张多年来的照顾和陪伴的感谢，因此该遗嘱并不违背公序良俗，应该是有效的，张学英完全可以凭借遗嘱获得遗赠。［8］对于这一根据“继受法学”得出的结论，我国学者凌斌进行了批评，认为这是“继受法学常常能够得出的神逻辑！”［9］我们认为，就道德守正而言，最基本的要素应当是考虑民族和地区的具体情形，不宜直接以域外国家“继受法学”的立场和观点作为判断的依据，否则就会经不起道德理念的价值考量。

（二）裁判标准：法律规则适用中法理情的互洽融合

〔例：“代孕龙凤胎监管”案〕李娟与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症，两人非法购买卵子，将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构体外授精并委托他人代孕。2011年2月，异卵双胞胎出生。2014年2月，林西因病死亡。林西的父母诉至法院，要求成为孩子的监护人，理由是林西是两个孩子的生父，但李鹃与他们无亲生血缘关系。一审法院以李鹃与孩子之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李鹃与孩子不构成拟制血亲关系等为由，判决孩子由林西父母监护。一审判决后，李鹃不服向上海一中法院提起上诉。二审法院审理后，改判李娟为孩子监护人，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

〔例：“隔代探望权”案〕徐某与倪某结婚后不久，徐某突然死亡。但徐某死亡时，倪某已怀孕一个多月，在丧夫后倪某坚持生下了孩子。孩子出生后，倪某与徐某的父母因为探望孩子产生了纠纷，双方爆发激烈冲突。此后，倪某拒绝老人探望孙子，后两位老人向法院提起诉讼，要求每月探望孙子3次，并且希望儿媳在他们行使探望权时履行协助义务。

在近代法制史上，以费尔巴哈为主要代表的法学家虽然强调“法官的事务应当仅仅限于对现实个案以法律规定的文字规定加以比较”，但却从未要求法官无论如何都应当遵守制定法，费尔巴哈甚至认为，法官的不服从简直就是一项神圣的义务。①事实上，费尔巴哈的观点是建立在克服法的而不安定性的历史背景下的进步思想，这也为罪刑法定原则的最终落成奠定了基础。参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，台北五南图书出版有限公司2000年版。当前，司法实践中有观点认为，司法裁判应只唯法律和规则，人文、人性则无必要。其实，这是一种机械性的误解。规则遵循的原则性与人性怜悯的补充性并不冲突，规则遵循之于裁判合理性构建远远不够，缺乏人性与常情的裁判大多经不起考验。制定法虽然是严肃、枯燥的文字表述，但是解释和适用法律的法官却是世俗社会中人，司法裁判的受体当然也是世俗社会中的民众。

从历史考察的角度，我国司法历来重视人文关怀，如《唐律疏议》开篇就明确指出，“秉气含灵，人为称首”，突出强调了人是司法主体的人文主义精神。［10］张晋藩教授指出，司法活动坚持人本性原则在我国古代司法活动中就一直存在，西周的“明德慎罚”思想和儒家“仁政”思想为司法人文性奠定了坚实基础，司法实践中所具体形成的“五听”原则、矜恤老幼原则、维护亲情伦理等无不透示着司法的人文精神。［11］由此可知，人民法院和法官在司法活动中体现出人文关怀，不但不会削弱法律的威严，反而因为司法的人性化，对于裁判合理性的推进无疑具有重要意义。

在上海“代孕龙凤胎监管案”中，李娟虽然与孩子之间并无血缘关系，也没有形成拟制血亲关系，但是却不能罔顾其与孩子共同生活长达五年的“母子”关系。虽然不能通过收养的法律关系构建来确认这种“母子”关系，但是否可以尝试解释为“继父母子女关系”？显然，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女，该非婚生子女与李娟长期生活的事实已经形成了有抚养关系的“继父母子女关系”，这种富有人文关怀性的实质解释结论显然更具科学性与合理性；在无锡“隔代探望权”案，原则上探望权是基于亲权的一种派生权利，而亲权是基于父母身份而取得的一种身份权而具有专属性。但是，根据现有婚姻法“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，虽然从字面上授权父或母的探望权，但是否就意味着剥夺了除父母以外的其他亲属关系的探望权？显然这是一个需要解释的问题。依据“法无禁止即可为”的私法精神，在特殊案件的处理过程中，赋予父母之外的其他亲属以探望权，则极具人文关怀性，裁判合理性及其公众认同便足可预期。

（三）裁判担当：“法无明文规定”背景下的裁判方略

“法无明文规定”作为一种客观存在的立法现象抑或合理的“立法误差”，自汉莫拉比“石柱法”法典以及我国古代“刑鼎法”开创成文法立法先例以来，任何成文法法典化进程皆无法避免，这在当前日新月异的社会发展中更加凸显。由此，在司法裁判领域，经常遭遇“无法可依”困境便不足为奇。

对于“法无明文规定”现象，有观点认为在没有明确法律依据时，当事人之间的纠纷被法院以“不予受理”或者“驳回起诉”的方式拒绝裁判，在整体保守的司法大环境中是顺理成章的。然而，保守的司法裁判观念在面对民众诉求时，往往缺乏正义色彩，罔顾司法在纠纷解决中的实质支配力，也与“司法不得拒绝裁判”的基本精神相差甚远。法学不允许遗留任何“无法解决”的问题，这是法学与其他学科的根本区别之一。

作为司法裁判者，即便出现存在“法无明文规定”情况，法官也不能拒绝裁判。

在面对“法无明文规定”问题时，我们法官应当结合各部门法的裁判规则和立场，对于案件处理作出符合法理和情理的正确判断。

其一，在刑事审判中，对于“法无明文规定”问题，应当秉持的立场是：如果行为没有被法律所禁止，没有被规定为犯罪，那么就应当坚持罪刑法定原则，坚持疑罪从无原则。

实践中，我们经常遇到这种情况：检察机关以A罪名起诉被告人，法院审查下来发现被告人并不构成A罪名。此时，检察机关往往会更换另外的B罪名再向法院起诉，其潜台词可能是“这个罪名不行那就换一个，总有一款适合他”。我们认为，这种思维是不对的。对于这种情形，我们法官不能过于迁就检察院，应当严格按照罪刑法定原则和一事不再理原则作出判断。首先，如果检察院以A罪名起诉，法院审查下来认为证据不足不构成A罪，此时可以要求检察院补充证据，待证据到位或者事实足够清晰时，法院要作出有罪裁判；其次，如果经由证据补充后，仍然认为不构成A罪的，此时检察院如果单纯另外更换罪名起诉的话，法院应当严格按照罪刑法定原则和一事不再诉原理建议其撤回起诉。

其二，在民事审判中，对于“法无明文规定”问题，应当秉持的立场是：如果公民的行为没有被法律明确禁止，那么就不应当限制公民的私权利。

〔例：“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷”案〕江苏宜兴沈杰夫妇由于自然生育困难，到医院通过人工辅助生殖方式培育了4枚符合移植标准的冷冻胚胎。但在植入母体子宫前一天，夫妻二人遭遇交通事故，经抢救无效死亡。该夫妻的父母在处理完后事后，就子女遗留的4枚冷冻胚胎的归属产生争议，诉至法院。一审法院以人体冷冻胚胎权属法律没有规定不能继承为由判决驳回原告诉讼请求。二审法院审理后撤销一审法院的结论，改判沈杰夫妇所遗留的人体受精胚胎由四名老人共同监管和处置。

德国法理学家魏德士指出，法学不允许遗留任何“无法解决”的问题，这是与其他学科的根本区别之一。［12］该案能够冠以“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”，主要是因为现阶段我国法律尚未对人体冷冻胚胎权属、法律地位及其处理作出明确规定，相关立法尚处于空白状态。应该认为，在司法裁判角度“不得拒绝裁判”是司法的根本使命，也是一项基本原则，即便立法尚无明确规定，也应当依据法理精神、原则性规定等渊源作出判断。当然，制定法并非是空穴来风的上帝恩赐，它必然是社会发展与现实需要的制度回应，因而滞后性也就成为制定法不可避免的弊端。在面临新类型案件尤其是尚处立法空白的新类型案件，司法机关的裁判压力不言而喻。但即便如此，在发生“法律漏洞”时，则需要借助“类推适用”予以填补，甚至由“法院造法”创设必要的规范，以资适用。［13］这种叙说背后的逻辑大抵是，在公力救济取代私力救济，法律成为社会秩序运行的基本保障的近现代社会，很难想象司法以没有明确规定为由不予裁判会对民众的法治信仰和现实的司法诉求造成何种伤害。

在本案一审阶段，法院以“继承权纠纷”立案审理。但二审审查认为，原告并非以“继承”诉求主张冷冻胚胎归属权而是以“处置权和监管权”为由主张，一审法院审查后认为并无此民事立案事由，遂“擅自”变更为“继承权纠纷”，并以人体冷冻胚胎不属于继承标的为由驳回诉讼请求。本案一审将案件纠纷界定为“继承纠纷”并作出驳回诉讼请求判决虽然没有违背“司法不得拒绝裁判”的基本法理，但却在实质上回避了人体胚胎处置争议这一核心问题。①参见（2013）宜民初字第2729号。在本案二审期间，充分尊重诉争当事人的实际诉求，按照2011年最高人民法院颁布的《关于修改民事案件案由规定的决定》所规定的“不得以当事人的诉请在修改后的案由体系中没有相关案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权”的精神，还原了“监管、处置权纠纷”的案由，并在充分论证人体胚胎权属行使的基础上，结合法理、伦理、情理做出了实质性判决。②具体内容参见时永才：《超越个案：全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案裁判展示与问题展望》，法律出版社2015年版，第69页及以下。

在该案中，否定论者主要以卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》作为否定四位老人诉求的规范渊源。我们对此观点存有不同意见。由于我国法律法规尚未对人体冷冻胚胎归属作明确的规定，目前的主要规定集中于卫生部发布的、针对医疗机构及其从业人员行业规范的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》。在理论上，既然该部门规章应当遵循的主体是医疗机构及其从业人员，那么对于社会中的普通公民而言应当不具有强制力和约束力。当然，正如有的观点认为，在法律没有规定的情形下，相关的行政法规、部门规章无可置疑的应当成为规范标准，这一观点在宏观方向上无疑是正确的，但是也需要进行适度的限制和解释，不是放之四海而皆准。笔者认为，虽然上述卫生部颁布的法规规定了“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”“禁止实施胚胎赠送”“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”等禁止性规定，但该部门规章并不能剥夺父母对亡故子女遗物的处置监管权。首先，既然该部门规章应当遵循的主体是医疗机构及其从业人员，那么对于社会中的普通公民而言应当不具有强制力和约束力。其次，本案当事人并未主张买卖、赠送亡故子女遗留的冷冻胚胎，而只是要求法院确认其对于该冷冻胚胎具有主体地位的监管权和处置权。由此，医院不能单方面随意处置该冷冻胚胎，否则将对失独老人的私法自治权利造成侵害。

其三，在行政审判中，对于“法无明文规定”问题，应当秉持的立场是：对行政机关而言，法无授权即禁止；对公民而言，法无禁止即自由。2014年2月11日，在国务院召开的第二次廉政工作会议上李克强总理指出：对市场主体而言，“法无禁止即可为”，对政府而言，则是“法无授权不可为”。法无禁止即可为，法无授权即禁止，这两句法谚对于权利与权力的关系及其运行模式而言是精辟而深刻的。这句话言简意赅地为政府与市场行为划出一条明确的边界线，也为推进政府职能转变指明了方向，同时也鲜明地阐释了社会生活中公民私权利行使与国家公权力运行的基本逻辑关系。对私权利来说，需要遵守的是“法无禁止即可为”；而对国家公权力来说，则应该恪守“法无授权即禁止”。具体而言，作为公民，他不但可以大胆地运用自己的权利（法无禁止即可为、自由），还可以勇敢地监督政府（法无授权即禁止）；而对政府而言，其不但要谨慎运用手中每一份权力（法无授权即禁止），还必须尊重公民每一份权利（法无禁止即可为）。