替代履行在司法实践中的应用探索

◎褚立宁 李凤梅

我国民事诉讼长期存在执行难的问题，在民事诉讼中引入替代履行制度有利于这一问题的解决，它对于民事诉讼执行效率的提高也有很大的帮助。目前我国没有相关法律对其进行具体的规定，只有零散的指引存在于一些司法解释和规范性法律文件之中。这使得我国民事替代履行制度在实施过程中，对于适用替代履行的范围、替代履行人的选任、费用的收取标准及程序等具体操作方式存在很大的差异与疑问。本文旨在通过对我国民事替代履行制度的讨论，提出完善策略，以期对未来民事诉讼替代履行制度的全面构建有所助益。

一、替代履行制度相关规定

替代履行制度适用于民事诉讼的做法在国外早有先例且十分普遍，《美国联邦诉讼规则》第七十条、《日本民事执行法》第一百七十一条、《德国民事诉讼法》第八百八十七条等，都对民事诉讼替代履行问题进行了相对详尽的规定；另外，我国台湾地区的《强制执行法》第一百二十七条也有相关规定。

我国大陆现阶段关于替代履行在民事诉讼中如何选择与适用，立法和司法实务中都没有详细具体的规定。以下是一些与之相关的规定：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十条第二款规定：“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人……申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定”。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十一条规定：“侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。”可见我国大陆现行法律关于替代履行制度只存在一些司法解释或者规定中，未成一套完整的制度体系，还需要立法机关进一步调研与出台相关规定。

二、替代履行现状关系分析

（一）替代履行人的范围界定

替代履行人的范围界定存在两个问题，一是司法机关是否可以成为替代履行人，这在学术上存在一定争议，在费用收取方面，司法机关作为国家机关，不应以盈利为目的，然而司法机关代为履行，势必浪费司法资源；另外有学者认为若司法机关能作为替代履行人，将会模糊国家机关的职能。在我国司法实践中，从上文中提到的最高法院关于审理名誉权纠纷的司法解释中可以看到，存在法院采取公告、登报等方式，代替履行被执行人义务的情形。我国《行政强制法》中规定了，行政机关也可以作为替代履行的主体。可见，我国司法机关是可以成为替代履行人的，一方面，法律体系应具有协调性；另一方面，司法机关具有权威性和强制性，这有利于执行效率的提高。另一个问题是具有人身依附性的执行内容是否能替代履行？按照传统通说，答案是否定的，但从上述司法解释可以看到，即便是像侵犯名誉权这样的人身性质较强的案件，采用第三人或者法院替代履行的方式也未尝不可。因此，笔者认为，应具体问题具体分析，不可一概而论，就目前的立法倾向来看，需对具体案件进行具体的规定。

（二）第三人作为替代履行人与司法机关的关系

当第三人作为替代履行人时，他与司法机关是什么性质的关系呢？有学者认为，他们之间属于行政委托合同的关系，因为在替代履行的过程中，替代履行人完全按照司法机关的意思行事，并且在替代履行人权利受损时，代履行人按照国家赔偿法进行权利救济。这表明，他们之间并不是一种平等、自愿的合同关系。而笔者认为，他们之间也可以认定为平等的民事法律关系，在对替代履行人权利进行救济时，应按照民法进行规制。理由在于，替代履行人只是司法机关请来的“帮手”，他们应该是一种债权债务关系，若加入行政色彩，不利于复杂问题的简单化处理，行政法律关系对于程序性要求较为严格，不能像民事法律关系处理原则那么随意。

（三）第三人作为替代履行人与被执行人的关系

第三人作为替代履行人加入到判决执行的过程中，并不代表被执行人义务的终止。替代履行人履行义务，并非由于其与被执行人双方意思表示达成了一致，而是基于裁判文书以及法院的委托。但这种代履行义务也受到被执行人行为的影响，如被执行人与申请执行人和解而终止判决执行。

三、我国民事替代履行制度的完善建议

（一）确定民事替代履行适用的范围

根据通说，带有人身依附性的履行义务，是不适合替代履行的，但根据前文关于名誉权的司法解释，我们可以看到此种方案也存在合理性。因此，笼统地规定或者将“人身依附性”等范畴一刀切掉会让实践操作无章可循。在诉讼案件量陡增以及民事诉讼执行难的今天，应该出台相关法律，具体规定民事替代履行的适用案件范围、履行主体选任机制、履行程序等，方能一定程度上解决上述困局。

（二）明确替代履行主体的责任分配

在第三人代为履行的场合，第三人和司法机关应是通力合作的关系，此时，这两者之间的责任分配也需要相关法律进行协调。笔者认为，司法机关和替代履行的第三人应是雇佣关系，在替代行为上，以第三人的行为为主，以司法机关的行为为辅；在对外责任的承担上，以司法机关为主，以第三人为辅；在司法机关与第三人内部，司法机关可向第三人追偿。

（三）建立民事替代履行的合理程序

有关替代履行的理论及司法实践相对比较匮乏，程序的缺失容易扩大司法机关的自由裁量权，滋生腐败，程序可以起到限制权力的作用。笔者建议，民事替代履行制度的程序的建立可参照我国行政强制法的一般程序，即：发布替代履行决定书——催告——实施替代履行（司法机关派员监督）——实施完毕，相关人员签字——（收费）。在一般程序之外，还应具体规定催告时间、替代履行收费标准及收费时间、替代履行收费不能时的解决方案、执行异议的规定以及监督机制等问题。

（四）设置被执行人和第三人的法律救济途径

当被执行人不履行义务，如不缴纳替代履行的费用，或者第三人在替代履行过程中造成了他人人身损害或者自身损害，应如何保证第三人的权益？当第三人在替代履行中收费过高或者应履行不当，损害了被执行人的权益，应如何救济？在我国，不论是《行政强制法》规定的替代履行制度，还是民事诉讼中的替代履行，起步都比较晚，相关理论相对匮乏，与之相反，在国外，如日本、德国等国家，十分注重对第三人利益的保护。因此，设置对被执行人和第三人的法律救济途径是十分有必要的，否则，这样的制度将不仅不会提高民事案件的执行效率，减少社会矛盾，反而激化矛盾，增加诉讼案件，与其设立初衷背道而驰。

四、结语

在诉讼量高发、诉讼案件执行难、司法资源略显紧张的今天，完善民事替代履行制度对于提高司法效率，切实落实司法裁判结果，减少社会矛盾具有重要意义。在我国《行政强制法》以及国外民事诉讼替代履行的相关规定和经验中，可以预见民事诉讼替代履行的合理性与可行性。我国关于民事替代履行的理论和法律规定较为缺乏，建立起相关制度任重而道远，希望职业共同体们能继续进行相关研究，早日发挥民事替代履行制度的优越性。